論道德正當性對正當防衛(wèi)認定的影響

周銘川

一、引言

正當防衛(wèi)是近幾年刑法學界的熱點話題之一，這既是由于實踐發(fā)展的迫切需要，又是由于理論本身不夠完善造成的。目前，學界所探討的幾乎都是正當防衛(wèi)各項成立條件的含義和認定問題，很少探討影響正當防衛(wèi)認定的實質(zhì)因素。實際上，決定攻擊行為能否成立正當防衛(wèi)的實質(zhì)因素，是攻擊行為在道德上的正當性，正當防衛(wèi)的各項成立條件僅是認定正當防衛(wèi)的形式標準，形式標準的解釋要受到道德正當性的指導和制約。應當先從整體上判斷攻擊行為是否正當，再逐一分析攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件。由于人們的道德觀、價值觀存在著差異，因此，如果不先從整體上判斷攻擊行為是否正當，而直接分析攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件，就可能導致不同判斷者對同一攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的成立條件產(chǎn)生認識分歧，各說各話，彼此不服。

例如，在2016年轟動全國的山東聊城于某故意傷害案中，于某為了擺脫十余名討債者對其本人及母親人身自由的限制而持刀捅刺對方，造成“一死二重傷一輕傷”的后果。其中，致人死亡的那一刀是趁對方逃跑時追上去捅刺對方背部導致的，并不符合正當防衛(wèi)成立的時間條件，因而于某被一審法院以故意傷害(致死)罪判處無期徒刑。案件經(jīng)媒體以聳人聽聞的“辱母殺人案”標題廣泛報道之后，二審法院不得不響應民意，認定上訴人構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)墓室鈧ψ?，改判有期徒刑五年。①當時討論的刑法問題主要是，對持續(xù)性的非法限制人身自由的行為能否認定為正當防衛(wèi)成立條件之一的不法侵害？如果能，則于某的防衛(wèi)行為是否屬于防衛(wèi)過當？雖然二審判決一錘定音，但理論上的爭議遠未平息。實際上，二審法院將非法拘禁與拘禁過程中隨時可能發(fā)生的暴力這兩種不法侵害混為一談，因而無法徹底解決問題。這表現(xiàn)為，既認定該案具有防衛(wèi)性質(zhì)，又將其定性為防衛(wèi)過當，從而與當時社會民眾普遍認為該案應當成立正當防衛(wèi)不相符。其實，只要將拘禁過程中拘禁者隨時可能對被拘禁者實施的暴力視為不法侵害，那么就可徑行認定正當防衛(wèi)，因為這種暴力足以導致被拘禁者重傷或死亡，對這種暴力可以實行無限防衛(wèi)。

之所以僅根據(jù)形式條件進行認定很容易產(chǎn)生認識分歧，是因為各方相互之間缺乏一個共同的指導思想，無法圍繞著該指導思想對具體情形是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件進行解釋。這個共同的指導思想，就是行為在道德上的正當性。正如有學者所言：“指導思想至關(guān)重要”，因為“理論是行動的指南，是管思想管方向的”。[1]只有牢牢把握正當防衛(wèi)認定的指導思想，才能正確把握正當防衛(wèi)的認定方向，才不至于陷入過于僵化地理解正當防衛(wèi)各項成立條件的泥潭。

習近平指出，我們的決策和工作都要更好地順乎民意、合乎實際。[2]司法判案同樣必須考慮民意，必須尊重民意。實踐中往往是，民意首先一邊倒地認為某一案件成立正當防衛(wèi)，而公檢法及刑法學者則傾向于認為是防衛(wèi)過當或通常的故意犯罪，然后民意倒逼司法，促使司法機關(guān)響應民意，進而做出符合民意的認定。專業(yè)意見與民意不符的原因，是公檢法及刑法學者習慣于根據(jù)通常的刑法理論去嚴格認定行為是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件，社會民眾則傾向于根據(jù)其樸素的道德觀、價值觀去評價行為在道德上是否正當。雖然公檢法及刑法學者在思考問題時，同樣不可避免地將行為的道德正當性作為判斷行為是否具有防衛(wèi)性質(zhì)的“前理解”，但是一旦套用正當防衛(wèi)的各項成立條件，就很容易將行為在道德上的正當性撇到一邊，導致專業(yè)認定與民眾意見之間發(fā)生激烈沖突。

因此，為了更準確地認定正當防衛(wèi)，有必要對道德正當性對正當防衛(wèi)認定的影響問題展開深入細致的分析。

二、僅適用形式標準難以認定正當防衛(wèi)

(一)僅適用形式標準容易導致認識分歧

長期以來，人們習慣于根據(jù)正當防衛(wèi)的各項成立條件來認定某一行為是否屬于正當防衛(wèi)，這雖然簡單明確，但由于道德觀、價值觀等差異，不同判斷者對同一事實的評價往往不同，因而導致經(jīng)常發(fā)生不同判斷者對同一行為是否屬于正當防衛(wèi)各執(zhí)己見的情況。如果不考慮道德正當性，就很難評價正反雙方觀點的合理性。

例如，在河北保定淶源王某反殺案中，死者因求愛未成，屢次威脅王某及其家人，致使王某及其家人東躲西藏。案發(fā)當日23時許，死者帶著水果刀和甩棍非法侵入王家院子中，毆打王某及其父母，反被王某父母打倒在地，死者試圖爬起來，又被王某父母用菜刀、木棍打至不能動彈。檢察院認為王某父母成立無限防衛(wèi)，認為死者在倒地之后還想爬起來，導致王某母親趙某擔心死者爬起來之后仍會繼續(xù)實施不法侵害，所以不法侵害尚未結(jié)束。②但是有學者認為，對不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束的判斷應是一種對純客觀因素的判斷，其判斷對象中不能摻入防衛(wèi)人對不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束的主觀判斷因素，故本案是防衛(wèi)不適時中的事后防衛(wèi)；只是由于王某父母主觀上是出于防衛(wèi)意圖而非犯罪意圖，所以其行為不成立故意犯罪，可能成立過失致人死亡罪或?qū)儆谝馔馐录?。[3]不過，既然是事后防衛(wèi)而不是正當防衛(wèi)，那么就仍應構(gòu)成故意犯罪，不能因為行為人實施攻擊行為的動機是為了防衛(wèi)而否認攻擊行為本身符合故意犯罪的各項構(gòu)成要件。

而即便在人民檢察院已經(jīng)通告江蘇昆山于某反殺案成立正當防衛(wèi)之后，還有學者撰文強烈反對，認為劉某在案發(fā)時血液中酒精含量是87毫克/100毫升，已經(jīng)超過了80毫克/100毫升的醉酒標準，正處于醉酒狀態(tài)，實際上與精神病人一樣沒有刑事責任能力。該學者還認為，在劉某因醉酒喪失刑事責任能力時，檢察院既不審查于某對劉某的攻擊采取回避措施是否很困難，又不審查于某是否明知劉某因醉酒而無刑事責任能力，這明顯不符合正當防衛(wèi)理論，此案至多能成立緊急避險。[4]不過，事實上，一個人不可能因為血液中酒精含量一超過80毫克/100毫升的醉酒標準，就直接從完全刑事責任能力突然變成完全沒有刑事責任能力；將醉漢正在實施的不法侵害僅僅視為一種“正在發(fā)生的危險”，也與刑法第18條中規(guī)定醉酒者犯罪應當負完全的刑事責任不符。

(二)僅適用形式標準容易否定正當防衛(wèi)

以備受關(guān)注的山東聊城于某故意傷害案為例，如果僅適用形式標準，很容易否定正當防衛(wèi)，因而必須根據(jù)行為的道德正當性來對形式標準重新解釋。

首先，該案中是否存在著“正在進行的不法侵害”？一審法院認為，雖然上門討債者人數(shù)眾多，且有限制對方人身自由及侮辱等非法行為，但是他們并未使用工具，并且受到出警警察“要賬可以，但不準打人”的口頭警告，不太可能對于某母子的人身實施不法侵害，因此本案中缺少正當防衛(wèi)中的不法侵害。相反，二審法院則認為，本案中討債者對被告人母子實施的非法限制人身自由、推搡、拍打、侮辱等行為屬于正當防衛(wèi)中正在進行的不法侵害。可見，由于立場不同或角度不同，正反雙方都能找到足夠多的理由來支持自己的觀點。如此，則二審法院指責一審法院判決錯誤也就缺乏充足理由。例如，僅從杜某2等人阻止于某母子跟著警察離開公司，并對于某有推拉、圍堵、出言挑釁等事實來看，根本得不出杜某2等人即將對于某母子實施足以致人重傷、死亡的暴力侵害的結(jié)論，不能認為于某母子的生命權(quán)、健康權(quán)正面臨著損害危險。從本案發(fā)生的前因后果來看，杜某2等人隨后更有可能實施的仍將是單純的非法拘禁而不是暴力侵害，因為其目的是討債而不是報復尋仇，之所以在于某持刀警告后他們?nèi)猿鲅蕴翎叢⒈平?，是因為他們仗著人多勢眾而未想到于某真敢用刀捅人。因此，一審法院?jù)此認為本案中不存在可以無限防衛(wèi)的不法侵害是正確的，但其不妥之處在于，沒有考慮到如果于某為擺脫非法拘禁而首先發(fā)動攻擊，就必然引發(fā)討債方強烈的暴力侵害，因而沒有考慮到應當將這種暴力侵害作為無限防衛(wèi)中的不法侵害。二審法院直接將拘禁、推搡、拍打、侮辱等行為認定為不法侵害則明顯不妥。

二審法院認為，本案中存在著“不法侵害”，討債者的非法拘禁具有導致于某母子生命權(quán)、健康權(quán)遭受損害的現(xiàn)實危險，這無異于認為警察存在著明顯的失職瀆職行為，如此，警察應構(gòu)成玩忽職守罪。因為，于某等人已經(jīng)多次報警，警察到達現(xiàn)場后僅僅是口頭警告討債者“要賬可以，但不準打人”而未采取任何措施去制止杜某2等人的非法拘禁。警察可能是認為杜某2等人僅是堵在于某母子的公司里討債，不會對于某母子的生命權(quán)、健康權(quán)造成多大危害，因而默認了這種堵人討債行為的合理性。在警察看來，這種堵人討債行為并不屬于典型的非法拘禁。而二審法院認定于某是在“人身安全面臨現(xiàn)實威脅”時持刀捅刺他人，則是將非法拘禁所侵犯的人身自由權(quán)與拘禁過程中可能發(fā)生的暴力侵害所能侵犯的生命權(quán)、健康權(quán)混為一談，是將對非法拘禁的防衛(wèi)與對暴力侵害的防衛(wèi)混為一談。于某母子和公司員工的人身自由權(quán)僅是受到一定限制，其生命權(quán)、健康權(quán)遭受不法侵害的可能性并不緊迫，因此于某不能通過殺害或傷害討債者的激烈方式來保護其人身自由權(quán)。

其次，即使于某為擺脫討債者非法限制人身自由的唯一有效手段就是持刀捅人，也難以認定其行為屬于正當防衛(wèi)，因為其所保護的利益與其防衛(wèi)行為所造成的重大損害明顯不相適應，導致防衛(wèi)行為難以被允許。根據(jù)禁止權(quán)利濫用原理，在防衛(wèi)行為的反擊結(jié)果與所受威脅的法益二者極端不成比例、極度失衡時，即使防衛(wèi)行為是保護法益的必要甚至唯一手段，所謂的防衛(wèi)行為也屬于權(quán)利濫用行為而不被容許[5]，因此這種防衛(wèi)行為在道德上不可能被認為是正當?shù)?。在本案中，于某母子的人身自由?quán)只是受到一定限制而非被完全剝奪，公司里面還有其他員工在正常上班，其他員工還可以正常報警或離開。事實上，公司員工也已多次報警，警察出警之后，僅是警告討債者“要賬可以，但不得打人”后即離開。一旦于某母子如約償還債務，討債者會自動解除非法限制。這種輕微的人身自由限制，與攻擊行為造成討債方“一死兩重傷一輕傷”的結(jié)果極度失衡，因此，于某的攻擊行為難以被允許。

最后，即使于某自己認為討債者在警察走后極可能實施暴力攻擊而提前防衛(wèi)，也不構(gòu)成正當防衛(wèi)，因為這只是他自己的想象而不是客觀事實，況且他也明知討債者在受到警察的警告之后不大可能對其人身實施傷害甚至殺害行為。這種“事前防衛(wèi)”由于防衛(wèi)人明知并不存在現(xiàn)實的不法侵害而僅能構(gòu)成通常的故意犯罪。

可見，即使是社會民眾公認的正當防衛(wèi)案件，如果不首先考慮行為在整體上是否正當這一因素而僅根據(jù)形式標準來分析，也容易否定正當防衛(wèi)的成立。

(三)形式標準難以堅持到底

僅適用形式標準所存在的最大問題，是不同判斷者對攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的同一項成立條件很容易產(chǎn)生認識分歧，特別是專業(yè)人士的判斷與社會大眾的認知之間存在著很大沖突。這種沖突甚至大到連刑法學者都覺得堅持形式標準不再合理，以至于有時候會將并不符合正當防衛(wèi)成立條件的情形牽強地解釋為符合正當防衛(wèi)的成立條件，從而留下理論破綻。

例如，有學者認為，一個本來對被拘禁者生命權(quán)、健康權(quán)的威脅并不大的非法拘禁行為，可以因為拘禁行為持續(xù)的時間足夠長而成為被拘禁者可以絕地反擊的“行兇”，因為拘禁行為的不法侵害性能夠持續(xù)累積至從量變發(fā)生質(zhì)變，從而，即使被拘禁者殺死拘禁者，也屬于無限防衛(wèi)而不是防衛(wèi)過當。[6]

這種觀點不符合實際。因為，除了餓死、病死、自殺之外，單純的關(guān)押并不會導致被關(guān)押者重傷、死亡，只有在關(guān)押過程中實施了嚴重暴力才可能導致被關(guān)押者重傷或死亡。若僅是拘禁而未發(fā)生暴力，那么難以想象拘禁的不斷持續(xù)能使被拘禁者遭受重傷、死亡的危險性升高，以致被拘禁者行兇的程度。例如，甲為討債而將乙鎖在房間內(nèi)，每日三餐按時送到，雖然甲威脅乙若不老實就會毆打乙，但直到乙被公安機關(guān)解救出來時為止，甲從未毆打過乙。顯然，這種不伴隨暴力的非法拘禁僅侵犯了乙的人身自由權(quán)，不可能導致乙重傷或死亡，不可能因為拘禁時間足夠長就變成足以導致乙重傷或死亡的行兇。并且，到底拘禁持續(xù)多久才能發(fā)生質(zhì)變？這顯然難以回答。如果認為行兇也可以是平和的、非暴力的，因而不伴隨暴力的非法拘禁也屬于行兇，則明顯違背行兇的文義。簡言之，非法拘禁侵犯的是人身自由權(quán)，只有真實的暴力才能侵犯人的生命權(quán)、健康權(quán)，認為只要拘禁持續(xù)時間足夠長就能侵犯生命權(quán)、健康權(quán)，是錯誤地將暴力所能侵犯的權(quán)利視為拘禁所侵犯的權(quán)利。

又如，有學者為了給趁機殺夫的長期受虐婦女出罪，提出了“虐待性家庭暴力”概念，認為這是一種持續(xù)性的暴力侵害，其在任何時候都屬于“暴力的正在進行”，因此，盡管受虐婦女可能是在丈夫沒有實施家暴時殺夫，但其殺夫行為仍具有防衛(wèi)性質(zhì)，因為能夠制止此后必然會發(fā)生的家暴，所以符合正當防衛(wèi)的時間條件。[7]這實際上是降低了正當防衛(wèi)的時間性要求。例如，雖然丈夫經(jīng)常毆打虐待妻子，但是丈夫有一次在外面出差一個月才回家，當晚被妻子毒死。能否認為，所謂“虐待性家庭暴力”在丈夫出差一個月期間始終一直在持續(xù)，其暴力也一直正在進行？這樣認定，似乎違背人們的常識。

同樣是對受虐婦女殺夫案件，有學者認為應當成立緊急避險，因為暴力是分次實行、各自獨立的，不能將各次暴力視為一個整體的暴力侵害，諸如受害人趁施暴者熟睡時殺死殺傷施暴者的情形，就不符合正當防衛(wèi)成立的時間條件，而屬于事前防衛(wèi)。但是可以認為成立防御性緊急避險，一方面，受害人有隨時再次遭受暴力侵害的危險性；另一方面，由于危險是施暴者造成的，所以施暴者生命法益的可保護性要明顯降低。[8]然而，這種解釋是很牽強的。如果不能認為這種隨時可能實施的暴力是“正在進行的不法侵害”，則同樣不能認為它是一種“正在發(fā)生的危險”。認為長期施暴者的生命法益的可保護性明顯降低則是典型的循環(huán)論證，應當成立緊急避險的結(jié)論再認為受害人的生命法益更值得保護。并且，通說認為事前防衛(wèi)是故意犯罪，而故意犯罪不可能同時是緊急避險。

實際上，與其將受虐婦女殺夫案解釋為緊急避險，不如直接解釋為正當防衛(wèi)。既然受害人隨時有再次遭受暴力侵害的現(xiàn)實危險性，那么，這種隨時即將發(fā)生的暴力正是法條中規(guī)定的“正在進行的不法侵害”，不可能等到施暴者著手實施暴力之后才認定不法侵害“正在進行”。[9]這不是將受虐婦女整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間都認為是不法侵害正在進行期間，而僅是將受虐婦女隨時可能遭受的暴力侵害視為正在進行的不法侵害，因而與所謂“虐待性家庭暴力”的概念并不相同。

以上分析表明，若僅考慮攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件，通常并不足以正確認定正當防衛(wèi)，必須充分考慮形式條件背后的道德正當性因素，才有可能減少認識分歧。近年來，備受關(guān)注的山東聊城于某故意傷害案、河北保定淶源王某反殺案、江蘇昆山于某反殺案、云南麗江永勝唐某反殺案、福建福州趙某見義勇為案等，均具有社會民眾一致認為攻擊行為應構(gòu)成正當防衛(wèi)的民意一邊倒的特點。這種一邊倒的民意所依據(jù)的，顯然只能是行為在道德上的正當性，而不會是刑法學上正當防衛(wèi)的各項成立條件，諸如在山東聊城于某故意傷害案中，討債者脫褲子辱人母之類的惡劣情節(jié)會極大地影響人們的道德判斷。

三、正當防衛(wèi)認定的實質(zhì)標準

(一)決定行為道德正當性的主要因素

任何行為都是由主觀因素和客觀因素組成的統(tǒng)一體，一個典型的故意行為是在人的認識和意志支配下實施的身體舉動，防衛(wèi)行為也是如此。不過，判斷行為是否正當所依據(jù)的因素，并不是符合構(gòu)成要件的行為本身的主客觀因素，而是行為之外的各種因素，包括為什么實施行為(防衛(wèi)動機)、在什么情況下實施行為(正面臨著他人的不法侵害)、在什么時間實施行為(不法侵害正在進行)、行為侵害的法益與保護的法益的大小對比(法益衡量)等，這些因素被歸納為正當防衛(wèi)的成立條件。雖然在判斷防衛(wèi)行為是否正當時，要綜合考慮防衛(wèi)起因、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)結(jié)果等多種因素，但防衛(wèi)動機是決定防衛(wèi)行為是否正當?shù)闹饕蛩?。這是因為，所謂“正當”是指行為在道德方面正當，而不是指行為在法律上正當，在法律上只有合法與違法的概念而沒有正當與不正當?shù)母拍?。之所以刑法中要有正當防衛(wèi)制度，是因為刑法是最低限度的道德，刑法本身具有“法的倫理性、道義性的本質(zhì)”[10]，刑法必須維護最基本的道德而不能與之相違背。一個符合道德的行為，即使是侵害法益的，也不應當受到刑罰處罰。

在判斷行為是否符合道德時，行為的動機是否良善，是其中很重要的因素。中國古代定罪量刑一直有重視道德善惡的傳統(tǒng)。例如，《鹽鐵論·刑德篇》中曰：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！盵11]其他如《春秋繁露·精華篇》：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志，志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕?！盵12]《漢書·薛宣傳》中曰：“春秋之義，原心定罪。”《漢書·王嘉傳》中曰：“圣王斷獄，必先原心定罪，探意立情。”[13]近現(xiàn)代刑法也建立在假設正常人具有相對意志自由的基礎上，認為故意犯罪是行為人明知不應違反卻故意違反刑法規(guī)范，對刑法規(guī)范持敵對態(tài)度，過失犯罪則是由于不小心、不謹慎才侵犯他人法益，主觀上沒有違法意圖，因此二者的可責難性明顯不同。雖然“動機”和“故意”不是同一個概念，前者是行為之前的因素，后者是行為本身的因素，但二者都是能反映行為人主觀惡性大小的主觀因素，都能反映行為人對刑法規(guī)范是否持敵對態(tài)度。就正當防衛(wèi)而言，雖然行為人是故意實施行為的，但其卻不是有意要違反刑法規(guī)范，而只是為了保護本人或他人的合法權(quán)益才不得不違反刑法規(guī)范。其違反刑法規(guī)范的客觀行為并不表明其主觀上也對刑法規(guī)范持敵對態(tài)度，因而可譴責性大大降低，在道德方面則是善良的甚至見義勇為的而非邪惡的，因而被社會公眾認為不應受到刑罰處罰。

(二)行為動機的道德性如何影響行為的正當性

在倫理學上，判斷一個行為是否正當，有動機論、效果論、動機效果統(tǒng)一論、動機效果分別論等不同觀點。[14]從理論和司法實踐來看，就正當防衛(wèi)的認定而言，在判斷某一行為在整體上是否正當時，主要依據(jù)的是行為動機是否正當，是“為什么要實施攻擊行為”所體現(xiàn)的道德正當性。

例如，成年人張三明知用刀猛砍李四會導致李四死亡卻故意實施該行為，其行為具有故意殺人罪的構(gòu)成要件符合性，因為其在殺人故意的支配下實施了用刀砍死李四的殺人行為。“事實上，正當防衛(wèi)形式上都符合犯罪構(gòu)成的行為?！盵15]有學者甚至用聳人聽聞的“殺戮(意指大規(guī)模屠殺)規(guī)則”來描述這種情形，認為正當防衛(wèi)是法律允許的殺戮規(guī)則，該規(guī)則認為防衛(wèi)者有權(quán)殺死不法侵害者。[16]但是，對張三能否以故意殺人罪追究刑事責任？這不能僅僅考慮張三故意(有意)砍死李四這一事實，還必須考慮張三殺人行為的道德正當性，其中最主要的考量因素是其行為動機在道德上是否正當，假設存在以下三種情形：

情形一，如果張三是因為報復尋仇或者為了與李四妻子通奸或者看李四不順眼而砍死李四，則其殺人動機明顯不道德不正當，這導致其殺人行為完全不道德不正當，張三會被認定為犯故意殺人罪，甚至可能因動機卑劣而被從重處罰。

情形二，如果張三是因為李四欠他百萬巨款不還或李四用很難聽的話侮辱他而砍死李四，則其動機雖然不正當，但是主觀惡性不如報復尋仇、通奸或單純看李四不順眼時那么大，雖然對張三仍要判處故意殺人罪，但往往會酌情從輕處罰，甚至可能因被害人有公然實施侮辱行為等重大過錯而對張三大幅度從寬處罰。

情形三，如果張三是為了保護自己或其他人免遭李四的不法侵害而砍死李四，則其砍人動機在道德上是正當?shù)模踔潦且娏x勇為的，因而其砍人行為會被判定為正當防衛(wèi)，他不用對殺人行為承擔刑事責任。

有學者認為，正當防衛(wèi)中的故意不是犯罪故意，而僅是動作故意，因為不法侵害者的死亡不是一種“危害社會的結(jié)果”，對不法侵害者死亡的認識和意志只是一種動作故意而不是犯罪故意。[17]這是典型的循環(huán)論證：其支持者首先認為行為人的行為成立正當防衛(wèi)，因而不法侵害者的生命不值得保護，再認為防衛(wèi)者對不法侵害者進行攻擊的故意不是一種犯罪故意，而之所以能首先認為該行為是正當防衛(wèi)，其依據(jù)又是防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果不是危害社會的結(jié)果。德日刑法理論區(qū)分構(gòu)成要件故意過失與責任故意過失，就能有效避免這種循環(huán)論證問題，即，凡是故意實施行為的，都具有構(gòu)成要件故意，至于應否按故意犯罪承擔責任，則是責任故意的問題，二者分別處于兩個判斷階段，不能相互循環(huán)論證。

情形四，如果張三誤以為李四正要砍他或砍第三人而先動手砍死李四，則其“為什么要砍人”的行為動機雖然在道德上是正當?shù)?，甚至是見義勇為的，似乎可以不追究刑事責任，但畢竟被砍殺的李四是完全無辜的，張三應當對其為什么要砍死李四的錯誤承擔責任，因而對張三既要追究刑事責任但又不能按故意殺人罪追究刑事責任，作為折衷，只好按過失致人死亡罪追究張三的刑事責任。

通說在解釋假想防衛(wèi)殺人為什么僅成立過失致人死亡罪時，其理由是，張三應當預見到李四不是不法侵害者，卻由于疏忽大意而沒有預見到，從而發(fā)動了本來不應該實施的防衛(wèi)行為，造成了本來不應該發(fā)生的犯罪結(jié)果。但是，這種解釋已經(jīng)偏離了犯罪過失的定義，因為犯罪過失是指行為人對構(gòu)成要件結(jié)果的心理，是對結(jié)果有預見義務卻沒有預見或已經(jīng)預見而輕信能夠避免。而在假想防衛(wèi)中，行為人是明知并希望或放任其攻擊行為而導致對方死傷，是有意使該結(jié)果發(fā)生而不是沒有預見或輕信能夠避免。例如在本例中，張三對其用刀猛砍李四會將李四砍死這一事實是明知并且放任甚至希望的，并非不明知用刀砍人可能砍死李四。只是在為什么要用刀砍死李四的行為動機上，張三產(chǎn)生了錯誤認識，誤以為李四正要對其或第三人實施不法侵害而決定先下手為強砍死李四。那么，動機錯誤是否一定會影響責任故意？也不盡然，比如，對象錯誤就是動機錯誤不影響責任故意的例子。

情形五，如果張三誤以為李四是其仇人而要砍死李四，即使實際上張三所砍死的是自己的父親，張三也要構(gòu)成故意殺人罪的既遂犯，因為其行為動機在道德上完全不正當，無法使其砍人行為正當化，不能因為“張三應當預見到所砍殺的人不是其仇人而是其父親，卻由于疏忽大意而沒有預見”之類的理由而評價為過失致人死亡罪，盡管張三確實是由于疏忽大意、沒有仔細辨認清楚而錯砍到他父親的。對這種對象錯誤，通說是以“動機錯誤不影響(責任)故意”來解釋的，但這種說法并不準確，應更準確地說“犯罪動機錯誤不影響責任故意，但符合道德的動機錯誤(比如防衛(wèi)動機錯誤)則可能影響責任故意，可能導致將構(gòu)成要件故意行為評價為過失犯罪”。之所以只是“可能”而非“必然”，是因為在法益對比明顯失衡時，即使動機正當，行為在整體上也可能不正當，動機僅是決定行為是否正當?shù)闹饕蛩囟皇俏ㄒ灰蛩亍?/p>

情形六，在張三正要持刀猛砍李四之時，李四正瞄準張三或王五而準備開槍打死張三或王五，雖然張三砍死李四的行為偶然地保護了他自己或王五的生命，但其主觀上并無防衛(wèi)意圖。對于偶然防衛(wèi)，結(jié)果無價值論中比較徹底的觀點是認為這種攻擊不構(gòu)成犯罪，因為這種攻擊客觀上起到了防止自己或其他人被對方不法侵害的防衛(wèi)效果，總體上沒有侵害法益(雖然殺死了一人，但同時保護了一人，兩相抵消，相當于沒有損害法益)，真正的行為無價值論則會認為偶然防衛(wèi)中的攻擊仍然成立故意犯罪，因為行為人既有犯罪故意又造成了犯罪結(jié)果。立足于結(jié)果無價值論或行為無價值論的折衷說則認為，偶然防衛(wèi)中的攻擊應當構(gòu)成故意犯罪未遂，因為攻擊者主觀上有犯罪故意但客觀上沒有侵害法益。顯然，偶然防衛(wèi)是因為缺乏防衛(wèi)意圖這種正當動機而難以評價為行為正當。

綜上可見，對于主客觀因素完全相同的攻擊行為，根據(jù)攻擊者“為什么要實施攻擊”這種事前行為動機的道德正當性，可能分別做出攻擊行為是否正當及正當程度不同的法律評價，從故意犯罪的既遂、未遂，到過失犯罪和完全無罪。而“為什么要實施攻擊”的行為動機明顯是與攻擊行為相分離的事前動機而不是行為本身，因而主要是行為動機的道德正當性影響了人們對行為是否正當及正當程度的法律評價。

(三)影響行為正當性的其他因素

除了行為動機之外，防衛(wèi)的必要性、防衛(wèi)的強度、雙方法益損害大小對比、社會公平正義觀念等多種因素，也會影響人們對行為是否正當?shù)呐袛唷?/p>

例如，對于來自嚴重精神病人或者明顯是少年兒童者的不法侵害，通說認為受害人應當先行躲避而不能徑行防衛(wèi)，受害人只有在無法通過躲避以避免不法侵害時，才能實施防衛(wèi)行為。[18]雖然這種“應當先逃跑、逃跑不了再說”的理論，雖然在理論依據(jù)方面存在著欠缺，但是在實踐中則是合理的。比如，一個12歲的小孩持刀砍殺職業(yè)拳擊手，拳擊手應當先行逃跑，或者先將小孩手中的刀奪過來，只有在確實難以避免自己重傷或死亡時，才可以實施防衛(wèi)行為。即使拳擊手可能在奪刀過程中被小孩捅傷，他也不能直接一拳將小孩打死，否則其打死小孩的行為不可能被判定為正當。有的學者將這種情形解釋為“緊急避險”，但這可能引起更多理論難題。

例如，在公交車上為了制止扒手扒竊而用刀將扒手的手臂砍斷的，為了防止對方拿走自己一個蘋果而用鐵錘將對方砸成重傷的，由于保護的利益和侵害的利益極不平衡，不可能具有正當性。[19]換言之，為了保護明顯較小的利益而損害不法侵害者明顯較大利益的行為，難以被判定為正當，即使實施者主觀上具有防衛(wèi)意圖，也不屬于正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當。這是考慮了效果論的內(nèi)容。

再如，“兩高”、公安部在2020年《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)中的相關(guān)規(guī)定，也未嚴格局限于正當防衛(wèi)的各項成立條件，而是規(guī)定在認定正當防衛(wèi)時應當綜合考慮多種因素，它們都是為了從實質(zhì)上判斷行為是否正當?shù)囊蛩?，包括案件發(fā)生的前因后果和整體經(jīng)過，案件的是非曲直，攻擊者是否故意或過失導致沖突升級，不法侵害的程度輕重、不法侵害是否因攻擊者的重大過錯所引發(fā)……，等等。實際上，司法機關(guān)在辦案時，通常會綜合考慮多種因素，不可能僅描述正當防衛(wèi)的各項成立條件。例如，在河北保定淶源王某反殺案中，檢察機關(guān)詳細描述了該案發(fā)生的前因后果和整體經(jīng)過，包括死者如何認識被告人女兒，如何反復糾纏、騷擾、威脅王某一家，被告人一家東躲西藏，王某就讀學校專門針對死者制定防范應急預案，警察多次訓誡王某無效等細節(jié)，總之是要突出死者道德品質(zhì)之惡劣，以反襯出王某夫婦打死死者行為的正當性。

以上分析表明，在影響攻擊行為是否正當?shù)母饕蛩刂?，防衛(wèi)動機無疑是最主要的因素，而案件發(fā)生的前因后果、防衛(wèi)效果、法益大小權(quán)衡、人們的公平正義觀念等多種因素，也可能影響攻擊行為的道德正當性。

四、道德正當性對正當防衛(wèi)認定的影響途徑

(一)如何判斷攻擊行為的道德正當性

由于正當防衛(wèi)的認定要受到防衛(wèi)行為道德正當性的影響，所以在判斷防衛(wèi)行為是否成立正當防衛(wèi)時，應當充分考慮防衛(wèi)行為的道德正當性。特別是，當根據(jù)正當防衛(wèi)的成立條件得出的結(jié)論與社會民眾的感覺明顯相反時，更應當結(jié)合社會民眾的道德觀、價值觀，重新審視攻擊行為是否符合正當防衛(wèi)的各項成立條件，不能簡單地認為防衛(wèi)行為不構(gòu)成正當防衛(wèi)。

與形式標準具有相對明確而具體的五個條件相比，行為的道德正當性似乎難以判斷，只能根據(jù)相當模糊的“社會通常觀念”“社會主流道德觀、價值觀”等進行判斷，無法單獨用來判斷攻擊行為是否成立正當防衛(wèi)。不過，共同的社會心態(tài)是客觀存在的，它影響著人們的行為方式及其對某行為是否正當?shù)呐袛?。正如有學者所言：“彌漫在民眾中的社會情緒和社會共識共同建構(gòu)社會價值觀，社會情緒、社會共識和社會價值觀又共同影響民眾的社會行為傾向?！盵20]近年來幾個備受關(guān)注的正當防衛(wèi)案，都具有社會民眾普遍認為攻擊行為屬于正當防衛(wèi)的民意一邊倒的特點。顯然，在判斷攻擊行為是否正當時，充分考慮這種一邊倒的洶涌民意，既有利于鼓勵見義勇為和打擊犯罪，又能取得較好的社會效果。因此，我們可以綜合整個案情從整體上判斷攻擊行為在道德上是否正當。而防衛(wèi)動機的道德性、案件發(fā)生的前因后果和整體經(jīng)過、不法侵害者的一貫表現(xiàn)、防衛(wèi)人的道德品質(zhì)、所保護法益和所侵害法益的大小對比、雙方的暴力力量對比等多種因素，都會影響人們從總體上判斷攻擊行為的道德正當性。

這里仍以于某故意傷害案為例。其一，本案中討債者多達十余人，他們非法限制于某母子人身自由近7個小時，期間還有侮辱、毆打等違法行為，涉嫌犯非法拘禁罪、侮辱罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、尋釁滋事罪等多個罪名。而杜某2當眾脫下褲子強制猥褻、侮辱于某母親的行為更是激起社會公憤，人們難免代入自己的情感，在內(nèi)心里極度厭惡這些討債者，從而認為于某故意傷害討債者的行為是正當?shù)?。其二，成立“正在進行的不法侵害”，之所以要求不法侵害應當具有緊迫性、攻擊性和暴力性，是因為只有當不法侵害具有這三性時，才表明防衛(wèi)人有通過攻擊來實現(xiàn)自我保全的必要性。因此，在已經(jīng)確定防衛(wèi)人不可能及時獲得國家機關(guān)救助的情況下，即使不法侵害并不具有這三性，也應認為防衛(wèi)人有進行防衛(wèi)的必要，應承認其防衛(wèi)行為是正當?shù)?，否則不足以制止不法侵害。在本案中，于某母子被對方非法限制人身自由近7個小時，期間多次撥打“110”電話尋求國家機關(guān)幫助，但派出所民警到現(xiàn)場后僅僅警告討債者“不準打人”后就轉(zhuǎn)身離去，導致于某母子無法得到國家機關(guān)的救助，因此于某有必要實施自救行為。其三，從常情常理來看，討債方在場人數(shù)眾多且長時間討債卻得不到預期回應，反而招致警察到場警告，在身心疲憊的狀態(tài)下，難免有人又氣又惱，會實施更加激烈的暴力行為來迫使于某母子還債。因此，于某擔心其可能遭到對方的暴力攻擊是情有可原的，其試圖擺脫討債者糾纏限制的迫切心情完全可以理解。

(二)如何用道德正當性指導形式標準的解釋

在綜合分析全部案情得出攻擊行為具有正當性，應當成立正當防衛(wèi)之后，就可以用道德正當性來指導形式標準的解釋。仍以于某故意傷害案為例，分析如下：

第一，成立正當防衛(wèi)要求存在正在進行的不法侵害。對此，可以將于某為了擺脫非法拘禁所可能遭受的暴力侵害作為“正在進行的不法侵害”。雖然這種不法侵害尚未實際發(fā)生，但是，從常情常理來看，只要于某敢于為擺脫非法拘禁而首先實施攻擊，就必然招致討債者實施更加嚴重的暴力行為，這種隨時可能發(fā)生的嚴重暴力行為當然可以被評價為“正在進行的不法侵害”。換言之，沒有必要將本身不能損害生命權(quán)、健康權(quán)的單純的非法拘禁視為可以防衛(wèi)的不法侵害，而只需要將被拘禁者為了擺脫非法拘禁所可能招致的嚴重暴力作為“正在進行的不法侵害”即可。這與防衛(wèi)挑撥的區(qū)別在于，為了擺脫非法拘禁而實施的輕微攻擊不是一種違法行為，防衛(wèi)挑撥中的挑撥則是違法行為。

詳言之，在適用道德正當性對不法侵害之標準進行重新解釋時，可以且必須將非法拘禁過程中所伴隨的暴力解釋為“行兇”，而沒有必要也不應當將非法拘禁本身解釋為行兇。

原因在于：其一，僅非法拘禁不會導致被拘禁者重傷或死亡，不允許被拘禁者以殺害或重傷拘禁者的方式來防衛(wèi)。對單純的非法拘禁實施暴力反擊的，不一定能評價為具有防衛(wèi)性質(zhì)。例如，甲為討債非法拘禁債務人乙，將乙鎖在自家一房間里十幾天。雖然甲經(jīng)常威脅乙若不老實就毆打乙，但由于乙從未反抗，甲從未實際毆打過乙。某日，甲因有急事而讓其15歲的兒子丙幫忙看管乙，乙見有機可乘就踢破房門，順便幾拳將站在門口阻止其逃離的丙打死。雖然乙具有為了擺脫非法拘禁而逃離的防衛(wèi)意圖，能對其為了擺脫非法拘禁而踢破房門和推開丙的輕微暴力成立正當防衛(wèi)，但是其在根本沒有必要打死丙的情況下將丙打死，則很難說該殺人行為是被允許的，不能判定為具有防衛(wèi)性質(zhì)，不應將逃離行為是否正當與殺人行為是否正當混為一談。換言之，乙為逃離拘禁而踢破門、推開丙是正當防衛(wèi)，但是，逃離時順便將丙打死則是一個單獨的故意殺人罪，既不能將乙為了擺脫非法拘禁而實施的攻擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)與乙另外實施的故意殺人罪混為一談，也不能認為乙能成立故意殺人罪的防衛(wèi)過當。如果認為甲、丙非法拘禁乙的行為能由于拘禁時間足夠長而變成“行兇”，從而乙能對行兇者丙實施無限防衛(wèi)而不負刑事責任，明顯不妥。其二，阻止被拘禁者逃離的唯一手段，是當場實施暴力或以當場實施暴力相威脅，否則，被拘禁者不可能老老實實地讓人拘禁。只要被拘禁者企圖逃離，特別是為了逃離而當場實施攻擊或以當場實施攻擊相威脅，則拘禁者必然要對被拘禁者實施暴力，即使這種暴力尚未實施，也可以解釋為隨時可能實施的“正在進行的不法侵害”，從而可以認為被拘禁者能針對這種隨時可能發(fā)生的暴力侵害成立正當防衛(wèi)。

第二，成立正當防衛(wèi)要求防衛(wèi)者主觀上具有防衛(wèi)意圖。在本案中，于某母子正在遭受討債方非法限制人身自由的不法侵害，且這種侵害已持續(xù)近7個小時，其擺脫這種侵害的心情十分迫切。而要擺脫這種侵害，唯一有效的辦法，就是首先對討債者實施暴力攻擊。[21]一旦于某首先動手，就很可能遭到討債者的強烈反擊，這種反擊很可能導致于某重傷或死亡。因此，于某完全有理由相信討債方可能會對其實施傷害甚至殺害行為，其持刀捅刺對方的動機即為了防止即將發(fā)生的暴力侵害，這顯然屬于一種防衛(wèi)意圖。這種防衛(wèi)意圖，成為于某故意傷害他人致死行為的正當化動機。

第三，本案中也不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。防衛(wèi)過當?shù)某闪l件有兩個：一個是防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度；另一個是防衛(wèi)行為給不法侵害者造成了不應有的重大損害。本案中，討債者人多勢眾，他們有可能實施導致于某母子重傷或死亡的暴力侵害，因此于某刺死刺傷十余名討債者中的四個人，就不屬于明顯超過必要限度的重大損害，不屬于防衛(wèi)過當。這里不是將非法拘禁視為不法侵害，而是將討債者隨時可能實施的傷害或殺害視為不法侵害，只有對后者才能成立無限防衛(wèi)，對前者則不允許無限防衛(wèi)。二審法院一方面將非法拘禁本身視為不法侵害，另一方面將于某防衛(wèi)行為造成的死傷結(jié)果與非法拘禁狀態(tài)進行對比，從而認定于某構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)墓室鈧ψ?，這是錯選了不法侵害和損害結(jié)果，因而并不妥當。

五、結(jié)語

正當防衛(wèi)中所謂的“正當”，是指防衛(wèi)行為在道德上正當，而不是指防衛(wèi)行為在法律上正當，法律上認定為正當防衛(wèi)，只是對防衛(wèi)行為在道德上的正當性的確認。其原理在于，一個在道德上正當?shù)男袨?，即使侵犯了他人法益，也不應受到法律的否定性判定，不應被追究刑事責任。情理也是影響司法判案的重要因素，裁判結(jié)果是法律與情理相互作用的產(chǎn)物。[22]正如前述《指導意見》所言，法院判決既要考慮法律效果，又要考慮社會效果，要使判決結(jié)果符合人民群眾的公平正義觀念，符合人們樸素的道德價值觀。防衛(wèi)行為在道德上的正當性，是決定其能在法律上被判定為正當防衛(wèi)的本質(zhì)因素，正當防衛(wèi)的各項成立條件則是認定正當防衛(wèi)的形式標準。過于注重形式標準而忽略行為的道德正當性，是對具體案件產(chǎn)生定性分歧的主要原因，所以應當用行為的道德正當性來指導形式標準的解釋。

注釋：

① 山東省聊城市中級人民法院(2016)魯15刑初33號刑事附帶民事判決書；山東省高級人民法院(2017)魯刑終151號刑事附帶民事判決書。

② 最高人民檢察院網(wǎng).關(guān)于對“淶源反殺案”決定不起訴有關(guān)情況的通報[EB/OL].https：//www.spp.gov.cn/zdgz/201903/t20190303_410071.shtml，2023-01-01.