跨境電商企業(yè)推單行為研究

蘇琳琳

（武漢大學(xué)法學(xué)院,湖北 武漢 430000）

跨境電商作為一種國際商業(yè)貿(mào)易模式，是指屬于不同關(guān)境的交易雙方，以電商平臺作為交易媒介，完成支付結(jié)算等一系列活動，最終借助跨境物流將商品配送至對方手中[1]。中華人民共和國海關(guān)總署統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2022年，我國跨境電商進(jìn)出口額達(dá)到2.11萬億元，同比增長9.8%[2]。跨境電商的蓬勃發(fā)展驅(qū)動了科技創(chuàng)新、創(chuàng)造了就業(yè)機(jī)會、引領(lǐng)了消費(fèi)潮流，同時也催生了一系列法規(guī)與政策。根據(jù)《商務(wù)部 發(fā)展改革委 財政部 海關(guān)總署 稅務(wù)總局 市場監(jiān)管總局關(guān)于完善跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口監(jiān)管有關(guān)工作的通知》（商財發(fā)〔2018〕486號，以下簡稱《通知》）之規(guī)定，跨境電商零售進(jìn)口須由海關(guān)核驗訂單、支付單、物流單，即“三單”比對一致方可放行。一般來說，消費(fèi)者先在跨境電商平臺上下單，由跨境電商平臺向海關(guān)推送訂單，同時委托支付企業(yè)和物流企業(yè)向海關(guān)推送支付單和物流單，最后由海關(guān)核驗“三單”，確保其一致后清關(guān)驗收。但在實踐中，許多跨境電商平臺并未與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)，無法直接向海關(guān)推送訂單，于是出現(xiàn)了推單模式。

推單模式又稱引流或?qū)Я?，是指由于境?nèi)消費(fèi)者向境外商家訂購商品的電商平臺未與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)，相關(guān)訂單信息不得不借助與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電商平臺向海關(guān)推送，同時匹配支付信息、物流信息，經(jīng)海關(guān)查驗達(dá)到“三單”一致的要求后通過跨境電商零售的方式進(jìn)口[3]。推單行為是跨境電商平臺經(jīng)營者為符合海關(guān)監(jiān)管要求所作的變通之舉，有其存在的合理性，但由于訂單信息并非產(chǎn)生于實際向海關(guān)推送的跨境電商平臺，導(dǎo)致跨境電商零售進(jìn)口行為在一定程度上脫離了海關(guān)的監(jiān)管，存在偽造“三單”的可能。推單行為不符合跨境電商零售進(jìn)口的監(jiān)管要求，但是否動用刑法進(jìn)行規(guī)制存在較大爭議。不可否認(rèn)，推單行為存在偽造數(shù)據(jù)的可能，若放任不管恐有發(fā)展成走私犯罪的風(fēng)險；但該模式為大多數(shù)中小電商平臺所采用，若全面禁止又會對市場和經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生不利影響。如何精準(zhǔn)把控刑法介入的限度、辨別罪與非罪的界限、防控推單行為引發(fā)的合規(guī)風(fēng)險，是經(jīng)濟(jì)社會中法治治理的重要課題。

1 推單行為定性的實務(wù)爭議

廣義的推單是指所有向海關(guān)推送單據(jù)的行為，包括向海關(guān)推送虛假的訂單、支付單、物流單；狹義的推單是指將產(chǎn)生于真實跨境電商交易基礎(chǔ)上的訂單信息委托與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺向海關(guān)推送，同時匹配真實的支付信息、物流信息，以達(dá)到“三單”一致的要求。以下提及的推單行為均指狹義的推單行為。實務(wù)中對推單行為的定性爭議頗多，大致可以從合規(guī)性與合法性兩個層面進(jìn)行考察。

1.1 推單行為是否合規(guī)

在推單模式中，訂單并非直接產(chǎn)生于向海關(guān)推送的跨境電商平臺上，因此在一定程度上使得跨境電商零售進(jìn)口業(yè)態(tài)脫離了海關(guān)的監(jiān)管，破壞了海關(guān)監(jiān)管秩序；同時，推單模式下的支付單和訂單并非消費(fèi)者的原始單據(jù)，而是內(nèi)容一致的形式單據(jù)，海關(guān)難以監(jiān)控數(shù)據(jù)的真實性，數(shù)據(jù)存在被篡改的風(fēng)險[4]。這種擔(dān)憂不無道理，推單行為規(guī)范化的前提是加強(qiáng)對“三單”信息真實性的監(jiān)控。

1.2 推單行為是否合法

有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《通知》的規(guī)定，郵政企業(yè)、進(jìn)出境快件運(yùn)營人在滿足一定條件下具備推單的功能，這從政策層面為推單開了一個口，因此不能說推單行為一定違法[5]。從監(jiān)管機(jī)構(gòu)的角度分析，海關(guān)的監(jiān)管重點(diǎn)是“三單”信息的真實性，在符合真實性的要求后，采用何種方式推單只是形式和方法的問題，既可以委托郵政企業(yè)、進(jìn)出境快件運(yùn)營人來推送“三單”，也可以委托與海關(guān)系統(tǒng)對接的平臺公司向海關(guān)推單[5]。從司法層面分析，由裁判案例來看，法官并未將推單行為認(rèn)定為偽報貿(mào)易方式。例如，丁建東、裘波軍、陳浩亮等走私普通貨物、物品罪二審刑事判決書（〔2019〕浙刑終432號）中提到：雖然存在向海關(guān)推送的“三單”不一致事實，但涉案商品的實際買家也是國內(nèi)個人消費(fèi)者，實際占用個人年度采購額度，可以認(rèn)定為符合跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口的范疇。

然而，部分地區(qū)的海關(guān)監(jiān)管部門以委托推送的訂單并非實際產(chǎn)生于與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺為由，認(rèn)定該訂單信息的產(chǎn)生并非基于真實交易，而是在原跨境電商平臺與境內(nèi)消費(fèi)者交易基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化而來的虛假單據(jù)；若無法提供與商品相關(guān)的交易信息、支付信息、物流信息，則將其認(rèn)定為個人郵遞物品，該行為偽報貿(mào)易方式，將本應(yīng)以個人行郵快遞方式（CC）申報進(jìn)口的郵寄物品偽報成以跨境電子商務(wù)零售進(jìn)口方式（BC）申報，因此將此推單行為認(rèn)定為構(gòu)成走私犯罪[5]。這種觀點(diǎn)過于片面，僅從形式上看委托推送的訂單產(chǎn)生于哪個跨境電商平臺來決定該交易信息是否真實，而沒有從實質(zhì)上審查交易是否真實存在。

2 推單行為入罪之否定

推單行為形式上不合規(guī)基本已成實務(wù)界共識，但實質(zhì)上是否合法尚未有定論。若認(rèn)為推單行為合法，那么由于其違反了海關(guān)監(jiān)管規(guī)定，則以行政處罰規(guī)制即可；若認(rèn)為推單行為違法，那么在偷逃稅款達(dá)到一定數(shù)額的情況下，則可能構(gòu)成走私犯罪。推單行為是否入罪應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行考量。

2.1 堅守刑法謙抑性原則

所謂刑法的謙抑性，是指在使用民事救濟(jì)或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就應(yīng)當(dāng)使用其他手段；只有在具有不得不使用刑罰進(jìn)行處罰的法益侵害或者威脅的時候，才可以將該行為作為犯罪，動用刑罰手段進(jìn)行制裁[6]。要正確適用刑法的謙抑性原則，就必須準(zhǔn)確劃定罪與非罪的界限。

根據(jù)學(xué)界的界定，法定犯又稱為行政犯，是指違反行政法規(guī)，侵害刑法保護(hù)的法益，情節(jié)嚴(yán)重的行為[7]。從該定義可知，行政犯具有行政與刑事雙重違法性，走私犯罪屬于典型的行政犯，不僅違反了行政法規(guī)，同時也侵害刑法所保護(hù)的法益。據(jù)此，可以將有瑕疵的行為根據(jù)瑕疵程度不同由低到高分為違規(guī)、違法、犯罪。違規(guī)是指行為違反了行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件；違法是指行為違反了法律；犯罪是指行為不僅違反了法律，還侵害了刑法保護(hù)的法益，達(dá)到了入罪的門檻。

推單是違規(guī)行為的實例，其并不嚴(yán)格符合《通知》中“三單”一致的要求，但從效力位階上看，該文件屬于部門規(guī)范性文件，違反該文件的規(guī)定僅構(gòu)成違規(guī)行為?！吨腥A人民共和國海關(guān)法》（以下簡稱《海關(guān)法》）第八十二條對走私行為作了違法與犯罪的二元區(qū)分，第二款適用的是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物等行政處罰措施；第三款適用的是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百五十三條規(guī)定的刑事制裁措施。違規(guī)、違法、犯罪隨著行為的嚴(yán)重程度呈遞進(jìn)關(guān)系，因此不存在合規(guī)、合法卻同時構(gòu)成犯罪的行為。推單作為違規(guī)行為尚未達(dá)到《海關(guān)法》第八十二條第二款行政處罰的適用條件，更遑論適用第三款規(guī)定的刑事制裁措施。若將連行政處罰都難以適用的行為認(rèn)定為走私犯罪，徑直以刑事手段進(jìn)行打擊，是對刑法謙抑性原則的嚴(yán)重背離。

2.2 謹(jǐn)防刑法過分工具主義化

所謂刑法工具主義，就是把刑法的本質(zhì)解釋為刑法只不過是國家用以達(dá)到特定功利目的的法律工具或手段，刑法過分工具主義化在立法上的體現(xiàn)就是過度犯罪化[8]。刑法理論家桑福德·卡迪什對過度犯罪化進(jìn)行了初步闡釋：“利用刑法強(qiáng)制執(zhí)行道德信仰、加強(qiáng)社會和商業(yè)服務(wù)、為警察提供額外的權(quán)力來控制社區(qū)[9]?！焙喲灾?，過度犯罪化是指將不該由刑法規(guī)制的行為規(guī)定為犯罪。

推單行為廣泛存在的背后有其商業(yè)邏輯：一是基于節(jié)約成本的考量，大部分跨境電商平臺經(jīng)營者為中小企業(yè)，而入駐阿里巴巴、京東等與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的頭部電商平臺需要繳納高額保證金、年費(fèi)、技術(shù)費(fèi)；二是基于維護(hù)客源的需要，部分中小電商企業(yè)缺乏對接海關(guān)的渠道，但擁有穩(wěn)定的客源，為了避免客源流失，其和與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺合作，讓境內(nèi)消費(fèi)者仍在原網(wǎng)站上下單，而其將訂單信息委托其他平臺向海關(guān)推送，以達(dá)到順利通關(guān)的目的。若將推單行為入罪，則大量跨境電商企業(yè)將面臨刑事追責(zé)，依靠推單模式生存的中小電商企業(yè)將難以為繼，要么花費(fèi)高昂的成本入駐頭部電商平臺，同時還要面臨客源流失的困境，要么退出市場。如此一來，原本百花齊放、蓬勃發(fā)展的跨境電商行業(yè)就會呈現(xiàn)出幾家頭部電商企業(yè)獨(dú)大的局面，加劇了市場壟斷。

德國刑法學(xué)家耶林曾說：刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害[10]。將推單行為入罪，不僅會讓中小電商企業(yè)難以生存，還會加劇市場壟斷，不利于整個跨境電商行業(yè)的發(fā)展，對于消費(fèi)者而言更是存在選擇權(quán)減少、商品價格上升等危害，這些正是過度犯罪化的弊端所在。

2.3 認(rèn)定犯罪應(yīng)堅持形式與實質(zhì)的統(tǒng)一

犯罪是刑法規(guī)定的具有嚴(yán)重社會危害性（法益侵害性）的行為，判斷推單行為是否構(gòu)成走私犯罪的前提是準(zhǔn)確界定走私犯罪的保護(hù)法益。從《海關(guān)法》第八十二條的表述看，走私犯罪侵害了海關(guān)監(jiān)管秩序和國家稅收雙重法益。然而，將海關(guān)監(jiān)管秩序納入走私犯罪的保護(hù)法益，存在將違反海關(guān)監(jiān)管秩序的行政違法行為認(rèn)定為刑事犯罪的風(fēng)險。為避免模糊二者的界限，應(yīng)將走私犯罪的保護(hù)法益界定為國家稅收利益。對于“打擦邊球”的行為，應(yīng)從主觀和客觀兩方面實質(zhì)審查其是否造成國家稅款損失。

2.3.1 實質(zhì)判斷之一：主觀上不存在走私故意

在推單模式下，境內(nèi)消費(fèi)者向跨境電商企業(yè)下單，這些企業(yè)一般會在積累了一定數(shù)量的訂單后再將交易信息向與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商企業(yè)推送，由后者代為向海關(guān)申報。在這個過程中，訂單顯示的賣方將由原平臺企業(yè)變成與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的平臺企業(yè)，而為了滿足“三單”一致的要求，就不得不改動原有的“三單”信息。推單模式是部分企業(yè)為了滿足嚴(yán)苛的監(jiān)管規(guī)則所作的變通之舉，主觀上并不存在偷逃關(guān)稅的走私故意。

2.3.2 實質(zhì)判斷之二：客觀上未造成國家稅款損失

由于純粹的推單模式不同于偽造“三單”，不存在偽報品名、價格、數(shù)量等交易數(shù)據(jù)的行為，因此客觀上是否造成國家稅款損失主要看行為人是否偽報了貿(mào)易方式，享受了不應(yīng)享受的稅收優(yōu)惠。

首先，在推單模式下，交易雙方分別為境內(nèi)消費(fèi)者與境外經(jīng)營者，不符合企業(yè)與企業(yè)之間（B2B）的一般貿(mào)易形態(tài)。其次，推單模式中的商品系買賣合同的標(biāo)的物，在交付給境內(nèi)消費(fèi)者之前，所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，且該商品具有貿(mào)易屬性，故不屬于個人郵遞物品。最后，從規(guī)范保護(hù)目的而言，海關(guān)之所以規(guī)定跨境電商零售進(jìn)口必須符合“三單”一致的要求，是為了確保享受稅收優(yōu)惠的商品僅限于跨境電商零售進(jìn)口模式（B2C）中的商品，而推單模式中的買方確為境內(nèi)消費(fèi)者，享有稅收優(yōu)惠資格，訂單上的金額也是真實交易下的金額，盡管形式上存在瑕疵，但實質(zhì)上仍符合跨境電商零售進(jìn)口模式，故不存在偽報貿(mào)易方式的行為。

犯罪的認(rèn)定要堅持形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，將沒有實質(zhì)性的侵害法益或者不具有法益侵害危險的行為認(rèn)定為犯罪，既無必要性，也無正當(dāng)性[11]。實施推單行為的企業(yè)主觀上無偷逃關(guān)稅的走私故意，客觀上未造成國家稅款損失，并未侵犯國家稅收利益，僅違反了海關(guān)監(jiān)管秩序，以行政處罰規(guī)制即可，沒有必要也不應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。

3 推單行為合規(guī)風(fēng)險的防控

合規(guī)風(fēng)險源于法律風(fēng)險，是指企業(yè)因違反行政法規(guī)、刑法而可能受到行政監(jiān)管部門的處罰或者刑事責(zé)任的追究，以及由此所帶來的資格剝奪以及其他方面的損失[12]。有效防控推單行為帶來的合規(guī)風(fēng)險，需要海關(guān)監(jiān)管部門和跨境電商企業(yè)共同努力。

3.1 海關(guān)監(jiān)管部門

現(xiàn)行監(jiān)管規(guī)則存在的問題是對“三單”一致的要求過于嚴(yán)苛，對此有兩種解決思路：一是修改或重新頒布規(guī)范性文件，如在《通知》第一條中增設(shè)第（四）項“未通過與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)交易平臺交易，但與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)交易平臺能夠接受相關(guān)電商企業(yè)的委托，承諾承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，向海關(guān)傳輸交易等電子信息”。二是對現(xiàn)行規(guī)范性文件作出解釋，如將《通知》第一條第（二）項“通過與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)交易平臺交易”擴(kuò)張解釋為將與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的電子商務(wù)交易平臺作為實現(xiàn)交易的媒介，既包括直接在該平臺上下單，又包括借助該平臺推單。

如今的推單行為處于監(jiān)管的灰色地帶，與其放任其野蠻生長，不如將其納入監(jiān)管范圍。首先，可以為與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商企業(yè)設(shè)定審查義務(wù)：核實交易雙方的資質(zhì)與身份——是否分別為境外商家與境內(nèi)消費(fèi)者？進(jìn)而判斷是否存在真實的交易關(guān)系。這樣既有利于減輕海關(guān)監(jiān)管壓力，也有利于在推單前及時發(fā)現(xiàn)問題從而拒絕推單。其次，根據(jù)現(xiàn)行推單的應(yīng)用情況設(shè)定推單模式適用的條件，例如，通過未與海關(guān)聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺交易，且缺乏委托進(jìn)出境快件運(yùn)營人、郵政企業(yè)的客觀條件等。

3.2 跨境電商企業(yè)

為有效防控合規(guī)風(fēng)險，跨境電商企業(yè)可以從以下五個方面參考美國企業(yè)合規(guī)框架以構(gòu)建符合我國實際的企業(yè)合規(guī)制度：風(fēng)險評估、行為規(guī)范、合規(guī)培訓(xùn)、內(nèi)部控制及盡職調(diào)查機(jī)制、企業(yè)高層承擔(dān)合規(guī)責(zé)任[13]。

（1）風(fēng)險評估：企業(yè)應(yīng)當(dāng)對跨境電商零售進(jìn)口的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行風(fēng)險評估，并對容易滋生違法犯罪的環(huán)節(jié)進(jìn)行重點(diǎn)把控。

（2）行為規(guī)范：企業(yè)應(yīng)當(dāng)制定行為規(guī)范，對跨境電商零售進(jìn)口過程中的違法違規(guī)行為作出禁止性規(guī)定，并設(shè)定相應(yīng)的懲罰性措施和內(nèi)部考核機(jī)制。

（3）合規(guī)培訓(xùn)：企業(yè)應(yīng)當(dāng)定期對全體員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，要達(dá)到每個員工都充分熟悉企業(yè)合規(guī)制度的效果。員工需要對合規(guī)的紅線有精準(zhǔn)的認(rèn)識，并知曉違反合規(guī)制度后所應(yīng)承受的紀(jì)律性制裁。

（4）內(nèi)部控制及盡職調(diào)查機(jī)制：一是構(gòu)建由董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層和全體員工等組成的內(nèi)部控制架構(gòu)。二是在進(jìn)行投資、開展并購、發(fā)展客戶以及尋求第三方合作伙伴時，對相對方的背景、經(jīng)營情況、違法違規(guī)經(jīng)歷、接受處罰的情況展開專門性調(diào)查活動[14]。

（5）企業(yè)高層承擔(dān)合規(guī)責(zé)任：企業(yè)應(yīng)當(dāng)組建合規(guī)團(tuán)隊或設(shè)置首席合規(guī)官，由其負(fù)責(zé)合規(guī)框架的制度化設(shè)計和貫徹落實。

4 結(jié)語

隨著信息技術(shù)的日新月異，跨境電商零售進(jìn)口的商業(yè)模式亦時刻處于變動當(dāng)中，法律法規(guī)與監(jiān)管政策難免滯后于商業(yè)模式的發(fā)展。法律滯后性在互聯(lián)網(wǎng)時代日益凸顯，即便再怎么加快法律和政策的更新速度，這種困境依然存在，因此對于推單行為的監(jiān)管關(guān)鍵在于轉(zhuǎn)變監(jiān)管部門的理念——以糾正和引導(dǎo)為主，懲罰和打擊為輔。

面對外觀上有瑕疵的行為，監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎處理。一方面，不能輕易將其納入犯罪圈，而應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面進(jìn)行實質(zhì)判斷。對于推單這種并未實質(zhì)侵犯國家稅收利益的行為，最多以行政處罰規(guī)制即可。此外，也應(yīng)充分考慮推單行為犯罪化給消費(fèi)者、中小跨境電商企業(yè)，乃至整個行業(yè)和市場帶來的負(fù)面影響，處理案件要注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一。另一方面，監(jiān)管規(guī)則存在問題要及時糾正，以免過于嚴(yán)苛而對交易形成束縛。此外，建議將長期處于灰色地帶、具有合理性的推單行為納入監(jiān)管范圍，推動其陽光化。

監(jiān)管部門的態(tài)度固然重要，企業(yè)自身的合規(guī)建設(shè)也必不可少。推動企業(yè)合規(guī)制度落地生根，有利于企業(yè)發(fā)現(xiàn)問題及時整改，從而避免損失進(jìn)一步擴(kuò)大。通過監(jiān)管部門的糾正與引導(dǎo)，同時加強(qiáng)企業(yè)的自我管理與監(jiān)督，跨境電商零售進(jìn)口行業(yè)必能行穩(wěn)致遠(yuǎn)，迸發(fā)出無限活力。