“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”的罪數(shù)判斷規(guī)則*

韓千 李正源

摘 要：當(dāng)前，對(duì)于行為人以隔空猥褻過(guò)程中收集或制作的影像資料為脅迫手段，線下實(shí)施奸淫幼女的案件，司法機(jī)關(guān)在猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪的罪數(shù)判斷問(wèn)題上存在爭(zhēng)議。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案是否需要數(shù)罪并罰，當(dāng)以其是否具有高度的法益一體性或行為一體性為判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而明確“隔空猥褻行為是否達(dá)到入罪的罪量要求”“猥褻與奸淫之間是否存在時(shí)空間隔”以及“行為人是否具有借助猥褻以奸淫的事先預(yù)謀”等三類具體判斷要素，實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)案件的類型化界分。在此基礎(chǔ)上，針對(duì)不同的案件類型的罪數(shù)，司法機(jī)關(guān)當(dāng)分別以強(qiáng)奸罪、強(qiáng)奸罪的吸收犯、強(qiáng)奸罪的牽連犯以及強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪數(shù)罪并罰等加以評(píng)價(jià)。

關(guān)鍵詞：隔空猥褻 奸淫幼女 類型化判斷 罪數(shù)評(píng)價(jià)

一、“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案的罪數(shù)認(rèn)定爭(zhēng)議

［案例一］2019年下半年，被告人吳某某通過(guò)QQ軟件認(rèn)識(shí)被害人徐某（女，13周歲）。2020年7月份，吳某某以將徐某嬌喘聲音發(fā)給其同學(xué)相威脅，通過(guò)QQ軟件視頻讓徐某露出胸部并截圖。2020年8月，吳某某以將徐某嬌喘聲音和胸部截圖發(fā)給其同學(xué)為由，威脅徐某與其見(jiàn)面，并要求與徐某發(fā)生性關(guān)系，最終得逞。法院經(jīng)審理認(rèn)為，吳某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，對(duì)其判處有期徒刑5年。［1］

［案例二］2017年8月，被告人馬某某與被害人王某（女，11周歲）通過(guò)微信聊天相識(shí)并得知其年齡和住址。后馬某某在微信中引誘王某向其發(fā)送暴露陰部的照片和裸體視頻，并承諾在收到視頻后給王某500元。王某當(dāng)即將自拍的裸照和視頻發(fā)給馬某某。不料馬某某不僅拒絕付款，還以要在網(wǎng)上和王某的學(xué)校曝光剛收到的照片和視頻相威脅，脅迫王某立即與其見(jiàn)面并發(fā)生性關(guān)系。王某及時(shí)報(bào)警，公安機(jī)關(guān)在陪同王某與馬某某見(jiàn)面時(shí)，將馬某某抓獲。法院經(jīng)審理認(rèn)為，馬某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但屬于犯罪預(yù)備，依法可以減輕處罰，對(duì)其判處有期徒刑1年6個(gè)月。［2］

［案例三］被告人余某某因生活不如意，起意強(qiáng)奸幼女。2019年3月，余某某用QQ查找附近12-14歲的女性用戶，冒充富二代化名與被害人程某（女，13周歲）聊天，以談戀愛(ài)、買手機(jī)、發(fā)小額紅包為由，誘騙對(duì)方視頻裸聊或者拍裸照。后以在網(wǎng)上發(fā)布程某的裸照為由進(jìn)行威脅，要求與程某見(jiàn)面并發(fā)生性關(guān)系，并于2019年4月至6月期間，先后6次奸淫被害人程某。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人的上述行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，結(jié)合余某某通過(guò)誘騙、持刀脅迫等手段奸淫其他4名被害人的事實(shí)，判處其死刑，緩期2年執(zhí)行。［3］

［案例四］2016年1月，被告人安某某與被害人吳某（女，13周歲）通過(guò)QQ聊天認(rèn)識(shí)并網(wǎng)戀，在戀愛(ài)關(guān)系存續(xù)期間，二人多次在QQ上聊天并互發(fā)裸照，后發(fā)展至線下見(jiàn)面，并多次發(fā)生性關(guān)系。2016年8月，吳某提出想與安某某分手，后者無(wú)法接受，要求吳某返還二人戀愛(ài)期間安某某所贈(zèng)予的錢物。因吳某無(wú)力全部歸還，安某某遂向被害人提出陪睡了結(jié)，否則就到吳某所在的學(xué)校、村寨公布吳某的裸照。經(jīng)多次威脅，吳某最終同意陪睡了結(jié)，并在之后被迫與安某某多次發(fā)生性關(guān)系。法院經(jīng)審理認(rèn)為，安某某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，對(duì)其判處有期徒刑7年。［4］

司法實(shí)踐中，上述“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案愈發(fā)常見(jiàn)。在此類案件中，行為人通常通過(guò)誘惑、恐嚇等手段，利用幼女身心發(fā)育不健全，易于輕信或畏懼他人的特點(diǎn)，要求幼女發(fā)送裸照、隱私視頻，或者要求幼女裸聊，并在裸聊過(guò)程中截屏或錄像。而后，以將相關(guān)影像資料公開作為要挾，從而達(dá)到與幼女發(fā)生性關(guān)系的目的。在此過(guò)程中，對(duì)于行為人基于隔空猥褻而構(gòu)成的猥褻兒童罪與通過(guò)公開幼女影像資料這一脅迫手段而觸犯的強(qiáng)奸罪，如何對(duì)其罪數(shù)加以處斷，已成為司法實(shí)踐中頗具爭(zhēng)議的疑難問(wèn)題。

根據(jù)刑法理論與司法實(shí)踐的通說(shuō)觀點(diǎn)，奸淫幼女型強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪保護(hù)的法益均為幼女的身心健康，二者僅有程度之差異而無(wú)本質(zhì)區(qū)別，兩罪設(shè)立的功能，在于最大程度上確保幼女的身體與心理發(fā)育過(guò)程不受性行為的不當(dāng)妨礙。［5］因此，在兼有強(qiáng)奸行為與猥褻行為時(shí)，強(qiáng)奸行為所侵犯的法益便具有“主法益”的地位，具有足以包容評(píng)價(jià)猥褻兒童行為所侵犯之“次法益”的能力，基于此，有觀點(diǎn)認(rèn)為以吸收犯論處，單以強(qiáng)奸罪定性此類情形便能夠做到刑法評(píng)價(jià)上的周延與罪刑相適應(yīng)。但也有司法工作人員認(rèn)為，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，通過(guò)隔空猥褻收集或制作幼女的裸照或私密視頻，并以此作為后續(xù)要挾之資本的手段，已經(jīng)成為行為人為實(shí)現(xiàn)奸淫幼女這一目的行為的常用手段，這種手段與目的行為之間具有常見(jiàn)、常發(fā)、常伴隨的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)牽連犯從一重從重處斷的刑法理論，以強(qiáng)奸罪對(duì)行為人從重處罰。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，由于此類案件多具有長(zhǎng)期、多次實(shí)施的特點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致被害人在長(zhǎng)時(shí)間的恐懼與焦慮狀態(tài)下不斷承受來(lái)自被告人的性剝削，對(duì)被害人身心健康所造成的傷害尤為嚴(yán)重。因此，不應(yīng)僅以強(qiáng)奸罪論處，而應(yīng)發(fā)動(dòng)猥褻兒童罪的行為評(píng)價(jià)與罪刑加重功能，對(duì)相關(guān)案件數(shù)罪并罰。

筆者認(rèn)為，對(duì)于“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案的罪數(shù)判斷結(jié)論不可一言概之，應(yīng)充分發(fā)掘具體案件相較于其他案件的特性，例如隔空猥褻行為的罪量差異（案例一相較于案例二、三、四）、隔空猥褻與奸淫之間是否存在時(shí)空間隔（案例二相較于案例三、四）、行為人是否有通過(guò)隔空猥褻促使奸淫實(shí)現(xiàn)的預(yù)謀（案例三相較于案例四）等，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合刑法罪數(shù)判斷的基本原理，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)學(xué)理歸類，提出類型化的罪數(shù)判斷規(guī)則，并依此檢視上述案例均以強(qiáng)奸罪一罪論處的結(jié)論是否適當(dāng)，以及據(jù)以認(rèn)定強(qiáng)奸罪一罪的罪數(shù)原理是否一致。［6］

二、應(yīng)以高度的法益一體性或行為一體性作為判斷罪數(shù)的標(biāo)尺

（一）依據(jù)高度的法益一體性識(shí)別是否屬于包括的一罪

根據(jù)刑法中判斷包括的一罪以及數(shù)罪并罰的基本原理，包括的一罪不同于“一個(gè)行為、僅造成一個(gè)法益侵害事實(shí)、只滿足一個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成、因而只能評(píng)價(jià)為一罪”的單純的一罪。在包括的一罪所涵攝的情形中，往往存在數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)，因此是“本應(yīng)當(dāng)適用數(shù)個(gè)刑法條文，以數(shù)罪論處之情形”。［7］但由于相較于典型的“有數(shù)個(gè)行為、侵犯若干法益、滿足多個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成”當(dāng)以數(shù)罪論處的類型，包括的一罪具有較高程度的法益一體性，行為的法益侵犯程度較之前者明顯更低，因此即便僅以一罪論處，也能夠做到罪刑評(píng)價(jià)的周延。進(jìn)一步展開，在以吸收犯、集合犯以及連續(xù)犯為基本類型的包括的一罪中，由于行為所造成的數(shù)個(gè)法益侵害結(jié)果之間，或具有主次區(qū)分關(guān)系，只需評(píng)價(jià)為對(duì)主法益的侵害，或因完全的復(fù)制屬性而可評(píng)價(jià)為同一法益侵害事實(shí)，其相較于常規(guī)的造成復(fù)數(shù)法益侵害的情形，違法性更低，無(wú)法達(dá)到啟動(dòng)數(shù)罪并罰所需的法益侵害程度。

（二）憑借高度的行為一體性辨明是否屬于科刑的一罪

在以牽連犯、想象競(jìng)合犯為基本類型的科刑的一罪中，雖因同時(shí)滿足若干罪名的犯罪構(gòu)成而不同于單純的一罪，但相較于典型的當(dāng)以數(shù)罪論處的案件類型，足以觸犯數(shù)罪的是一個(gè)行為，或者雖然表現(xiàn)為數(shù)次身體上的動(dòng)靜，但基于自然的觀察和社會(huì)一般觀念，通常會(huì)被評(píng)價(jià)為一個(gè)行為，具有較高程度的行為一體性，此時(shí)行為人的可責(zé)難性相較于以發(fā)動(dòng)數(shù)個(gè)行為為典型的數(shù)罪并罰情形更低，以一罪論處也足以做到罪刑適應(yīng)。［8］當(dāng)然，包括的一罪或科刑的一罪之界定雖分別主要由對(duì)法益一體性或行為一體性的判斷所決定，但不代表行為一體性不能作用于包括的一罪的判斷，也不意味著法益一體性不能影響科刑的一罪，在法益一體性并不明顯的場(chǎng)合，可以借助較高的行為一體程度將案件歸入包括的一罪，與之相對(duì)，在行為一體性不突出的情形下，如果侵犯的法益具有較之一般情形更為明顯的法益一體性，也可以助力于科刑的一罪的適用。

綜上所述，判斷“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案是否應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，可觀察其相較于典型的“相繼猥褻與奸淫同一幼女”案，是否因具有明顯突出的法益一體性或行為一體性，而需要被認(rèn)定為包括的一罪或科刑的一罪。

三、罪數(shù)原理指引下的類型化判斷規(guī)則

（一）隔空猥褻未達(dá)猥褻兒童之罪量時(shí)僅宜以強(qiáng)奸罪論處

雖然當(dāng)前司法實(shí)踐普遍認(rèn)可隔空猥褻的行為可以構(gòu)成猥褻兒童罪，但考慮到隔空猥褻作為缺乏物理性身體接觸且行為人與被害人相隔較遠(yuǎn)的行為類型，在足以構(gòu)罪的猥褻行為類型中法益侵害程度最低，出于保持刑法謙抑及遵守刑法比例原則的需要，在把握此類情形入罪時(shí)應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，使該類情形入罪保持一個(gè)適當(dāng)?shù)拈T檻。如果行為人只是通過(guò)花言巧語(yǔ)誘騙被害人為其提供一張裸照，或者非性器官敏感部位視頻的，不宜以猥褻兒童罪論處，而應(yīng)屬于僅宜以《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第44條加以行政處罰的行為類型。［9］如若行為人以基于非構(gòu)罪的隔空猥褻行為所形成的影像資料作為要挾，與被害人發(fā)生性關(guān)系的，僅宜以奸淫幼女型強(qiáng)奸罪一罪論處。因此在案例一中，被告人截取被害人1張胸部截圖并偷錄了1段嬌喘聲音的行為，就未被法院評(píng)價(jià)為足以構(gòu)成猥褻兒童罪。即便其后以公開該胸部截圖和嬌喘錄音為威脅，成功與被害人發(fā)生性關(guān)系，也只構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

（二）隔空猥褻與奸淫不存在時(shí)空間隔時(shí)宜成立強(qiáng)奸罪的吸收犯［10］

通常情況下，隔空猥褻與被告人憑借隔空猥褻過(guò)程中收集或制作的影像資料對(duì)被害人進(jìn)行脅迫，并最終得以發(fā)生性關(guān)系之間會(huì)存在明顯的時(shí)空間隔，但也不排除行為人剛通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲取被害人裸照或私密視頻，即用以要挾被害人，并最終在極短的時(shí)間內(nèi)與之發(fā)生性關(guān)系的情況。此時(shí)，由于奸淫與猥褻行為完全或幾近發(fā)生于同時(shí)、同地，強(qiáng)奸罪保護(hù)法益之于猥褻兒童罪具有主導(dǎo)性，此類情形下法益一體性較強(qiáng)。同時(shí)根據(jù)通常的社會(huì)觀念，行為人的猥褻行為多被視為奸淫行為的前置性預(yù)備行為，也使此類情形具備較高的行為一體性。此外，行為一體同樣也會(huì)作用于法益一體，因?yàn)閷?duì)于被害人而言，此時(shí)雖然行為人有數(shù)個(gè)身體上的動(dòng)靜，但因各行為在時(shí)空上緊密相連，故被害人也往往只是將其視為“一次侵害”，由此形成的內(nèi)心創(chuàng)傷低于其認(rèn)為承受了兩次以上侵害的情形。就此而言，以強(qiáng)奸罪吸收猥褻兒童罪，可以做到法益、刑罰上的周延評(píng)價(jià)。因此在案例二中，對(duì)于被告人收到被害人裸照與私密視頻后，旋即以公開為威脅，要求被害人與之發(fā)生性關(guān)系的行為，就只是被法院定性為吸收猥褻行為的強(qiáng)奸罪預(yù)備。

（三）隔空猥褻與奸淫存在時(shí)空間隔但行為人有預(yù)謀時(shí)宜成立強(qiáng)奸罪的牽連犯

相較于不存在時(shí)空間隔的案件，在猥褻與奸淫存在時(shí)空間隔的隔離犯案件中，犯罪整體的行為一體性被顯著削弱，依照通常的社會(huì)觀念，傾向于將此類情形評(píng)價(jià)為“兩次不同的侵害”。與此同時(shí)，即便侵犯的法益性質(zhì)相同，對(duì)于被害人而言，其內(nèi)心也會(huì)不自覺(jué)地將發(fā)生于不同時(shí)空的法益侵害進(jìn)行程度疊加，從而形成更重的內(nèi)心創(chuàng)傷，此時(shí)行為的法益一體性亦不再明顯，導(dǎo)致難以再以強(qiáng)奸罪包容評(píng)價(jià)猥褻兒童罪。為特殊、優(yōu)先保護(hù)幼女身心健康法益的需要，對(duì)此類情形判定為數(shù)罪并罰，從嚴(yán)懲處似乎已成必然。然而如果行為人在奸淫行為發(fā)生前，即有借助通過(guò)隔空猥褻收集或制作的影像資料，以奸淫被害人的預(yù)謀，則即便猥褻與奸淫之間存在時(shí)空間隔，但仍因行為人一以貫之的奸淫目的，而使之區(qū)別于兩個(gè)完全獨(dú)立的犯罪行為。此時(shí)主導(dǎo)行為人犯罪行為的僅有一個(gè)犯意，導(dǎo)致行為人的有責(zé)性難以與分別基于猥褻與奸淫這兩個(gè)相互獨(dú)立且互不干涉的犯罪故意而相繼實(shí)施猥褻與奸淫行為的情形相當(dāng)。即如果隔空猥褻可基于行為人的事先預(yù)謀，而被視為奸淫行為的手段行為，使前者與后者之間的關(guān)系，能夠基于社會(huì)一般人的視角，被評(píng)價(jià)為具有“常見(jiàn)、常發(fā)、常伴隨”性，就足以使其在一定程度上被視為自然認(rèn)知與社會(huì)觀念上的一體行為，此時(shí)僅以強(qiáng)奸罪一罪論處（從重處罰），亦足以做到罪刑評(píng)價(jià)的適正。因此在案例三中，即便被告人的隔空猥褻與后續(xù)奸淫相隔1個(gè)月，但法院仍基于被告人事先存在奸淫預(yù)謀，僅在強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成中評(píng)價(jià)相關(guān)犯罪事實(shí)。

（四）隔空猥褻與奸淫存在時(shí)空間隔且行為人未有預(yù)謀時(shí)宜數(shù)罪并罰

如果隔空猥褻行為本身法益侵害程度較高，足以以猥褻兒童罪論處，且行為人為此行為時(shí)并無(wú)明確的后續(xù)奸淫之目的，猥褻與后續(xù)奸淫行為的發(fā)生存在明顯的時(shí)空間隔，則應(yīng)當(dāng)判處強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪數(shù)罪并罰。因此在案例四中，筆者認(rèn)為，被告人隔空猥褻被害人時(shí)尚處戀愛(ài)關(guān)系存續(xù)期間，其并沒(méi)有在未來(lái)通過(guò)公開裸照以要挾被害人與之發(fā)生性關(guān)系的目的，故該案當(dāng)以強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪數(shù)罪并罰。

四、結(jié)語(yǔ)

前述圍繞“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”案所提出的罪數(shù)判斷規(guī)則，亦符合當(dāng)前司法針對(duì)該類案件的上位類型，即“對(duì)同一被害人同時(shí)存在奸淫行為與猥褻行為”案所形成的罪數(shù)判斷路徑。筆者檢索相關(guān)裁判文書，行為人對(duì)同一幼女被害人相繼實(shí)施猥褻行為與奸淫行為的案例共有502個(gè)，對(duì)于此類案件的罪數(shù)判斷問(wèn)題，法院即主要是通過(guò)區(qū)分奸淫與猥褻之間是否存在時(shí)空間隔來(lái)解決。對(duì)于同時(shí)犯類型，法院通常以強(qiáng)奸罪吸收猥褻兒童罪，僅以強(qiáng)奸罪一罪論處，反映在數(shù)據(jù)上，即相關(guān)的163個(gè)案例中，僅有53例判以數(shù)罪并罰，占比32.52%。相比之下，對(duì)于隔離犯類型，法院則基本以數(shù)罪并罰論處，在相關(guān)的339個(gè)案例中，有316例被判以強(qiáng)奸罪與猥褻兒童罪并罰，占比93.22%。而在未數(shù)罪并罰的隔離犯案件中，法院作出相關(guān)裁判的核心理由是猥褻與奸淫行為的目的一體性。［11］如“楊某平強(qiáng)奸案”中，法院就認(rèn)可了“先發(fā)生的猥褻行為是為了增進(jìn)培養(yǎng)與受害人的感情，其目的最終指向與被害人發(fā)生性關(guān)系，因而應(yīng)將事后發(fā)生的兩次性關(guān)系視為有機(jī)整體，從而僅以強(qiáng)奸罪論處”的辯護(hù)意見(jiàn)［12］；在“黃某軍強(qiáng)奸案”中，檢察機(jī)關(guān)指控被告人存在時(shí)間間隔的猥褻與奸淫同時(shí)構(gòu)成猥褻兒童罪與強(qiáng)奸罪，但辯護(hù)人認(rèn)為，“從本案的犯罪主觀方面來(lái)看，被告人無(wú)論是發(fā)生肛交還是正常性交，均是基于其奸淫被害人的概括故意，達(dá)到自己奸淫的目的，所以被告人只構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不構(gòu)成猥褻兒童罪”，法院采納了辯護(hù)人的觀點(diǎn)，認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控被告人犯強(qiáng)奸罪成立，但指控被告人又構(gòu)成猥褻兒童罪不當(dāng)，予以糾正。［13］

綜上所述，司法機(jī)關(guān)在辦理相關(guān)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查隔空猥褻行為的罪量、猥褻與奸淫之間是否存在時(shí)空間隔以及行為人是否具有事先預(yù)謀。但需要注意的是，“兩高”《關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第8條第（三）項(xiàng)已經(jīng)明確，“隔空猥褻后以影像資料脅迫猥褻兒童”屬于“猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)”，足以在5年以上有期徒刑的刑罰幅度內(nèi)論處。為了做到罪刑評(píng)價(jià)的實(shí)質(zhì)均衡，在今后的司法實(shí)踐中，對(duì)于“隔空猥褻后以影像資料脅迫奸淫幼女”，這一相比于上述情形擁有明顯更重之不法與有責(zé)程度的案件類型，即便是以強(qiáng)奸罪一罪論處，對(duì)被告人亦應(yīng)至少以5年以上有期徒刑論處。