葉永青

關(guān)鍵詞：“通知”規(guī)則；算法技術(shù)；算法通知；有效通知

一、問題的提出

伴隨著大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等一系列高新技術(shù)的日臻成熟，人工智能算法技術(shù)的應(yīng)用場景被不斷拓展和豐富。算法技術(shù)深入應(yīng)用于人類生產(chǎn)、生活等各個(gè)方面，我們正逐漸步入算法時(shí)代，1并且正在形成以算法為主導(dǎo)的智能社會(huì)法律秩序。2作為“技術(shù)之子”的著作權(quán)，成為運(yùn)用算法技術(shù)的前沿領(lǐng)域。在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)治理中，通知-刪除規(guī)則發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。通知-刪除規(guī)則可分為“通知”規(guī)則3和“刪除”規(guī)則，前者規(guī)定了權(quán)利人應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行通知。囿于當(dāng)時(shí)的技術(shù)發(fā)展，“通知”規(guī)則以人工操作為預(yù)設(shè)，即權(quán)利人在瀏覽網(wǎng)頁時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，隨之手動(dòng)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送要求其刪除該侵權(quán)內(nèi)容的通知請(qǐng)求。而信息技術(shù)的高速發(fā)展促使網(wǎng)絡(luò)中涌現(xiàn)大量的作品，對(duì)這些作品進(jìn)行人工監(jiān)控變得不切實(shí)際。于是，權(quán)利人開始尋求一種以算法技術(shù)為核心的自動(dòng)化系統(tǒng)來替代其監(jiān)測(cè)涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容。該自動(dòng)化系統(tǒng)利用算法技術(shù)抓取網(wǎng)絡(luò)作品，并與權(quán)利人版權(quán)作品進(jìn)行比對(duì)，自動(dòng)識(shí)別出侵權(quán)內(nèi)容并生成刪除通知發(fā)送給相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。本文將該種自動(dòng)生成的刪除通知稱為“算法通知”。

然而，伴隨著算法技術(shù)在“通知”規(guī)則中的運(yùn)用，也滋生出新的問題：自動(dòng)化系統(tǒng)的運(yùn)用產(chǎn)生了大量的算法通知，在提高監(jiān)測(cè)效率的同時(shí)，其通知的質(zhì)量并沒有得到保證，存在大量的錯(cuò)誤通知。據(jù)谷歌的最新報(bào)告顯示，僅在2017年，谷歌公司收到約有5400萬個(gè)不完整、錯(cuò)誤或?yàn)E用的刪除請(qǐng)求。在谷歌旗下的YouTube共收到250萬個(gè)通知，而其中便有30萬個(gè)是錯(cuò)誤的通知。4而此前在2013年給谷歌發(fā)送的1.08億個(gè)刪除請(qǐng)求中，每25個(gè)請(qǐng)求中就有一個(gè)是明顯錯(cuò)誤的。5目前，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)如雨后春筍，在極大地推動(dòng)社會(huì)主義文化事業(yè)繁榮發(fā)展的同時(shí)，也給網(wǎng)絡(luò)司法治理帶來了一定的困境。我國“通知”規(guī)則自確立以來已近二十年，大量的錯(cuò)誤通知甚至惡意通知，使得該規(guī)則異化為不正當(dāng)競爭的工具，背離了其原有的立法目的，給權(quán)利人造成了巨大的損害以及對(duì)整個(gè)網(wǎng)絡(luò)秩序造成了極大的破壞。進(jìn)入到算法時(shí)代，上述矛盾尤為突出。如何通過立法設(shè)計(jì)，對(duì)“通知”規(guī)則進(jìn)行修繕，減少錯(cuò)誤通知，規(guī)制惡意通知成為亟待解決的問題。在此背景下，本文將對(duì)上述問題進(jìn)行深入挖掘和分析，發(fā)現(xiàn)問題癥結(jié)之所在，提出合理可行的完善建議。

二、算法技術(shù)運(yùn)用對(duì)“通知”規(guī)則的挑戰(zhàn)

（一）第三方通知主體非權(quán)利主體

誕生于互聯(lián)網(wǎng)初期的“通知”規(guī)則，其預(yù)設(shè)的前提是人工操作，即人工手動(dòng)通知。伴隨著新技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)階到Web2.0階段，甚至正朝著Web3.0發(fā)展。在該背景下，數(shù)字作品泉涌，侵權(quán)行為頻發(fā)，權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行人工監(jiān)控變得不切實(shí)際，傳統(tǒng)人工操作為基礎(chǔ)的“通知”規(guī)則疲態(tài)盡顯。而算法技術(shù)可實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品的全天候監(jiān)測(cè)，于是，融入算法技術(shù)的自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)應(yīng)運(yùn)而生。“刪除你的媒體”有限責(zé)任公司（RemoveYourMediaLLC）便開發(fā)出了一套自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)，提供自動(dòng)監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)和發(fā)送侵權(quán)通知等服務(wù)。6該公司于2021年1月4日僅一天的時(shí)間，便要求谷歌公司移除網(wǎng)址4283193個(gè)，創(chuàng)該公司近十年要求移除數(shù)量新高。7無獨(dú)有偶，中國的上海冠勇信息科技有限公司也是一家以人工智能等新技術(shù)驅(qū)動(dòng)發(fā)展的版權(quán)和內(nèi)容服務(wù)商，該公司提供版權(quán)監(jiān)測(cè)、下線處理等服務(wù)，旨在推動(dòng)健康版權(quán)生態(tài)。截至2019年，該公司累計(jì)監(jiān)測(cè)到4700萬+的侵權(quán)鏈接，發(fā)送了360萬+的下線函，實(shí)現(xiàn)了3160萬+的侵權(quán)鏈接下線。8

以上述公司為典型代表的第三方主體正在慢慢替代權(quán)利人成為算法通知發(fā)送的主力軍。有研究顯示，1998年至2004年期間，通過第三方主體代替權(quán)利人向谷歌提交刪除通知的情況非常有限，近98.5%的通知都是由權(quán)利人及其代理人發(fā)送的。9但是大約在2005年首次出現(xiàn)第三方主體后，由第三方主體代理權(quán)利人發(fā)送刪除通知的數(shù)量開始激增，且該種發(fā)送通知的方式已經(jīng)成為一種趨勢(shì)。2008年至2012年間，由第三方主體代理權(quán)利人向谷歌發(fā)送的刪除通知占每年發(fā)布的所有通知的36.8%至59.6%。10以美國“刪除你的媒體”有限責(zé)任公司為例，截至目前，該公司代理版權(quán)人發(fā)送的刪除通知已達(dá)488397649個(gè)（按年份統(tǒng)計(jì)見下表1）。按照發(fā)送的通知數(shù)量排序，該公司在所有著作權(quán)代理人中位列第三（見下表2）。此外，在前十的第三方代理人中，除了“刪除你的媒體”有限責(zé)任公司外，xTakedowns公司也是提供自動(dòng)化監(jiān)測(cè)服務(wù)的機(jī)構(gòu)，該公司曾于2019年8月26日向谷歌發(fā)送1344255個(gè)刪除通知，創(chuàng)該公司單日發(fā)送通知數(shù)量新高。截至目前，該公司共向谷歌發(fā)送216875468個(gè)通知。另外，根據(jù)2021年谷歌最新公布的《透明度報(bào)告》顯示，在所有通知主體當(dāng)中，真正的版權(quán)人僅占一半的比例，有278470個(gè)，而另一半為代表版權(quán)人發(fā)送通知的第三方主體，有278395個(gè)。11算法技術(shù)的應(yīng)用擴(kuò)大了“通知發(fā)送者”的外延，嚴(yán)格來說，上述第三方主體并非是真正的權(quán)利人，因此其發(fā)送的通知是否屬于有效通知，需要法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刪除義務(wù)來源加以明確。

（二）算法自動(dòng)通知存在先天缺陷

在算法技術(shù)還未在“通知”規(guī)則中運(yùn)用之前，權(quán)利人發(fā)送通知的方式是人工手動(dòng)操作。權(quán)利人參與了通知從形成到發(fā)送的全過程：權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，在經(jīng)過初步判斷后（即有無授權(quán)、是否合理使用等），認(rèn)為該內(nèi)容確屬侵權(quán)內(nèi)容，按照法律規(guī)定的“通知”構(gòu)成要件，手動(dòng)填寫相應(yīng)信息，最后以數(shù)據(jù)電郵或者紙質(zhì)郵寄的形式發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。而在以算法技術(shù)為核心的算法通知過程中，權(quán)利人從原來的全參與變成了半?yún)⑴c或者不參與，傳統(tǒng)的人工手動(dòng)通知也演變成算法自動(dòng)通知。這些算法通知發(fā)送系統(tǒng)，利用聲音識(shí)別技術(shù)、圖像識(shí)別技術(shù)、數(shù)字指紋技術(shù)以及哈希匹配技術(shù)等高級(jí)算法技術(shù)，將網(wǎng)絡(luò)上的信息內(nèi)容與權(quán)利人的作品進(jìn)行自動(dòng)比對(duì)，如果比對(duì)結(jié)果高度相似，系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)生成通知并發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在整個(gè)過程中，自動(dòng)化系統(tǒng)代替權(quán)利人完成了監(jiān)測(cè)、判斷、通知的行為。早在本世紀(jì)初，有學(xué)者就對(duì)谷歌接收到的通知進(jìn)行過實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)樣本中高達(dá)98.9%的通知是基于完全自動(dòng)化的Google通知在線表單提交的。12或許有些自動(dòng)化系統(tǒng)在發(fā)送通知前會(huì)給權(quán)利人進(jìn)行最后的確認(rèn)，但不可否認(rèn)，整個(gè)過程還是以自動(dòng)化為主。算法技術(shù)改變了通知的發(fā)送方式，以自動(dòng)代替手動(dòng)，減少了人工成本，但是也會(huì)帶來諸多問題。著作權(quán)法中許多問題都需要進(jìn)行利益衡量以及自由裁量，例如合理使用判斷。自動(dòng)化系統(tǒng)雖然可以進(jìn)行相似度比對(duì)，但是系統(tǒng)畢竟不是人，該系統(tǒng)執(zhí)行的只是開發(fā)者預(yù)先設(shè)定好的程序。因而缺失人的靈性，存在先天缺陷，不會(huì)結(jié)合具體情況進(jìn)行靈活判斷，因此有可能將本應(yīng)屬于合理使用的非侵權(quán)作品標(biāo)記為侵權(quán)作品、將本來屬于公共領(lǐng)域的作品識(shí)別為刪除的對(duì)象。

（三）通知數(shù)量驟增但質(zhì)量堪憂

自動(dòng)化系統(tǒng)的運(yùn)用產(chǎn)生了大量的算法通知，著作權(quán)人多年來發(fā)布的刪除通知數(shù)量呈指數(shù)級(jí)增長，從2011年的12.5萬條增加到2015年的131萬條，每年的通知數(shù)量同比增長79.8%。通知數(shù)量增加的同時(shí)，每個(gè)通知中的刪除請(qǐng)求數(shù)也在增加，自2011年以來，請(qǐng)求數(shù)量每年都以249%的驚人速度增長，僅2015年一年，全球就有5.65億或至少1.13%的網(wǎng)頁被指控侵權(quán)。13截至目前，谷歌收到的要求刪除的網(wǎng)址數(shù)，已經(jīng)達(dá)到54億個(gè)。14一些社交媒體的通知請(qǐng)求也大幅度增加，例如根據(jù)推特（Twitter）的透明度報(bào)告顯示，2012年通知數(shù)量為6646條，而在2016年已經(jīng)達(dá)到了121070，增長了近20倍。而根據(jù)2020年的數(shù)據(jù)顯示，該平臺(tái)累計(jì)接收到的通知數(shù)量已經(jīng)達(dá)到343645條。15如下表3所示。

自動(dòng)化系統(tǒng)在提高通知數(shù)量的同時(shí)并沒能保證每一個(gè)通知的質(zhì)量。與人工通知一樣，在算法通知中亦存在許多錯(cuò)誤的通知。根據(jù)谷歌的最新報(bào)告顯示，僅在2017年，谷歌公司收到約有5400萬個(gè)不完整、錯(cuò)誤或?yàn)E用的刪除請(qǐng)求，在谷歌旗下的YouTube共收到250萬個(gè)通知，而其中便有30萬個(gè)是錯(cuò)誤的通知。16此前亦有研究顯示，截至2012年，在給谷歌發(fā)送的56991045個(gè)刪除通知中，有380379個(gè)錯(cuò)誤的通知。17而另一個(gè)研究顯示，在2013年給谷歌發(fā)送的1.08億個(gè)刪除請(qǐng)求中，每25個(gè)請(qǐng)求中就有一個(gè)是明顯錯(cuò)誤的，具體而言，有約450萬個(gè)請(qǐng)求存在根本缺陷。另外有28.4%的請(qǐng)求在有效性上存在明顯問題，還有31%的請(qǐng)求具有潛在性問題。18冠勇科技公司在2019年發(fā)布了易犬（EQain）智能版權(quán)中臺(tái)，提供算法自動(dòng)化監(jiān)測(cè)服務(wù)，其監(jiān)測(cè)準(zhǔn)確率在95%以上。19雖然該準(zhǔn)確率已經(jīng)很高，誤差率在5%以下，但是在樣本基數(shù)很大的情況下，不到5%的錯(cuò)誤率所對(duì)應(yīng)的錯(cuò)誤數(shù)量卻很龐大。例如，2019年，冠勇科技公司利用該平臺(tái)共監(jiān)測(cè)到1800多萬條疑似侵權(quán)的鏈接，20若以1800萬為樣本基數(shù)，乘上5%的錯(cuò)誤率，所得錯(cuò)誤結(jié)果數(shù)量將達(dá)90萬條。倘若該90萬條生成算法通知發(fā)送至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一方，無疑會(huì)給整個(gè)網(wǎng)絡(luò)秩序造成極大的破壞。算法通知相比于人工通知更高效，但其質(zhì)量卻并不理想，大量的錯(cuò)誤通知?jiǎng)荼貢?huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者造成巨額的負(fù)擔(dān)，破壞網(wǎng)絡(luò)秩序的穩(wěn)定。

（四）“通知”規(guī)則被濫用風(fēng)險(xiǎn)增大

網(wǎng)絡(luò)中數(shù)字作品多如牛毛，權(quán)利人對(duì)這些作品進(jìn)行人工監(jiān)測(cè)已然不具有可操作性。而隨著人工智能和大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，越來越多的權(quán)利人開始利用算法技術(shù)搜索涉嫌侵權(quán)作品并向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自動(dòng)發(fā)送通知。21值得注意的是，權(quán)利人并非自己研發(fā)算法自動(dòng)化系統(tǒng)，往往是委托提供自動(dòng)化監(jiān)測(cè)服務(wù)的專業(yè)第三方機(jī)構(gòu)來實(shí)施。一方面，從成本的角度來看，權(quán)利人研發(fā)自動(dòng)化系統(tǒng)所需的成本顯然大于防止侵權(quán)所得收益。因此，具有經(jīng)濟(jì)理性的個(gè)人權(quán)利人不會(huì)付出高昂的經(jīng)濟(jì)成本研發(fā)算法自動(dòng)化系統(tǒng)，旨在監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)中涉嫌侵權(quán)的作品。而第三方機(jī)構(gòu)資本較為充沛，即使付出高昂的成本用于研發(fā)自動(dòng)化系統(tǒng)，在該系統(tǒng)研發(fā)成功后，可通過有償提供服務(wù)，22以后期盈利來抵消前期成本。另一方面，從專業(yè)程度而言，第三方機(jī)構(gòu)聘請(qǐng)算法領(lǐng)域的專業(yè)人才研發(fā)算法自動(dòng)化系統(tǒng)，相比于個(gè)人，第三方機(jī)構(gòu)的專業(yè)化程度更高，由專業(yè)人才組成的第三方機(jī)構(gòu)研發(fā)算法自動(dòng)化系統(tǒng)顯然比權(quán)利人更具有優(yōu)勢(shì)。因此，權(quán)利人往往委托第三方機(jī)構(gòu)來監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，雙方之間形成商業(yè)往來。而從商業(yè)的角度來看，正是由于這種商業(yè)上的往來，增加了“通知”規(guī)則被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。第三方機(jī)構(gòu)提供的是有償服務(wù)，通常是根據(jù)發(fā)出的通知的數(shù)量作為收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)。23易言之，第三方機(jī)構(gòu)根據(jù)發(fā)出的通知數(shù)量收費(fèi)，存在多發(fā)、濫發(fā)通知的誘因。24

三、算法時(shí)代著作權(quán)侵權(quán)“通知”規(guī)則的規(guī)范構(gòu)造

在整個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則中，“通知”是一項(xiàng)關(guān)鍵因素，有必要對(duì)“通知”的形式和內(nèi)容，以及需要滿足特定的法律要求進(jìn)行探討。25面對(duì)算法技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)，我國“通知”規(guī)則應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范，即通知主體、通知形式和通知內(nèi)容。

（一）通知主體

1.通知的主體類型應(yīng)包括算法侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利，同所有權(quán)一樣，具有排他性和絕對(duì)性的特點(diǎn)。26任何人都不得侵犯權(quán)利人的合法權(quán)利，否則將會(huì)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在網(wǎng)絡(luò)空間中，侵權(quán)行為侵害的是著作權(quán)人的合法權(quán)益，與著作權(quán)人有著直接的利害關(guān)系，故著作權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取相應(yīng)的措施以制止侵權(quán)行為。當(dāng)然，著作權(quán)人既可以親自向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送刪除通知，也可以授權(quán)第三方主體代為發(fā)送刪除通知。特別是進(jìn)入到算法時(shí)代，依托算法技術(shù)提供自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)服務(wù)的第三方機(jī)構(gòu)如雨后春筍，例如前文所述的冠勇科技公司、易保全旗下的微版權(quán)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)平臺(tái)。這些侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)極大方便了權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)并快速維權(quán)，越來越多的權(quán)利人授權(quán)這些機(jī)構(gòu)代為行使通知的權(quán)利。因此對(duì)于通知的主體，除了權(quán)利人之外，還應(yīng)將上述算法侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)囊括其中。

2.通知的主體應(yīng)善意行使通知的權(quán)利

法律賦予權(quán)利人可以通知的權(quán)利，同樣要求權(quán)利人必須正確地行使該權(quán)利?！巴ㄖ币?guī)則并不要求權(quán)利人準(zhǔn)確認(rèn)定某作品侵權(quán)，而是只要求權(quán)利人善意地認(rèn)為某作品侵犯了自己的合法權(quán)利。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，以下簡稱DMCA）第512條第（c）款第（3）項(xiàng)（A）目（v）、（vi）規(guī)定了通知應(yīng)當(dāng)具備“善意相信聲明”和“準(zhǔn)確性和授權(quán)聲明”。27將權(quán)利人行使通知權(quán)的主觀意圖約束在“善意且真實(shí)”。與此同時(shí)，第512條（f）款對(duì)于非善意不真實(shí)的通知進(jìn)行了處罰規(guī)定。28我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下稱作《條例》）雖然沒有明文規(guī)定權(quán)利人發(fā)送通知時(shí)應(yīng)當(dāng)具有善意，但是第十四條第二款規(guī)定“權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對(duì)通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)”。該款借鑒了DMCA的相關(guān)規(guī)定，其設(shè)置的目的是希望權(quán)利人審慎行使通知的權(quán)利，避免草率行事、惡意通知，給合法用戶造成損失，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者增加工作量。29同時(shí)《條例》第二十四條規(guī)定了權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)錯(cuò)誤刪除的不利后果。30我國《民法典》將通知-刪除規(guī)則擴(kuò)展至整個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域后，立法者認(rèn)為權(quán)利人行使通知權(quán)的時(shí)候應(yīng)當(dāng)是善意的。31另外，在司法層面，2020年《最高人民法院關(guān)于涉網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛幾個(gè)法律適用問題的批復(fù)》第五條明確了善意錯(cuò)誤通知可以免責(zé)。32由此可見，我國在立法中雖然并未對(duì)“善意”要求予以明確的規(guī)定，但是從立法意圖以及法律適用中均可體現(xiàn)權(quán)利人通知應(yīng)當(dāng)是善意且真實(shí)的。

（二）通知形式

1.以電子形式為主的書面通知

通知的形式是指通知應(yīng)該以何種方式發(fā)送給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的各類關(guān)系均應(yīng)采用書面形式、避免口頭形式。33我國《條例》規(guī)定權(quán)利人發(fā)送通知的形式應(yīng)該是書面通知。34而書面形式的通知并非要求必須以紙為載體的紙質(zhì)文件，任何能夠以文字或者符號(hào)呈現(xiàn)通知主體意思表示的載體均可作為書面通知的載體。35

算法時(shí)代下，通知的形式應(yīng)是以電子形式為主的書面通知，其原因在于：第一，在算法時(shí)代的背景下，計(jì)算機(jī)不僅成為通知主體發(fā)送通知的主要工具，而且也成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知的關(guān)鍵器具，電子形式的書面通知更便于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)讀取并識(shí)別。第二，電子形式的書面通知通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送與送達(dá)，耗時(shí)極短，甚至是即發(fā)即達(dá)。而紙質(zhì)形式的書面通知依靠郵寄的方式投遞與送達(dá)，耗時(shí)較長，不利于權(quán)利人快速維權(quán)。第三，電子形式對(duì)于通知內(nèi)容的記錄更為便捷，例如當(dāng)權(quán)利人記錄侵權(quán)作品的網(wǎng)址信息時(shí)，僅需簡單地復(fù)制粘貼即可。而紙質(zhì)形式則要求權(quán)利人將該網(wǎng)址謄抄至紙張之上，如此既不方便又存在抄寫錯(cuò)漏的可能。第四，從環(huán)保的角度來看，電子形式的通知產(chǎn)生于網(wǎng)絡(luò)中，屬于無形的數(shù)據(jù)電文，而紙質(zhì)形式的通知需以紙張為載體。因此，電子形式的書面通知比紙質(zhì)通知更環(huán)保，更符合綠色原則。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求的具體書面形式

在算法技術(shù)背景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者每天收到的通知數(shù)量數(shù)不勝數(shù)，為了便于批量處理，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者會(huì)要求權(quán)利人按照某一具體形式發(fā)送通知。例如，微信公眾平臺(tái)和京東提供的維權(quán)投訴系統(tǒng)，權(quán)利人可以在其系統(tǒng)上填寫在線表單。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在法律允許的范圍內(nèi)根據(jù)自身情況靈活選擇便于處理的具體方式。從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角度來看，此種做法可以提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知的效率。另外，從權(quán)利人的角度來看，通過在線表單方式提交通知能更快速實(shí)現(xiàn)其維權(quán)的目的。算法時(shí)代，信息技術(shù)的發(fā)展突破了時(shí)空的限制，網(wǎng)絡(luò)傳播速度之快令人驚嘆。因此，權(quán)利人用紙質(zhì)媒介提交的通知抵達(dá)周期長，加上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知所需的時(shí)間，其侵權(quán)信息已在網(wǎng)絡(luò)空間中大面積傳播，權(quán)利人遭受的損害加大。而以在線表單的方式提交通知，可以實(shí)現(xiàn)即發(fā)即達(dá)的效果，大大縮短了通知抵達(dá)至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所需的時(shí)間，有利于及時(shí)遏制侵權(quán)信息的擴(kuò)散，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人快速維權(quán)、利益損害最小化的目的。

（三）通知內(nèi)容

通知的內(nèi)容是整個(gè)通知的核心，完整的內(nèi)容能夠反映權(quán)利人的需求。本文認(rèn)為，通知的內(nèi)容應(yīng)該具備四個(gè)方面：一是權(quán)利人信息；二是侵權(quán)作品信息；三是構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；四是善意聲明和真實(shí)性聲明。

1.權(quán)利人信息

要求通知應(yīng)當(dāng)包含權(quán)利人信息，實(shí)則是為了方便網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與（發(fā)送通知的）權(quán)利人聯(lián)系，防止權(quán)利人濫用通知的權(quán)利或者防止非權(quán)利人發(fā)送通知。36上文所述，發(fā)送通知的人可以是權(quán)利人本身，也可以是權(quán)利人委托的第三方算法侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)。因此，此處的權(quán)利人信息應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，即包括權(quán)利人的信息和權(quán)利人授權(quán)委托的代理人的信息。為滿足網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠有效聯(lián)系發(fā)送通知的人，提供的聯(lián)系信息應(yīng)該盡可能的詳盡，如姓名、名稱、電話或者手機(jī)號(hào)碼、通信地址及郵編、電子郵箱等。其中，為了確保聯(lián)系信息的準(zhǔn)確性，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一并提供有關(guān)的身份證明文件的復(fù)印件，如自然人的身份證或者護(hù)照、法人的營業(yè)執(zhí)照、其他組織相應(yīng)的身份證明文件。37實(shí)際上，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為了便于確認(rèn)權(quán)利人的身份，已經(jīng)要求權(quán)利人在提交通知時(shí)應(yīng)當(dāng)附上有效證件，例如百度和京東。另外，如果是代理人作為通知發(fā)送的主體，必須提供權(quán)利人的授權(quán)委托書。例如微信公眾平臺(tái)的通知流程中便要求：如果是授權(quán)代表投訴，需要提供授權(quán)委托書。

2.侵權(quán)作品信息

侵權(quán)作品信息是指權(quán)利人所指控的涉嫌侵權(quán)作品相關(guān)的信息，本文認(rèn)為，該相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)維度：一是具有鮮明特點(diǎn)的侵權(quán)作品本身的信息，例如作品的名稱、性質(zhì)等；二是能夠定位侵權(quán)作品的位置信息，即該作品在網(wǎng)絡(luò)空間中的具體網(wǎng)址。

侵權(quán)作品本身的信息可以解釋為對(duì)侵權(quán)作品的一般性描述，也即該作品的關(guān)鍵詞。通過關(guān)鍵詞檢索信息是最為常用的方式，一般情況下，提供的關(guān)鍵詞越準(zhǔn)確，檢索結(jié)果與目標(biāo)結(jié)果的匹配程度就越精確。同時(shí)，關(guān)鍵詞的數(shù)量也和檢索精確度成正比。因此，通過關(guān)鍵詞來確定侵權(quán)作品成為一種重要方式。例如在Stiftparfüem一案中，原告在給被告發(fā)送的通知中提供了關(guān)于侵權(quán)內(nèi)容的若干關(guān)鍵詞，如“EchoDavidoff”and“DavidoffCoolWaterDeep”。聯(lián)邦最高法院據(jù)此認(rèn)為原告提供的關(guān)于侵權(quán)內(nèi)容的信息足夠具體，縱使原告沒有提供侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，被告可以依據(jù)關(guān)鍵詞確定侵權(quán)內(nèi)容的具體位置。因此，被告應(yīng)及時(shí)刪除通知所指向的侵權(quán)內(nèi)容。38但也有法院持不同意見，認(rèn)為通過關(guān)鍵詞檢索雖然是常見的方式，但并不一定是最好的方式?；陉P(guān)鍵詞檢索出的可能是侵權(quán)內(nèi)容，也可能是公有領(lǐng)域的非侵權(quán)內(nèi)容。因此，僅以關(guān)鍵詞定位侵權(quán)作品信息具有不確定性，不能精準(zhǔn)定位侵權(quán)作品。39

侵權(quán)作品的位置信息就是侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的網(wǎng)址?；ヂ?lián)網(wǎng)中對(duì)于數(shù)字對(duì)象的標(biāo)識(shí)采取的是URI（統(tǒng)一資源標(biāo)識(shí)符）命名機(jī)制。URI包括三個(gè)部分，其中起物理定位作用的是URL（統(tǒng)一資源定位符）。40在Perfect10案中，美國第九巡回上訴法院認(rèn)為只有URL才能準(zhǔn)確定位侵權(quán)作品在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中的具體位置。41事實(shí)上，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都將URL作為定位侵權(quán)的位置信息，例如百度、eBay以及Facebook。另外，算法技術(shù)日趨先進(jìn)的形勢(shì)下，若權(quán)利人是通過自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)自動(dòng)生成算法通知，利用算法技術(shù)獲取URL絕非難事。若權(quán)利人非依算法技術(shù)監(jiān)測(cè)侵權(quán)，而是在瀏覽網(wǎng)頁時(shí)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容，該網(wǎng)頁的URL在瀏覽器的地址欄中可以顯現(xiàn)，僅需通過簡單的復(fù)制粘貼便可提取。此外，若權(quán)利人在移動(dòng)端某app上發(fā)現(xiàn)有侵權(quán)作品，權(quán)利人對(duì)于該侵權(quán)作品的位置信息同樣能夠輕易獲得。例如，在網(wǎng)易云音樂app中獲取某一作品的URL，可以進(jìn)行如下操作：點(diǎn)擊該作品-分享-復(fù)制鏈接。因此，對(duì)于此類不利用算法技術(shù)的權(quán)利人來說，提供侵權(quán)作品的URL亦非難事。但為了便利權(quán)利人更快獲取URL，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以在這一方面進(jìn)行優(yōu)化，例如在作品信息中增加URL信息，以便權(quán)利人直接復(fù)制獲得。值得注意的是，URL指向的網(wǎng)站有可能已經(jīng)失效，例如，在2017年谷歌就拒絕了5400萬個(gè)刪除網(wǎng)址的請(qǐng)求。42因此，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確侵權(quán)作品的位置信息是足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者定位的真實(shí)存在的有效URL。

綜上所述，本文認(rèn)為：侵權(quán)作品信息應(yīng)當(dāng)同時(shí)包含侵權(quán)作品本身的信息和侵權(quán)作品的位置信息，二者缺一不可。當(dāng)依托關(guān)鍵詞定位的信息內(nèi)容仍然模糊不定的時(shí)候，URL網(wǎng)址可予以精準(zhǔn)定位；而當(dāng)根據(jù)URL網(wǎng)址定位出的信息中，含有若干個(gè)相近的內(nèi)容，關(guān)鍵詞的描述可予以修正，排除不相關(guān)內(nèi)容，定位通知所指內(nèi)容。

3.構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料

權(quán)利人在給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送的通知中，應(yīng)初步證明通知所指的作品構(gòu)成侵權(quán)，并提供相應(yīng)證明材料。該規(guī)定的意義在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以基于初步證明材料作出一般性判斷，并進(jìn)一步采取行動(dòng)。易言之，初步證明材料是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判斷是否存在侵權(quán)可能的依據(jù)。倘若無需證明材料，只要權(quán)利人聲明有侵權(quán)作品且提供了具體的信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便要相應(yīng)地受理該通知，進(jìn)行沒有任何依據(jù)的判斷，然后依據(jù)判斷結(jié)果采取相應(yīng)的措施，如此一來，通知的門檻被大大降低。

對(duì)于初步證明材料的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高，足以引起作為一般理性人的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理懷疑即可。要想引起一般理性人懷疑侵權(quán)行為的存在，權(quán)利人需要對(duì)侵權(quán)的基本事實(shí)進(jìn)行闡述。該基本事實(shí)應(yīng)該包括兩個(gè)方面，一是權(quán)利歸屬的事實(shí)，即權(quán)利人對(duì)于被侵權(quán)作品合法享有權(quán)益；二是侵權(quán)存在的事實(shí)，即網(wǎng)絡(luò)中侵權(quán)作品真實(shí)存在且對(duì)權(quán)利人的合法作品構(gòu)成侵權(quán)。因此，證明上述兩種事實(shí)的證據(jù)為權(quán)屬證據(jù)和侵權(quán)成立的證據(jù)。43在著作權(quán)糾紛中，權(quán)屬證據(jù)是指能夠證明著作權(quán)歸屬的材料，例如著作權(quán)登記證書。但是我國對(duì)于著作權(quán)的獲得是創(chuàng)作完成之日即自動(dòng)取得，44且對(duì)于著作權(quán)登記采取的是自愿登記的模式。因此很多作品沒有經(jīng)過登記，自然也就沒有著作權(quán)登記證書。對(duì)于這類沒有登記過的作品，權(quán)利人可以提供創(chuàng)作過程中的相關(guān)材料來證明權(quán)利歸屬，例如文字作品的手稿、攝影作品的底片、視聽作品的創(chuàng)作原件等。侵權(quán)成立的證據(jù)是指涉嫌侵權(quán)的作品如何侵權(quán)的證明材料，例如未經(jīng)權(quán)利人許可使用作品的證明、違反合同規(guī)定使用作品的證明等。

4.善意聲明和真實(shí)性聲明

在數(shù)字化的算法時(shí)代，既要保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益不受侵害，也要鼓勵(lì)網(wǎng)絡(luò)用戶合法傳播作品，促進(jìn)文化發(fā)展與繁榮。因此對(duì)于權(quán)利人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)適度，賦予權(quán)利人通知的權(quán)利，但也要防止權(quán)利人濫用此項(xiàng)權(quán)利。所以法律要求權(quán)利人應(yīng)當(dāng)善意地發(fā)出通知，且對(duì)通知內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，規(guī)定該要求的目的是希望權(quán)利人慎重提出通知，避免草率行事、惡意通知，以給網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失，并不合理地增加網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的工作量。45如果通知中的內(nèi)容為虛假不真實(shí)，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者網(wǎng)絡(luò)用戶造成損失，發(fā)送通知的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是善意和真實(shí)是權(quán)利人主觀要件，由于該兩項(xiàng)是思想上的內(nèi)容，因此無法為外人所知，只能通過客觀形式來反映主觀思想。因此，在通知內(nèi)容中應(yīng)當(dāng)包含能反映權(quán)利人善意和通知真實(shí)的客觀化的要件。美國DMCA將該要件確定為兩種聲明，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者同樣要求權(quán)利人提交善意聲明以及真實(shí)性聲明，從而推定權(quán)利人在發(fā)送通知時(shí)是善意的，且通知內(nèi)容是真實(shí)的。

四、算法時(shí)代我國著作權(quán)侵權(quán)“通知”規(guī)則的完善路徑

為有效應(yīng)對(duì)算法時(shí)代下“通知”規(guī)則在適用過程中產(chǎn)生的問題，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法、司法和行業(yè)三個(gè)層面予以回應(yīng)。

（一）算法時(shí)代“通知”規(guī)則之制度優(yōu)化

作為配合《著作權(quán)法》實(shí)施的《條例》自2006年頒布以來，僅經(jīng)歷過一次修改，其內(nèi)容也只是將第十八條、第十九條的量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修改，其他主要部分均未作任何變化。46算法技術(shù)、區(qū)塊鏈技術(shù)等一系列新信息技術(shù)的發(fā)展暴露了“通知”規(guī)則現(xiàn)有的滯后性，因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)“通知”規(guī)則予以優(yōu)化，以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展帶來的變化。

在“通知”規(guī)則中，通知主體為“權(quán)利人”，但是應(yīng)當(dāng)明確發(fā)送通知的人可以是權(quán)利人本身，也可以是權(quán)利人委托的第三方算法侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)。即此處的“權(quán)利人”應(yīng)指“權(quán)利人或者經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的代理人”。通知的形式應(yīng)明確為書面形式，在算法時(shí)代中，電子數(shù)據(jù)屬于紙質(zhì)書面在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，當(dāng)屬書面形式。縱觀歐美“通知”規(guī)則的立法文本，書面形式亦是各國的共同選擇。通知的內(nèi)容是“通知”規(guī)則的核心，需要進(jìn)行多處優(yōu)化：

第一，優(yōu)化通知者聯(lián)系信息。《條例》中僅規(guī)定了權(quán)利人的聯(lián)系信息，而上文所述，通知主體包括權(quán)利人及其代理人。因此在通知者聯(lián)系信息上需要將代理人的聯(lián)系信息也納入其中。另外，通知者有多個(gè)聯(lián)系電話或者地址的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先列出有效的聯(lián)系方式或地址，對(duì)于難以聯(lián)系上的信息應(yīng)最后提供或者不提供。事實(shí)上，各大網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實(shí)踐中均要求在通知中提供權(quán)利人或代理人的有效聯(lián)系信息。因此，立法也應(yīng)保持同步，通知者的聯(lián)系信息應(yīng)作如下優(yōu)化：將“權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址”修改為“權(quán)利人或其代理人的姓名（名稱）、有效聯(lián)系方式和有效地址”。

第二，明確涉嫌侵權(quán)的作品信息?！稐l例》對(duì)此的規(guī)定是“要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址”，但是實(shí)際操作中并不可行。名稱相同的作品有很多，例如在網(wǎng)易云音樂網(wǎng)站中搜索：“一個(gè)人”，出現(xiàn)的關(guān)聯(lián)結(jié)果便有20個(gè)。其中既有原創(chuàng)歌曲，也有翻唱歌曲，但其所在的網(wǎng)絡(luò)地址均相同。47此外，提供的網(wǎng)絡(luò)地址有可能是早已過期或者在通知發(fā)送之后便過期的無效網(wǎng)絡(luò)地址，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能準(zhǔn)確定位侵權(quán)作品。因此，應(yīng)當(dāng)以“足以合理定位”為原則，將涉嫌侵權(quán)的作品信息修改為“足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理定位涉嫌侵權(quán)作品的信息”。相比于原先的規(guī)定，如此能夠提高法官的自由裁量空間，也更加符合立法目的。在具體實(shí)踐中，“足以合理定位”體現(xiàn)為侵權(quán)作品關(guān)鍵詞和侵權(quán)作品URL。

第三，增加客觀化的主觀要件。上文所述，我國對(duì)權(quán)利人發(fā)送通知時(shí)的主觀要求為善意，對(duì)通知內(nèi)容需保證真實(shí)。然而主觀思想難以為人所知，只能通過客觀事實(shí)加以推定。美國DMCA通過要求通知者提交“善意相信聲明”和“準(zhǔn)確性聲明”來推定通知者的主觀善意和真實(shí)保證。48我國僅要求權(quán)利人對(duì)通知的真實(shí)性負(fù)責(zé)，49該款僅是原則性的規(guī)定，只起宣示作用。因此，在通知要件中需增加客觀化的主觀要件，來引導(dǎo)權(quán)利人履行誠信義務(wù)，減少非善意通知的產(chǎn)生。

第四，增加通知者簽名或簽章。規(guī)定此項(xiàng)的目的意在警示權(quán)利人將會(huì)對(duì)通知產(chǎn)生的后果承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)，在通知中使用簽名或簽章也可避免他人假冒權(quán)利人或代理人的名義進(jìn)行虛假通知的情形。事實(shí)上，我國已有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求通知者簽名或簽章，例如百度。

綜上，優(yōu)化后的通知內(nèi)容具體包括以下幾個(gè)要件：

（一）權(quán)利人或其代理人的姓名（名稱）、有效聯(lián)系方式和有效地址；

（二）足以使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理定位涉嫌侵權(quán)作品的信息；

（三）構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料；

（四）權(quán)利人或其代理人善意認(rèn)為被指控作品侵犯其合法權(quán)利的聲明；

（五）權(quán)利人或其代理人真實(shí)性保證的聲明；

（六）權(quán)利人或其代理人的簽名或簽章。

（二）算法時(shí)代有效通知之司法認(rèn)定

“通知”是通知-刪除程序開始運(yùn)行的第一步，只有符合法定構(gòu)成要件的通知，才能觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者積極履行刪除義務(wù)，否則視為沒有發(fā)出通知，不產(chǎn)生通知的效果。50因此，有效的通知發(fā)揮著極其重要的作用。然而自“通知”規(guī)則設(shè)立以來，司法實(shí)踐中關(guān)于有效通知的認(rèn)定一直未予以統(tǒng)一明確。對(duì)于通知的有效性判斷，美國法院形成了兩種標(biāo)準(zhǔn)，即“嚴(yán)格遵守”和“實(shí)質(zhì)性滿足”，在我國法院同樣也出現(xiàn)兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者稱為“嚴(yán)格形式要件”和“可擴(kuò)張解釋”。51“嚴(yán)格遵守”或“嚴(yán)格形式要件”的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為：只有滿足全部的法定構(gòu)成要件，該通知才是有效的。52而“實(shí)質(zhì)性滿足”或“可擴(kuò)張解釋”的標(biāo)準(zhǔn)則認(rèn)為：合格的通知并非需要嚴(yán)格遵守所有法定構(gòu)成要件，瑕疵通知并非完全無效，如果能從該通知的其他信息中可知缺失的要件（如從侵權(quán)材料中可知侵權(quán)作品所在的網(wǎng)絡(luò)地址），那該通知就是有效的通知。53

進(jìn)入到算法時(shí)代，尤其是當(dāng)“通知”規(guī)則的操作方式由人工手動(dòng)操作轉(zhuǎn)變?yōu)樗惴ㄗ詣?dòng)操作的背景下，通知數(shù)量呈現(xiàn)指數(shù)級(jí)增長，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接收到的通知不計(jì)其數(shù)，對(duì)于有效通知的判斷，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)予以明確。本文認(rèn)為，通知有效性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采取“嚴(yán)格形式要件”標(biāo)準(zhǔn)，即通知中必須嚴(yán)格列明各項(xiàng)要件，滿足全部形式要件，否則不視為有效通知，理由如下：

首先，從權(quán)利義務(wù)對(duì)等方面分析，法律賦予權(quán)利人通知的權(quán)利，以非訴的方式解決糾紛。這種方式相比于訴訟程序而言，門檻低，且可以無限行使通知權(quán)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)對(duì)等的理念，權(quán)利人享受通知的權(quán)利，則其必須承擔(dān)準(zhǔn)確行使該項(xiàng)權(quán)利的義務(wù)。要求權(quán)利人在通知中嚴(yán)格列明各項(xiàng)通知要件，這是權(quán)利人最基本的義務(wù)。況且法律規(guī)定了通知應(yīng)當(dāng)包含的具體要件，權(quán)利人便應(yīng)按照規(guī)定，一一列明。

其次，從通知的運(yùn)行方面分析，高級(jí)算法的成熟與第三方自動(dòng)侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)的興起極大地推動(dòng)了算法在通知-刪除規(guī)則中的應(yīng)用。54權(quán)利人依靠自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)系統(tǒng)生成數(shù)以萬計(jì)的算法通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也采用以算法技術(shù)為基礎(chǔ)的自動(dòng)化系統(tǒng)來有效處理大量的通知。算法的自動(dòng)化處理被引入到“通知-刪除”程序的兩端，由機(jī)器人與機(jī)器人商討如何處理具有版權(quán)爭議內(nèi)容。55當(dāng)作為“刪除端”的自動(dòng)化系統(tǒng)對(duì)算法通知進(jìn)行處理時(shí)，需要將其轉(zhuǎn)換成可識(shí)別的計(jì)算機(jī)語言，而自然語言與計(jì)算機(jī)語言具有一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。除了特定的個(gè)別網(wǎng)址之外，其他任何東西都會(huì)使得識(shí)別并刪除通知所指侵權(quán)內(nèi)容變得極其困難，因其需要花費(fèi)額外時(shí)間來調(diào)查和識(shí)別平臺(tái)上可能出現(xiàn)的涉嫌侵權(quán)內(nèi)容的每一個(gè)實(shí)例，并確定是否得到授權(quán)。56因此，任何要件的缺失將導(dǎo)致接收端的自動(dòng)化系統(tǒng)識(shí)別不能或者識(shí)別錯(cuò)誤。識(shí)別不能導(dǎo)致刪除不能，意味著權(quán)利人的利益得不到救濟(jì)；識(shí)別錯(cuò)誤導(dǎo)致錯(cuò)誤刪除，意味著用戶的利益受損。

最后，從操作成本方面分析，兩種標(biāo)準(zhǔn)的成本差距在于“嚴(yán)格形式要件”標(biāo)準(zhǔn)需要權(quán)利人詳細(xì)列明所有侵權(quán)作品的位置信息，而“可擴(kuò)張解釋”標(biāo)準(zhǔn)則允許權(quán)利人不窮盡所有侵權(quán)作品的位置信息。因此有觀點(diǎn)認(rèn)為前一標(biāo)準(zhǔn)要求權(quán)利人要窮盡所有侵權(quán)作品的位置信息所需成本較大。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)失之偏頗，權(quán)利人發(fā)送通知是因?yàn)槠浒l(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中存在侵權(quán)作品，并希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠“刪除”該侵權(quán)作品。權(quán)利人相對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來說，對(duì)自身權(quán)利狀況更加了解，對(duì)侵權(quán)行為更加在意，能夠第一時(shí)間精準(zhǔn)地鎖定侵權(quán)作品所在的網(wǎng)絡(luò)地址。讓權(quán)利人提供侵權(quán)作品的位置信息所需的成本遠(yuǎn)低于讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)權(quán)利人描述去定位侵權(quán)作品位置所需的成本。原因有二：其一，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)中存在大量的信息內(nèi)容，而且同一作品在同一或不同的網(wǎng)絡(luò)位置中存在類似、相近的作品的情況十分普遍。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)權(quán)利人的描述實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)定位的難度很大。因此出錯(cuò)的概率也會(huì)增加，一旦錯(cuò)誤定位將會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤刪除，如此不僅會(huì)給他人權(quán)益造成損害，還給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者增加恢復(fù)錯(cuò)刪作品所需的操作成本。且如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要對(duì)每個(gè)權(quán)利人發(fā)送的通知進(jìn)行上述定位操作的話，其定位操作成本將無疑是不可估量的。其二，在算法主導(dǎo)的智能時(shí)代，自動(dòng)化監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的應(yīng)用為權(quán)利人盡可能窮盡侵權(quán)作品位置信息提供了技術(shù)支持。權(quán)利人可依靠該自動(dòng)化監(jiān)測(cè)系統(tǒng)精確定位每一個(gè)可能侵權(quán)的作品所在位置，能從源頭上督促權(quán)利人或其代理人提交符合立法要求的有效且準(zhǔn)確的通知，有利于節(jié)約后續(xù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者處理通知等整體運(yùn)行成本。

綜上，本文認(rèn)為有效通知的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取“嚴(yán)格形式要件”標(biāo)準(zhǔn)，即權(quán)利人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格列明每一項(xiàng)構(gòu)成要件，只有形式上全部滿足的通知才能被認(rèn)定為有效通知。

（三）算法時(shí)代算法通知之行業(yè)回應(yīng)

1.合理使用判斷規(guī)則的算法化設(shè)計(jì)

在算法通知中，發(fā)送通知的并非權(quán)利人，而是自動(dòng)化系統(tǒng)，因此，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理使用判斷以體現(xiàn)“善意”的工作轉(zhuǎn)移給自動(dòng)化系統(tǒng)。為了體現(xiàn)“善意”要件，自動(dòng)化系統(tǒng)需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行合理使用判斷。然而合理使用是著作權(quán)法中最易引起爭議并且最難為人所理解的規(guī)則。57懷疑論者認(rèn)為合理使用分析不能自動(dòng)化。因其具有高度的復(fù)雜性，需要酌情處理合理使用判斷四要素，而機(jī)器無法酌情。58而且，目前沒有很好的算法能夠?qū)崿F(xiàn)將判斷要素構(gòu)建到計(jì)算機(jī)代碼中。59另外，合理使用判斷是一種語境判斷、多因素組合判斷以及價(jià)值判斷，難以為算法所把握。并且在實(shí)踐中，算法的出錯(cuò)率并不低，算法錯(cuò)判的情況嚴(yán)重。60因此，將合理使用判斷規(guī)則算法化是不可行的。本文認(rèn)為，上述懷疑論者的擔(dān)憂不無道理，通過算法設(shè)計(jì)合理使用極具挑戰(zhàn)性，但是并不意味著不可行。事實(shí)上，在理論和實(shí)踐層面都驗(yàn)證了合理使用判定算法設(shè)計(jì)是可行的。勞倫斯·萊斯格創(chuàng)造了“代碼就是法律”的術(shù)語，描述了算法如何代替法律來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間中的某些行為。61另外在立法實(shí)踐中，《歐盟通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》吸收“通過設(shè)計(jì)保護(hù)隱私”機(jī)制就充分證明了算法替代法律是可行的。62而在司法實(shí)踐中，美國第九巡回上訴法院在Lenz訴UniversalMusicCorp.上訴案中暗示合理使用判斷可以通過算法實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而體現(xiàn)權(quán)利人的“善意”。63因此，通過設(shè)計(jì)來實(shí)現(xiàn)合理使用判斷規(guī)則算法化是可行的。

盡管當(dāng)前的技術(shù)條件不允許我們創(chuàng)造出“芯片上的法官”，64但是目前的人工智能技術(shù)和機(jī)器學(xué)習(xí)技術(shù)允許我們創(chuàng)造一個(gè)智能的自動(dòng)化系統(tǒng)。法律與算法都是以過濾信息、建構(gòu)模型為手段，從而實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的指令集，65因此合理使用判斷規(guī)則算法化亦可以建模為手段進(jìn)行構(gòu)建。美國有學(xué)者對(duì)聯(lián)邦法院案例庫中有關(guān)合理使用的判決進(jìn)行實(shí)證調(diào)查，結(jié)果表明合理使用結(jié)果既不是隨機(jī)的，也不是不可預(yù)測(cè)的，而是可能遵循特定的司法決策模式。66我國也有學(xué)者對(duì)中國裁判文書網(wǎng)上著作權(quán)合理使用案例進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)侵犯著作權(quán)主體多為事業(yè)單位、法院認(rèn)定非合理使用案例為多數(shù)等特點(diǎn)。67因此，自動(dòng)化系統(tǒng)可以以合理使用判例為數(shù)據(jù)集，基于深度學(xué)習(xí)技術(shù)對(duì)其進(jìn)行建模，形成比對(duì)模型。自動(dòng)化系統(tǒng)在對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品進(jìn)行侵權(quán)監(jiān)測(cè)時(shí)，將網(wǎng)絡(luò)作品與比對(duì)模型進(jìn)行匹配，從而完成合理使用判斷過程。當(dāng)然，具體的相似度閾值（即高于該數(shù)值為侵權(quán)；低于該數(shù)值為合理使用）應(yīng)當(dāng)由自動(dòng)化系統(tǒng)的設(shè)計(jì)者經(jīng)過反復(fù)測(cè)試而最終確定，且該數(shù)值并非固定不變，而是會(huì)隨著數(shù)據(jù)的不斷豐富而變化?？梢钥隙ǖ氖?，自動(dòng)化系統(tǒng)的合理使用判斷與司法判決總會(huì)存在差距。然而隨著技術(shù)的進(jìn)步，系統(tǒng)可以不斷得到升級(jí)，同時(shí)，數(shù)據(jù)集的不斷豐富將會(huì)使得上述差距不斷縮小。

2.人工審查對(duì)算法技術(shù)偏差的糾正

算法并非完美，“再先進(jìn)、再聰明的算法也會(huì)存在犯錯(cuò)的時(shí)候”。68一方面，依托算法技術(shù)實(shí)現(xiàn)侵權(quán)監(jiān)測(cè)的自動(dòng)化系統(tǒng)依然存在出錯(cuò)的可能。例如，算法失靈導(dǎo)致程序無法正常運(yùn)行。另一方面，智能算法的確定性和非精準(zhǔn)決策無法涵蓋所有可能落入合理使用范疇的情形，也無法對(duì)較為復(fù)雜的情形作出準(zhǔn)確判斷。69究其原因是算法實(shí)施行為的本質(zhì)是由計(jì)算機(jī)代碼調(diào)節(jié)產(chǎn)生的。70具言之，自動(dòng)化系統(tǒng)在進(jìn)行合理使用判斷時(shí)，僅僅是在對(duì)預(yù)設(shè)代碼的執(zhí)行。而預(yù)設(shè)代碼的適用范圍僅為一般合理使用情形的判斷，對(duì)于一些復(fù)雜情形，該預(yù)設(shè)代碼無法給出客觀準(zhǔn)確的結(jié)果。

有鑒于此，本文認(rèn)為自動(dòng)化侵權(quán)監(jiān)測(cè)機(jī)構(gòu)在利用自動(dòng)化系統(tǒng)進(jìn)行合理使用判斷時(shí)，不能全部依賴算法技術(shù)，而應(yīng)同時(shí)設(shè)置人工審查環(huán)節(jié)（流程設(shè)置如下圖1）。需要強(qiáng)調(diào)的是，人工審查環(huán)節(jié)在整個(gè)算法合理使用判斷流程中僅起輔助作用，即僅對(duì)自動(dòng)化系統(tǒng)難以判斷的情形下，才啟動(dòng)人工審查。其原因在于：其一，從算法技術(shù)發(fā)展角度而言，高級(jí)算法技術(shù)日趨完善成熟，合理使用判斷的案例數(shù)據(jù)庫的不斷豐富，算法合理使用判斷精確度不斷得到提升。對(duì)于一般情形的判斷，算法技術(shù)足以勝任，且足夠精確。其二，從成本的角度考量，人工審查毫無疑問需要配備專業(yè)人員方能推進(jìn)審查工作。若以人工審查為主導(dǎo)，無疑將會(huì)產(chǎn)生巨額的審查成本。收益與成本的不對(duì)等，將會(huì)使自動(dòng)化機(jī)構(gòu)陷入難以為繼的局面。其三，從現(xiàn)實(shí)的角度來說，自媒體時(shí)代人人都可成為創(chuàng)作者，人工審查的速度難以與新作品生成的速度相匹敵。因此，人工審查的弊端凸顯，而高效的算法技術(shù)消弭了該種弊端，使得“合理使用秒判斷”成為可能，通過算法技術(shù)完成大量合理使用判斷亦是現(xiàn)實(shí)之需。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)的誕生使得作品可被無損的數(shù)字化復(fù)制，其零成本特點(diǎn)使得侵權(quán)成為易事。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于侵權(quán)行為極具隱蔽性，導(dǎo)致權(quán)利人維權(quán)難度較大。為解決該問題，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，立法者創(chuàng)設(shè)了通知-刪除規(guī)則，為權(quán)利人提供了非訴解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛的快速維權(quán)途徑。其中，打開此條維權(quán)之門的鑰匙便是權(quán)利人的通知。立法者圍繞著通知設(shè)計(jì)了一套“通知”規(guī)則。進(jìn)入21世紀(jì)以來，科學(xué)技術(shù)推動(dòng)著人類社會(huì)迅速變革，算法技術(shù)正是推動(dòng)此次變革的主力軍之一。算法對(duì)人類社會(huì)的生產(chǎn)關(guān)系、社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系均產(chǎn)生著深刻的影響。而其中算法技術(shù)在“通知”規(guī)則中的運(yùn)用則反映出傳統(tǒng)治理體系正在發(fā)生根本的改變，在享受算法帶來的便利的同時(shí)，也別忽視了算法給法律制度帶來的各種挑戰(zhàn)。如何正確的迎接這些挑戰(zhàn)，使算法能更好地適配人類社會(huì)法律制度，是學(xué)界不可回避的新問題。