法律保留與司法解釋的溯及力*

□ 姜秉曦

內(nèi)容提要 在我國(guó)，司法解釋的溯及力爭(zhēng)議并不僅僅是單純的溯及力問題，它還涉及對(duì)于司法解釋規(guī)范性質(zhì)的不同理解，并與立法權(quán)在立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的權(quán)限分配密切相關(guān)。因此，圍繞該爭(zhēng)議的規(guī)范分析不宜局限于法不溯及既往原則的內(nèi)部，還應(yīng)納入法律保留的視角。在法律保留的維度，司法解釋作為立法權(quán)而非司法權(quán)的產(chǎn)物，因其規(guī)范制定的權(quán)威性、規(guī)范效力的普遍性以及規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利性，而被證立為具有獨(dú)立規(guī)范位階的次級(jí)法源，客觀上落入法不溯及既往原則的適用范圍。在此基礎(chǔ)上，法不溯及既往原則所根植的信賴保護(hù)原理通過信賴表現(xiàn)與信賴值得保護(hù)兩項(xiàng)構(gòu)成要件從主觀上進(jìn)一步確立了司法解釋不溯既往的拘束方式。綜合主客觀兩方面，司法解釋應(yīng)以不溯既往為原則，只有當(dāng)新司法解釋本身不調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者公民對(duì)于舊法的信賴不值得保護(hù)時(shí)，它才具有變更溯及的容許性。此外，司法解釋的溯及力通常還應(yīng)受到司法裁判既判力的拘束。

一、引言：司法解釋溯及力爭(zhēng)議的復(fù)合性

法律保留與法不溯及既往均為現(xiàn)行憲法中法治國(guó)家原則的子原則。它們從不同維度貫徹著穩(wěn)定公民的規(guī)范預(yù)期、保障公民的基本權(quán)利等價(jià)值追求，共同構(gòu)成我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的重要基礎(chǔ)。其中，前者主要處理立法權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力的權(quán)限分配問題，要求任何有關(guān)基本權(quán)利限制的公權(quán)力行為，無論抽象抑或具體，均須以國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律為依據(jù)；①后者則涉及法規(guī)范本身的固有屬性，要求包括法律在內(nèi)所有層級(jí)的法規(guī)范均應(yīng)面向未來發(fā)生效力，以維護(hù)公民基于對(duì)現(xiàn)行法的主觀信賴而獲得的權(quán)利和利益。②基于兩項(xiàng)子原則之間的相互獨(dú)立性，過往圍繞特定法規(guī)范是否具有溯及力的研究通常僅限于法不溯及既往原則內(nèi)部，而與法律保留原則無涉。③

不過，司法解釋的溯及力爭(zhēng)議卻是一個(gè)例外。作為一項(xiàng)獨(dú)具中國(guó)特色的法律制度，司法解釋在我國(guó)特指最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)憲法法律的授權(quán)，就如何具體運(yùn)用法律問題專門作出的具有普遍效力的法規(guī)范。④在現(xiàn)行的法律規(guī)范體系中，司法解釋的特殊性有二：其一，非正式性，即其不同于行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《立法法》只在附則中對(duì)其作出規(guī)定，并未將其確立為正式法源。其二，非司法性，即其區(qū)別于傳統(tǒng)上司法人員在司法過程中對(duì)法律作出的“司法中的解釋”，并不以個(gè)案為導(dǎo)向，而是旨在制定具有對(duì)外性、事先性、普遍性、反復(fù)適用性等特征的抽象規(guī)范。⑤受到非正式性特征的影響，司法解釋有無溯及力成為了一個(gè)有待證立的問題。為此，學(xué)界必須從規(guī)范性質(zhì)的角度對(duì)司法解釋是否構(gòu)成具有獨(dú)立規(guī)范位階的法律淵源作出論證。在此基礎(chǔ)上，非司法性特征則為進(jìn)一步論證司法解釋如何接受法不溯及既往原則的拘束提出了要求，例如不得以司法活動(dòng)的程序節(jié)點(diǎn)，而須以公民的信賴表現(xiàn)作為判斷特定司法解釋是否符合該原則的重要基準(zhǔn)。

綜合以上兩方面，司法解釋的溯及力爭(zhēng)議在我國(guó)包含了司法解釋是否接受法不溯及既往原則的拘束，以及如何受到法不溯及既往原則拘束等具體問題。其中，前者牽涉司法解釋的規(guī)范性質(zhì)，蘊(yùn)含國(guó)家權(quán)力配置，與法律保留的問題意識(shí)息息相關(guān)；而后者則關(guān)聯(lián)著溯及力的實(shí)現(xiàn)方式，暗合信賴保護(hù)原理，屬于法不溯及既往的范疇。它們共同塑造了司法解釋溯及力爭(zhēng)議的復(fù)合性特征。因此，圍繞司法解釋溯及力的規(guī)范分析不宜局限于法不溯及既往原則的內(nèi)部，還應(yīng)納入法律保留原則的視角，在法律保留與法不溯及既往的二元分析框架中對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行立體化的考察與反思。本文認(rèn)為，我國(guó)的司法解釋既與被解釋法律相互關(guān)聯(lián)，又具有自己獨(dú)立的規(guī)范位階，應(yīng)被視為一項(xiàng)次級(jí)法源。與其他法規(guī)范一樣，它在時(shí)間效力方面也應(yīng)以不溯既往為原則，只有當(dāng)新司法解釋本身不調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或公民對(duì)舊有法律或司法解釋的信賴無法被正當(dāng)化時(shí)，新司法解釋方可例外地溯及既往。

二、法律保留作為司法解釋不溯既往的客觀判準(zhǔn)

在我國(guó)，司法解釋溯及力爭(zhēng)議所面臨的首要問題在于論證它是否獨(dú)立于被解釋法律，構(gòu)成“法不溯及既往原則”所拘束的“法”。既有研究的觀點(diǎn)分歧也往往聚焦于此，且始終難以達(dá)成共識(shí)。

（一）法律保留與司法解釋規(guī)范性質(zhì)的觀點(diǎn)分歧

關(guān)于司法解釋有無溯及力的問題，《立法法》并未作出規(guī)定，理論與實(shí)務(wù)也存在著較為不同的認(rèn)識(shí)，并在溯及既往的容許與禁止之間形成了“容許說”與“阻卻說”兩種對(duì)立觀點(diǎn)。其中，“容許說”認(rèn)為司法解釋是“具體應(yīng)用法律的解釋”，應(yīng)當(dāng)作為被解釋法律的組成部分，溯及適用至后者的生效時(shí)點(diǎn)。⑥實(shí)踐中，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（高檢發(fā)釋字[2001]5號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《刑事司法解釋時(shí)效規(guī)定》）就基于這一立場(chǎng)，在第1項(xiàng)中明確規(guī)定：“司法解釋……自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間?！薄白鑵s說”則認(rèn)為司法解釋雖以“解釋法律”為形式表征，但事實(shí)上發(fā)揮著漏洞填補(bǔ)和新規(guī)定創(chuàng)設(shè)的功能，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其具有獨(dú)立的法源地位，并接受法不溯及既往原則的拘束。⑦例如，《最高人民法院關(guān)于審理使用人臉識(shí)別技術(shù)處理個(gè)人信息相關(guān)民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2021]15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《人臉識(shí)別司法解釋》）第16條規(guī)定：“信息處理者使用人臉識(shí)別技術(shù)處理人臉信息、處理基于人臉識(shí)別技術(shù)生成的人臉信息的行為發(fā)生在本規(guī)定施行前的，不適用本規(guī)定?！?/p>

上述兩種觀點(diǎn)的分歧根植于對(duì)司法解釋規(guī)范性質(zhì)的不同理解。質(zhì)言之，司法解釋究竟是一項(xiàng)附屬的解釋性規(guī)范，抑或是一項(xiàng)獨(dú)立的創(chuàng)制性規(guī)范。若作為解釋性規(guī)范，則司法解釋只能作為司法機(jī)關(guān)具體適用法律的內(nèi)部基準(zhǔn)，不僅在內(nèi)容上不得超出被解釋法律的射程范圍，結(jié)構(gòu)上亦不針對(duì)公民，賦予其一定的溯及力并無不妥。若作為創(chuàng)制性規(guī)范，則其不可避免地將超出條文原本的射程，并在結(jié)構(gòu)上溢出司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，對(duì)公民權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。如此一來，賦予司法解釋以溯及力或?qū)p害公民的合理預(yù)期，故應(yīng)使其受到法不溯及既往原則的拘束。依循這條意義脈絡(luò)，不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋是否具有溯及力的爭(zhēng)議背后，其實(shí)牽涉到了司法權(quán)與立法權(quán)的權(quán)限劃分問題，即司法解釋究竟是司法權(quán)的產(chǎn)物，抑或是立法權(quán)行使的結(jié)果。其中，“容許說”實(shí)質(zhì)上將司法解釋歸屬于司法權(quán)，認(rèn)定司法解釋與被解釋法律之間是司法權(quán)與立法權(quán)的關(guān)系問題，從而在根本上否定了司法解釋作為“法規(guī)范”的獨(dú)立位階，并使其被排除出只有法規(guī)范才須遵循的法不溯及既往原則的適用范圍。與之相對(duì)，“阻卻說”則傾向于將司法解釋視為立法權(quán)的范疇，認(rèn)為它與被解釋法律之間只是立法權(quán)內(nèi)部的權(quán)限分配問題。由此，司法解釋應(yīng)被視為具有獨(dú)立規(guī)范位階的法規(guī)范，構(gòu)成法秩序的重要組成部分，通常不宜使之溯及既往。不過，既有研究盡管已經(jīng)關(guān)注到了司法解釋的溯及力與國(guó)家權(quán)力配置之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，但是相關(guān)論證卻并未深入到作為后者原理基礎(chǔ)的法律保留原則，致使學(xué)界遲遲無法就司法解釋的規(guī)范性質(zhì)及其溯及力作出定論。

根據(jù)當(dāng)前的通說，法律保留原則主要指基本權(quán)利限制的法律保留。該原則作為基本權(quán)利限制的形式要件，要求任何對(duì)于基本權(quán)利的限制必須通過法律進(jìn)行或以法律為根據(jù)。⑧盡管通常認(rèn)為，法律保留原則中的“法律”僅指立法機(jī)關(guān)制定的具有直接民主正當(dāng)性的狹義法律，與司法解釋無涉，但其背后關(guān)于立法與司法的權(quán)限劃分及其相互關(guān)系的原理對(duì)于穿透司法解釋的規(guī)范性質(zhì)卻有著重要的意義。法律保留原則強(qiáng)調(diào)了立法權(quán)相對(duì)于司法權(quán)的優(yōu)越性，以及依法律司法的重要性，即司法權(quán)在立法無明文規(guī)定的情況下不得獨(dú)立地對(duì)公民權(quán)利義務(wù)進(jìn)行限制。反過來說，根據(jù)法律保留原理，能夠獨(dú)立調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)的抽象規(guī)范只能歸屬于立法權(quán)，而無法被視為是司法權(quán)行使的結(jié)果。建基于此，本文認(rèn)為司法解釋雖然在外觀上表現(xiàn)為對(duì)既有法律的解釋，但通過規(guī)范分析，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的司法解釋在客觀上已然符合了法律保留的構(gòu)成要件，應(yīng)被視為一項(xiàng)具有獨(dú)立規(guī)范位階的制定法。它與被解釋法律之間并非部分與整體的關(guān)系，而是統(tǒng)一法秩序中的上下位階關(guān)系。本質(zhì)上，司法解釋的背后不是立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限分配，而是立法權(quán)在立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的權(quán)力配置。有鑒于此，司法解釋在我國(guó)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)被作為一項(xiàng)獨(dú)立法源，與《立法法》第104條規(guī)定的其他正式法源一道，共同接受法不溯及既往原則的拘束。

（二）司法解釋的獨(dú)立法源地位

在法律保留原理中，“法律”特指國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的、具有普遍規(guī)范效力的、以調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的規(guī)范性文件，呈現(xiàn)出規(guī)范制定的權(quán)威性、規(guī)范效力的普遍性與規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利性等三方面特征。從這三方面切入，本文認(rèn)為司法解釋不僅在形式上具有了接近于法律的規(guī)范特性，而且實(shí)質(zhì)上發(fā)揮著調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)等本應(yīng)保留給法律的規(guī)范功能，顯然超越了司法權(quán)的行使界限，進(jìn)入了立法權(quán)的專屬領(lǐng)域?；诖?，學(xué)界不宜再將其作為附屬于被解釋法律的解釋性規(guī)范，排除出法不溯及既往原則的適用范圍。相反，司法解釋應(yīng)被解釋為基于立法授權(quán)而制定的具有獨(dú)立地位的次級(jí)法源。

1．規(guī)范制定的權(quán)威性

在規(guī)范制定的維度，司法解釋制定主體的最高性、制定程序的民主性及其與立法程序的銜接性共同賦予司法解釋以權(quán)威性，從而奠定了該規(guī)范文件作為獨(dú)立法源的形式基礎(chǔ)。首先，根據(jù)1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第2項(xiàng)之規(guī)定，司法解釋制定權(quán)僅被授予最高法與最高檢，而將地方司法機(jī)關(guān)與專門司法機(jī)關(guān)排除在外。此后，《人民法院組織法》第18條、《人民檢察院組織法》第23條以及 《立法法》第119條也都繼承了這一規(guī)定，明確司法解釋只能由最高司法機(jī)關(guān)作出，從而保證了司法解釋制定主體的最高性。其次，關(guān)于制定程序，“兩高”分別出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋工作規(guī)定，對(duì)司法解釋的立項(xiàng)、起草、報(bào)送、討論、發(fā)布等程序作出了精細(xì)化的安排，并特別突出了制定過程中的公開征求意見，以及頒布后向全國(guó)人大常委會(huì)備案的重要性，推動(dòng)了司法解釋制定程序的民主化，以增強(qiáng)司法解釋的形式合法性。⑨最后，在程序銜接方面，正如有法官所指出的那樣，“我國(guó)法治發(fā)展的路線圖就是，司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，把其中重要的、有普遍意義的經(jīng)驗(yàn)變成司法解釋，然后被立法機(jī)關(guān)認(rèn)可，再通過立法上升為法律。”⑩例如，民法典編纂就將懸賞廣告、債權(quán)人撤銷權(quán)等眾多由司法解釋確立的規(guī)則吸收“入典”。[11]職是之故，司法解釋顯然與司法權(quán)的行使無關(guān)，而應(yīng)作為立法權(quán)轉(zhuǎn)授的產(chǎn)物。它在實(shí)踐中常常又被稱為“立法預(yù)備”，往往能夠獲得近似于法律的權(quán)威地位。

2．規(guī)范效力的普遍性

關(guān)于司法解釋的規(guī)范效力，盡管不同學(xué)者的觀點(diǎn)分歧頗大，[12]但通過梳理可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)界在總體上業(yè)已形成了最低限度的共識(shí)，即承認(rèn)司法解釋并非單純拘束司法機(jī)關(guān)的裁判規(guī)范，而是具有普遍法律效力或至少是普遍司法效力的行為規(guī)范。它在多數(shù)情況下能夠溢出司法機(jī)關(guān)內(nèi)部，對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)乃至整個(gè)社會(huì)產(chǎn)生拘束力。對(duì)此，《最高人民檢察院司法解釋工作規(guī)定》（高檢發(fā)研字[2006]4號(hào)）第5條與《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法發(fā)[2007]12號(hào)）第5條相繼宣示司法解釋具有法律效力。雖然學(xué)界通常認(rèn)為，“兩高”對(duì)司法解釋規(guī)范效力的自我認(rèn)定不具有法律適用上的意義，[13]但這并不妨礙司法解釋在實(shí)踐中發(fā)揮著普遍的規(guī)范效力。一方面，基于“司法最終原則”，司法機(jī)關(guān)“具體適用法律”的解釋權(quán)范圍必然包含仲裁機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)乃至公民日常生活的規(guī)范空間；[14]另一方面，《立法法》《各級(jí)人大常委會(huì)監(jiān)督法》關(guān)于司法解釋備案審查之規(guī)定中，亦暗含了它的普遍拘束力，否則無須仿照行政法規(guī)、地方性法規(guī)，專門設(shè)計(jì)程序?qū)ζ溥M(jìn)行審查。[15]

3．規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利性

在規(guī)范內(nèi)容的維度，司法解釋雖被稱為 “解釋”，卻并不以特定的個(gè)案事實(shí)或問題為指向。最高司法機(jī)關(guān)在制定司法解釋時(shí)，主觀上和客觀上都不太會(huì)囿于法律文本的約束。它們常常會(huì)進(jìn)入到法律保留的實(shí)質(zhì)領(lǐng)域，改變被解釋法律所確立的公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，甚至創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[16]例如，在《合同法》并未規(guī)定情勢(shì)變更的情況下，《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》（法釋[2009]5號(hào)）第26條直接增加了這一規(guī)則。再如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字[2019]4號(hào)）第 423條在《刑事訴訟法》并無規(guī)定的情況下，增設(shè)了變更、追加、補(bǔ)充起訴制度，等等。

根據(jù)法律保留原理，“越是對(duì)基本權(quán)利持續(xù)性侵害或限制，越是對(duì)公眾有重大影響，越是在社會(huì)中極具爭(zhēng)議的復(fù)雜問題，越應(yīng)由國(guó)會(huì)親自或較為準(zhǔn)確或詳細(xì)規(guī)定”。[17]由此可見，前述司法解釋客觀上已經(jīng)在行使本應(yīng)保留給法律的立法權(quán)。盡管也有法官指出，我國(guó)的司法解釋實(shí)質(zhì)上包括兩種類型：一為“釋有”，即對(duì)既有法律規(guī)范的應(yīng)用性解釋；一為“釋無”，即在法律缺位情況下，根據(jù)立法精神作出的創(chuàng)制性解釋。[18]不過，在拉倫茨看來，這兩種解釋類型或許并無本質(zhì)不同，就算是應(yīng)用性解釋也可能構(gòu)成法律內(nèi)的法的續(xù)造，甚至是超越法律的法的續(xù)造，其中的差別毋寧是程度性的。[19]換言之，一旦運(yùn)用解釋性方法處理法律問題，超出文義的法的續(xù)造便已不可避免。在我國(guó)司法解釋的實(shí)踐樣態(tài)中，即使除開極少部分徹底脫離被解釋法律的創(chuàng)制性司法解釋，余下的應(yīng)用性解釋也不單純是對(duì)被解釋法律的字面解釋，其中絕大部分同樣超越了被解釋法律可能涵蓋的客觀含義，并在實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對(duì)后者修改。例如，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號(hào)）第3條就將《合同法》第51條對(duì)于無權(quán)處分行為效力待定之規(guī)定在買賣合同領(lǐng)域修改為了合同有效。

綜上所述，作為由最高司法機(jī)關(guān)制定的、得直接對(duì)公民創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)并產(chǎn)生相應(yīng)拘束力的抽象規(guī)范，司法解釋，尤其是創(chuàng)制性司法解釋因其規(guī)范制定的權(quán)威性、規(guī)范效力的普遍性以及規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利性，應(yīng)被界定為立法權(quán)而非司法權(quán)的造物。它雖然在內(nèi)容、結(jié)構(gòu)上與被解釋法律息息相關(guān)，但卻具有著獨(dú)立的規(guī)范位階，足以單獨(dú)成為指導(dǎo)公民進(jìn)行生活規(guī)劃的法律淵源?；诖?，即使司法解釋能否在當(dāng)前的法律規(guī)范體系中作為正式法源尚有疑問，但至少應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其作為次級(jí)法源的憲法地位。所謂次級(jí)法源，特指由立法機(jī)關(guān)以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)在法律適用過程中制定的解釋性規(guī)范。此類抽象規(guī)范在效力位階上較正式法源稍弱，且不總是具有普遍約束力，或者說不能始終對(duì)所有人發(fā)生效力。[20]不過，在對(duì)公民發(fā)生普遍效力的有限范圍內(nèi)，司法解釋既然承擔(dān)著與法律近乎相同的功能，就應(yīng)當(dāng)受到法治國(guó)家原則同等嚴(yán)格的拘束。而且，鑒于司法解釋與被解釋法律之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，它在我國(guó)的司法實(shí)踐中實(shí)際擁有著僅次于法律的效力位階，不僅高于規(guī)章、而且在特定條件下甚至高于法規(guī)。[21]為此，在時(shí)間效力維度，司法解釋應(yīng)當(dāng)以不溯既往為原則，面向未來發(fā)生效力，原則上不得減損新司法解釋變更舊有法律或司法解釋之前，公民基于對(duì)舊法的信賴所取得的權(quán)利和利益。

三、信賴保護(hù)作為司法解釋不溯既往的主觀判準(zhǔn)

從法律保留原理出發(fā)，司法解釋作為次級(jí)法源的獨(dú)立地位在客觀上證立了法不溯及既往原則對(duì)其自身的拘束力，并為進(jìn)一步探討其如何在主觀上接受該原則的拘束創(chuàng)造了條件。通常認(rèn)為，憲法之所以要求將關(guān)涉公民基本權(quán)利限制的規(guī)定保留給法律進(jìn)行調(diào)整，是因?yàn)椤胺伞彼哂械臋?quán)威性、普遍性等特征使其區(qū)別于行政或司法上的個(gè)別措施，能夠?yàn)閲?guó)家權(quán)力行使提供可預(yù)測(cè)性，進(jìn)而為公民生活提供穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)期?；诖?，法律保留原則在某種程度上呈現(xiàn)出主觀原則的特征，即它的存續(xù)往往有賴公民對(duì)于法律的高度信賴與遵守。然而，公民對(duì)于法律的信賴并不是憑空產(chǎn)生的，它需要國(guó)家為法律在時(shí)間維度的持續(xù)有效提供保證，從而為公民提供充分的守法動(dòng)機(jī)。[22]誠(chéng)如學(xué)者所言，若公民“不能信賴法秩序的持續(xù)有效，就不會(huì)產(chǎn)生對(duì)法的信賴，也就不會(huì)有遵守法律的意愿，那么法秩序就會(huì)崩解”。[23]依循這條意義脈絡(luò)，“不溯既往”作為法律保留中“法律”的固有屬性，本質(zhì)上根植于信賴保護(hù)原理，并將信賴保護(hù)的構(gòu)成要件作為判斷法律是否符合法不溯及既往原則的重要基準(zhǔn)。具體包括信賴表現(xiàn)與信賴值得保護(hù)兩方面。立足于司法解釋的次級(jí)法源地位，關(guān)于它的規(guī)范分析亦須圍繞這一框架展開。

（一）信賴表現(xiàn)

信賴表現(xiàn)，是指公民基于信賴基礎(chǔ)而作出的各種具有法律意義的行為。根據(jù)信賴保護(hù)原理，法不溯及既往原則所保護(hù)的信賴并非對(duì)舊有信賴基礎(chǔ)繼續(xù)存在的抽象信賴，而是對(duì)公民通過信賴表現(xiàn)已經(jīng)取得權(quán)利和利益繼續(xù)存在的具體信賴。所謂溯及力，本質(zhì)上就是法規(guī)范的管轄范圍在時(shí)間效力維度的擴(kuò)張，代表了一種事后重新評(píng)價(jià)已經(jīng)發(fā)生的事件與行為并改變其效果的規(guī)范效力。因此，在判斷新法是否超越其生效時(shí)點(diǎn)而溯及 “既往”時(shí)，往往需要將信賴表現(xiàn)發(fā)生效力的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為重要基準(zhǔn)。其中，實(shí)體法通常以實(shí)體行為發(fā)生時(shí)為基準(zhǔn)，程序法則以程序行為發(fā)生時(shí)為基準(zhǔn)。學(xué)界通常將上述時(shí)間節(jié)點(diǎn)稱為“溯及力基準(zhǔn)時(shí)”。[24]

不過在實(shí)踐中，由于司法解釋作為“兩高”頒布的主要指導(dǎo)審判、檢察工作適用法律問題的規(guī)范，與訴訟程序關(guān)聯(lián)頗深，致使司法解釋并不像它所解釋的法律那樣，被視為一種行為規(guī)范，天然地以其所調(diào)整的公民的信賴表現(xiàn)作為溯及力基準(zhǔn)時(shí)。根據(jù)筆者梳理，在現(xiàn)行有效且明文規(guī)定了溯及力基準(zhǔn)時(shí)的85個(gè)司法解釋中，除《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2003]10號(hào)）、《人臉識(shí)別司法解釋》等28個(gè)司法解釋將實(shí)體法上的信賴表現(xiàn)作為溯及力基準(zhǔn)時(shí)的判準(zhǔn)之外，其他司法解釋均從審判立場(chǎng)出發(fā)，統(tǒng)一將案件受理、案件審結(jié)等訴訟程序節(jié)點(diǎn)作為判準(zhǔn)，不論該司法解釋所調(diào)整的是實(shí)體行為還是程序行為。例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2014]1號(hào)）第25條就以案件受理時(shí)作為溯及力基準(zhǔn)時(shí)，要求“施行后受理的第一審案件，適用本解釋的規(guī)定”。再如，《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋[2013]28號(hào)）第19條則以案件審結(jié)時(shí)作為溯及力基準(zhǔn)時(shí)，要求“本規(guī)定施行后人民法院正在審理的一審、二審案件適用本規(guī)定”。準(zhǔn)此，所謂司法解釋不溯既往在多數(shù)情況下被等同于司法解釋不溯及新受理的一審案件，或已經(jīng)審結(jié)的案件。即便當(dāng)事人的信賴表現(xiàn)根據(jù)舊有法律或司法解釋已經(jīng)取得法效果，但只要當(dāng)事人起訴于新司法解釋生效之后，甚至只要案件在新司法解釋生效之時(shí)尚未審結(jié)，法院就應(yīng)當(dāng)適用新司法解釋。

上述以案件受理時(shí)、審結(jié)時(shí)取代實(shí)體信賴表現(xiàn)生效時(shí)的做法根植于容許說，系對(duì)司法解釋次級(jí)法源地位的否定。它實(shí)際上將司法解釋視為司法權(quán)的產(chǎn)物，試圖以司法的邏輯主導(dǎo)司法解釋的適用，并未意識(shí)到司法解釋的立法屬性，以及此類規(guī)范對(duì)于公民權(quán)利可能造成的重大影響。在此背景下，“兩高”將司法解釋的生效時(shí)間確定為案件起訴或受理之時(shí)，可能使已經(jīng)發(fā)生法效果的信賴表現(xiàn)重新處于未決狀態(tài)，進(jìn)而損害公民的信賴?yán)?，有違司法解釋的規(guī)范性質(zhì)以及法不溯及既往原則的憲法內(nèi)涵。[25]受此影響，起訴早晚而非法律事實(shí)發(fā)生的早晚成為“對(duì)同一事實(shí)適用不同法律、作出不同判決的決定性因素”，“勢(shì)必引發(fā)大量法律規(guī)避行為”。[26]早在20世紀(jì)90年代，時(shí)任最高人民法院審判員的張軍同志便在刑事法領(lǐng)域，對(duì)此種“行為在司法解釋發(fā)布之前已經(jīng)發(fā)生，而案件正在追訴、審理之中或者尚未辦理，則一律適用新的司法解釋”的溯及模式表示憂慮。在他看來，“這樣的規(guī)定和做法是否妥當(dāng)，特別是對(duì)于那些屬于擴(kuò)張性的，對(duì)于被告人不利的新的司法解釋規(guī)定，其具有這種實(shí)際的溯及既往的效力是否合法，很值得思考和研究。目前，至少可以說司法解釋這種實(shí)際地、無條件地溯及既往的效力，并沒有明確的法律依據(jù)，是與刑法規(guī)定的有關(guān)原則相悖的”。[27]

面對(duì)理論與實(shí)務(wù)上的爭(zhēng)議與質(zhì)疑，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從司法解釋的次級(jí)法源地位出發(fā)，明確它作為立法權(quán)行使結(jié)果所具有的行為規(guī)范的特征，并基于立法的視角，以“行為”而非“案件”來統(tǒng)一司法解釋的溯及力基準(zhǔn)時(shí)，將公民的信賴表現(xiàn)作為判斷其是否溯及“既往”的唯一基準(zhǔn)。為此，作為司法解釋制定者的“兩高”一方面應(yīng)推動(dòng)司法解釋制定技術(shù)的革新，使每一部司法解釋都像法律那樣具備明確的時(shí)間效力規(guī)范；另一方面則應(yīng)從信賴表現(xiàn)的性質(zhì)出發(fā)，詳細(xì)區(qū)分實(shí)體性司法解釋與程序性司法解釋，并將實(shí)體行為作為實(shí)體性司法解釋的判準(zhǔn)，程序行為作為程序性司法解釋的判準(zhǔn)。在此基礎(chǔ)上，只要當(dāng)新司法解釋的溯及力基準(zhǔn)時(shí)位于其生效時(shí)點(diǎn)之后，就不存在司法解釋溯及既往的問題。

（二）信賴值得保護(hù)

信賴值得保護(hù)，是指公民對(duì)于舊法的信賴應(yīng)當(dāng)具有值得保護(hù)的正當(dāng)性。法不溯及既往作為一項(xiàng)根植于公民“信賴”的主觀原則，若公民對(duì)于舊法的信賴不值得保護(hù)，則新司法解釋的溯及既往當(dāng)然具有容許性。故應(yīng)證立公民的信賴相較于其他沖突價(jià)值更具有值得保護(hù)的重要性。實(shí)踐中，囿于各種有待正當(dāng)化的信賴情形較為復(fù)雜且寬泛，難以精準(zhǔn)地從正面予以界定，學(xué)界在探討信賴是否值得保護(hù)的要件時(shí)，通常將重點(diǎn)集中于不值得保護(hù)情形的排除。[28]根據(jù)信賴保護(hù)原理，所謂信賴保護(hù)的“不值得”只主要包括兩種情形：其一，有利溯及，即新法較舊法更有利于保護(hù)公民的信賴?yán)?。其二，不利溯及，即新法所追求的?guī)范目的較舊法所保護(hù)的信賴?yán)娓鼮橹匾?。具體的例外情形將在下一部分逐一列舉，此處需要特別說明的是，只要在比例原則的權(quán)衡中，舊有法律或司法解釋較之新司法解釋仍有值得保護(hù)的正當(dāng)性，新司法解釋就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法不溯及既往原則，不得使其溯及力基準(zhǔn)時(shí)早于自身的生效時(shí)點(diǎn)。

綜上所述，根據(jù)法律保留及信賴保護(hù)原理，司法解釋不溯既往的教義學(xué)建構(gòu)應(yīng)在證立司法解釋次級(jí)法源地位的基礎(chǔ)上，遞次厘清：新司法解釋的溯及力基準(zhǔn)時(shí)是否晚于其生效時(shí)點(diǎn)；以及它是否排除了信賴不值得保護(hù)的情形，進(jìn)而證立公民信賴具有值得保護(hù)的正當(dāng)性。若完全符合上述構(gòu)成要件，則證明新司法解釋受到了法不溯及既往原則的充分拘束。反之，若新司法解釋的溯及力基準(zhǔn)時(shí)位于其生效時(shí)點(diǎn)之前，且公民對(duì)于舊法的信賴不值得保護(hù)時(shí)，則新司法解釋將例外地具有溯及既往的容許性。

四、司法解釋不溯既往的例外情形

法不溯及既往原則的拘束并不意味著“兩高”在制定司法解釋時(shí)一律不得賦予其溯及力。誠(chéng)如學(xué)者指出：“對(duì)于人民已依法取得的權(quán)利和利益，立法者并非不能藉由法律修正而予以限制或剝奪，但是其應(yīng)受到法治國(guó)原則的拘束?！盵29]為此，法律保留原理與信賴保護(hù)原理分別為司法解釋確立了容許溯及既往的例外情形。

（一）法律保留的例外情形

首先，根據(jù)法律保留原理，如果特定司法解釋的調(diào)整對(duì)象客觀上不涉及公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則該司法解釋并不必然構(gòu)成立法權(quán)的專屬領(lǐng)域，更無須論及公民會(huì)否對(duì)其產(chǎn)生主觀信賴的問題。在此背景下，“兩高”例外地賦予該司法解釋以溯及力當(dāng)然具有容許性。不過，需要特別說明的是，此處的公民權(quán)利義務(wù)并不單純指涉實(shí)體性權(quán)利義務(wù)，也包括程序性權(quán)利義務(wù)。長(zhǎng)期以來，我國(guó)的法治實(shí)踐延續(xù)著“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)，通常否認(rèn)程序權(quán)利的獨(dú)立性，而將“程序從新”奉為圭臬。不過近年來，隨著憲法人權(quán)保障價(jià)值的輻射效力逐漸增強(qiáng)，尤其是以辯護(hù)權(quán)為代表的程序權(quán)利被證立為公民基本權(quán)利，[30]不少訴訟法學(xué)者開始意識(shí)到程序權(quán)利的重要性，進(jìn)而主張與當(dāng)事人密切相關(guān)的程序規(guī)范應(yīng)以不溯既往為原則，如受案范圍、證據(jù)規(guī)則等。[31]唯有那些與程序權(quán)利完全無涉的有關(guān)管理性、組織性事項(xiàng)的司法解釋方才具有溯及既往的容許性。例如，《人民檢察院檢察委員會(huì)工作規(guī)則》（高檢發(fā)釋字[2020]3號(hào)）、《最高人民法院關(guān)于巡回法庭審理案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2015]3號(hào)）等有關(guān)司法組織、開庭審理活動(dòng)等程序事項(xiàng)的司法解釋。再如，《關(guān)于審理人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2011]23號(hào)）等涉及司法機(jī)關(guān)工作時(shí)序、步驟、方法和流程的管理性程序事項(xiàng)的司法解釋，等等。上述司法解釋作為司法機(jī)關(guān)的程序規(guī)則，并不調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而以保障訴訟程序、提升訴訟效率為依歸。對(duì)于它們而言，新司法解釋通常意味著更為完善、便捷與高效，能夠?yàn)槌绦蛑黧w提供更明確的行為指引和更具效率的運(yùn)行規(guī)則。因此，將其溯及適用于生效前已經(jīng)發(fā)生的訴訟行為既不會(huì)貶損當(dāng)事人的程序權(quán)利，又有利于訴訟活動(dòng)的推進(jìn)，具有充分的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）信賴保護(hù)的例外情形

其次，根據(jù)信賴保護(hù)原理，即使是那些調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的新司法解釋，若其更有利于保障公民的信賴?yán)?，或者公民?duì)于舊法的信賴不再具有正當(dāng)性，則新司法解釋亦得例外地溯及既往。

其中，有利溯及構(gòu)成對(duì)于法不溯及既往原則的形式違背，實(shí)質(zhì)上仍然符合該原則的規(guī)范目標(biāo)，屬于法不溯及既往原則的內(nèi)部界限。它在我國(guó)的憲法秩序中有著近乎天然的道德正當(dāng)性，也是目前唯一獲得《刑法》《立法法》等現(xiàn)行法律文本正式承認(rèn)的正當(dāng)溯及類型，極少產(chǎn)生合憲性疑義。[32]基于此，有利溯及無疑構(gòu)成了司法解釋溯及既往的正當(dāng)理由。《刑事司法解釋時(shí)效規(guī)定》第3項(xiàng)就明確規(guī)定：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”

相較之下，不利溯及則從根本上突破了法不溯及既往原則，構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的溯及既往，屬于該原則的外部界限。對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家治理而言，與公民信賴同樣不可或缺的是主權(quán)國(guó)家在面對(duì)社會(huì)變遷而不斷衍生改革需求時(shí)所保有的主動(dòng)性與新動(dòng)力。特別是在社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)代背景下，立足于“重大改革必須于法有據(jù)”的基本要求，“改革者絕對(duì)希望盡可能擴(kuò)大法律實(shí)施的范圍，以提高改革成果，回應(yīng)多數(shù)民意”。[33]因此，即使新法可能給公民造成不利負(fù)擔(dān)，賦予新法以溯及既往的效力在推進(jìn)特定改革事項(xiàng)時(shí)仍有其必要性。于是，在不利溯及的容許性的背后不得不權(quán)衡信賴與改革、安定與民意，乃至憲法上法治原則與民主原則之間的價(jià)值沖突問題。圍繞相關(guān)爭(zhēng)議，國(guó)內(nèi)學(xué)界常以德國(guó)聯(lián)邦憲法法院所提煉的3種類型為借鑒，搭建我國(guó)公民對(duì)舊法的信賴無法正當(dāng)化的具體判準(zhǔn)，分別為：（1）當(dāng)公民對(duì)于法秩序的變更具有預(yù)見性時(shí)；[34]（2）當(dāng)舊法存在漏洞時(shí)；[35]（3）當(dāng)重大公益考量足以優(yōu)先于信賴?yán)鏁r(shí)。[36]

將上述情形置于司法解釋不利溯及的規(guī)范建構(gòu)之中，不難發(fā)現(xiàn)，司法解釋在我國(guó)的不利溯及首先可以排除情形判準(zhǔn)（1）。因?yàn)椋ㄖ刃蜃兏目深A(yù)見性所關(guān)涉的法規(guī)范在公布前生效的問題主要集中于稅法領(lǐng)域，而實(shí)踐中關(guān)于稅收立法的解釋多由財(cái)政部、國(guó)家稅務(wù)總局等稅收主管部門負(fù)責(zé)，“兩高”僅處理涉稅犯罪問題，極少調(diào)整單純的稅法問題。[37]相較之下，判準(zhǔn)（2）與（3）則構(gòu)成了證立我國(guó)司法解釋不利溯及容許性的主要判斷基準(zhǔn)。

判準(zhǔn)（2）認(rèn)為，當(dāng)舊法的法律狀態(tài)不明朗、存在漏洞，而新司法解釋溯及既往反而能帶來安定性時(shí)，新司法解釋應(yīng)當(dāng)被允許溯及既往。根據(jù)學(xué)者梳理，司法解釋的出現(xiàn)是我國(guó)立法長(zhǎng)期供給不足的歷史產(chǎn)物，從一開始就擔(dān)負(fù)補(bǔ)充法律漏洞、填補(bǔ)法律空白的功能。[38]面對(duì)舊法狀態(tài)不明、存在漏洞等情形，我國(guó)在長(zhǎng)期的審判實(shí)踐與一系列的司法解釋中發(fā)展出了“新增規(guī)定溯及”模式，即允許新司法解釋在舊法存在法律空白或漏洞時(shí)溯及適用，學(xué)理上也將之稱為“空白溯及”。[39]關(guān)于空白溯及的規(guī)定最早可以追溯到 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》（法辦發(fā)[1988]6號(hào)）。其中第196條規(guī)定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行為發(fā)生在1987年以前，適用民事行為發(fā)生時(shí)的法律、政策；當(dāng)時(shí)的法律、政策沒有具體規(guī)定的，可以比照民法通則處理?！焙罄m(xù)的司法解釋也基本繼承了這一“抽象的全部溯及”的規(guī)定體例。例如，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2003]10號(hào)）第69條規(guī)定：“2003年7月1日前發(fā)生的期貨交易行為或者侵權(quán)行為，適用當(dāng)時(shí)的有關(guān)規(guī)定；當(dāng)時(shí)規(guī)定不明確的，參照本規(guī)定處理。”根據(jù)信賴保護(hù)原理，空白溯及的合憲性基礎(chǔ)在于，公民對(duì)于法律空白或漏洞難以形成統(tǒng)一的、明確的合理預(yù)期。加之，出于統(tǒng)一裁判尺度、化解實(shí)質(zhì)糾紛以及法官不得拒絕裁判等理由，空白溯及的正當(dāng)性得到了國(guó)內(nèi)理論與實(shí)務(wù)的廣泛認(rèn)可。

不過，既往司法解釋在空白溯及問題上所采取的新增規(guī)定一律溯及的體例也存在缺陷與疏漏。例如，新司法解釋的創(chuàng)新性可能會(huì)突破過往一般的經(jīng)驗(yàn)法則，從而嚴(yán)重?fù)p害公民的合理預(yù)期，致使其溯及適用的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其統(tǒng)一裁判尺度等功能所獲得的效益。因此，在《民法典》時(shí)間效力司法解釋的起草過程中，全國(guó)人大常委會(huì)法工委就對(duì)草案中“泛泛規(guī)定《民法典》新增規(guī)定適用規(guī)則的方式”的正當(dāng)性提出質(zhì)疑。[40]最終頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》（法釋[2020]15號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《民法典時(shí)效規(guī)定》）第3條專門增加但書規(guī)定，要求將“明顯減損當(dāng)事人合法權(quán)益、增加當(dāng)事人法定義務(wù)或者背離當(dāng)事人合理預(yù)期”作為空白溯及的例外。質(zhì)言之，空白溯及作為不利溯及，須以對(duì)受害方的損害十分有限為前提，不得對(duì)其造成“明顯”的不利負(fù)擔(dān)。此一規(guī)定與德國(guó)法上的“微害保留”有異曲同工之妙。[41]

判準(zhǔn)（3）認(rèn)為，若新司法解釋所實(shí)現(xiàn)的公益保護(hù)遠(yuǎn)超公民根據(jù)舊法所獲得的信賴?yán)?，則應(yīng)允許新司法解釋溯及既往。實(shí)踐中，《民法典時(shí)效規(guī)定》第6條、第16條、第17條與第18條正是基于該判準(zhǔn)的要求，賦予《民法典》中“英烈保護(hù)”“自甘風(fēng)險(xiǎn)”“自助行為”與“好意同乘”等規(guī)定以溯及力。以“英烈保護(hù)”為例，最高法研究室明確指出，該條款溯及既往是 “落實(shí)英雄烈士人格權(quán)益保護(hù)的客觀需要，是以司法手段捍衛(wèi)英烈榮光，保護(hù)英雄烈士光輝形象，維護(hù)社會(huì)公共利益，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的生動(dòng)實(shí)踐”。[42]需要特別說明的是，該基準(zhǔn)的適用關(guān)涉新舊法之間的利害權(quán)衡，應(yīng)當(dāng)通過比例原則的審查，證明新司法解釋所追求的公共利益是否足夠重大，且明顯超過舊法對(duì)于公民信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。因?yàn)?，“兩高”在賦予特定司法解釋以溯及力的背后一定會(huì)有公共利益的考量，此處之所以成為例外，“必以該公共利益不只是重大，而且必須限于迫切的情形”。[43]為此，學(xué)界在運(yùn)用重大公益保護(hù)的基準(zhǔn)來論證新司法解釋溯及力的正當(dāng)性時(shí)，需要進(jìn)一步圍繞“重大”“迫切”與“明顯”等程度性概念進(jìn)一步提出更為客觀、清晰與精確的分析標(biāo)準(zhǔn)，以避免概念的模糊性導(dǎo)致解釋力的不足。

五、司法解釋溯及容許性的限度

最后，新司法解釋變更溯及的容許性也并不意味該司法解釋一定能夠被溯及適用。實(shí)踐中，它還須受到司法裁判既判力的拘束，即司法解釋的溯及力不能適用于已經(jīng)終審的案件。換言之，“溯及既往必須是尚未終審的案件，如果是已經(jīng)終審且產(chǎn)生既判力的裁判，即便當(dāng)事人對(duì)此提起了再審，亦應(yīng)按照既判力優(yōu)于溯及力的原則”適用舊法。[44]在我國(guó)，司法裁判的既判力優(yōu)于司法解釋的溯及力是我國(guó)司法解釋的一貫立場(chǎng)，前文提及的絕大多數(shù)司法解釋均對(duì)此作出明確規(guī)定?；诖?，在《民法典時(shí)效規(guī)定》的起草時(shí)，王利明教授等學(xué)者更是專門強(qiáng)調(diào)，“應(yīng)將既判力優(yōu)先于溯及力的規(guī)定作為單獨(dú)一條放到一般規(guī)定中，強(qiáng)化新法對(duì)再審案件不適用的理念”。[45]最終，《民法典時(shí)效規(guī)定》第5條規(guī)定：“民法典施行前已經(jīng)終審的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用民法典的規(guī)定?！?/p>

不過，既判力對(duì)于溯及力的優(yōu)越地位也并非絕對(duì)。特別是在刑事領(lǐng)域，面對(duì)刑法變更導(dǎo)致已決犯“同罪異罰”的“刑罰失衡”爭(zhēng)議，尤其是“舊法視為犯罪，而新法除罪化”的極端情形，將新法適用于再審對(duì)于實(shí)現(xiàn)被告人的人權(quán)保障具有獨(dú)特的憲法意義。正如學(xué)者所強(qiáng)調(diào)，刑法既要懲罰罪犯，又要保障人權(quán)，“新法的除罪化的規(guī)定表明服刑人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性已經(jīng)消除，因此對(duì)他們懲罰的依據(jù)也就相應(yīng)消失”。[46]在我國(guó)的司法實(shí)踐中，曾經(jīng)出現(xiàn)過以溯及力突破既判力的例外情形。在2003年1月15日頒布的 《最高人民法院關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》（法[2003]8號(hào)）中，最高院指示各級(jí)人民法院，對(duì)于符合2001年9月17日發(fā)出的《對(duì)執(zhí)行〈關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉有關(guān)問題的通知》（以下簡(jiǎn)稱《通知》）的要求，卻已經(jīng)依照2001年5月16日公布的《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》作出生效裁判的案件，當(dāng)事人依法提出申訴，經(jīng)審查生效裁判不符合《通知》規(guī)定的，人民法院可以按照審判監(jiān)督程序重新審理，并依照《通知》規(guī)定的精神予以改判。這一做法確保了實(shí)踐中“確因生產(chǎn)、生活所需”而非法制造買賣槍支爆炸物，且沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害的已決犯得免除、從輕處罰甚至不作為犯罪處理，從而極大地保障了相關(guān)行為人的基本權(quán)利。

不可否認(rèn)，此種在極端情形下承認(rèn)司法解釋溯及力優(yōu)于既判力的做法對(duì)于完善司法解釋不溯既往原則具有一定的借鑒意義，但需要有權(quán)機(jī)關(guān)圍繞涉案數(shù)量、保障權(quán)利的重要性、審理難度等多方面因素進(jìn)行綜合的分析權(quán)衡，以確保法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一，避免出現(xiàn)既抬高司法運(yùn)行成本又降低司法判決權(quán)威性的雙輸局面。為此，筆者建議應(yīng)當(dāng)將之與司法解釋的備案審查制度相銜接，由全國(guó)人大常委會(huì)通盤作出司法解釋溯及力能否突破既判力的決定。

結(jié) 語

司法解釋是我國(guó)憲法秩序的重要組成部分。它雖不屬于正式法源，卻兼具規(guī)范制定的權(quán)威性、規(guī)范內(nèi)容的創(chuàng)造性以及規(guī)范效力的普遍性等特征。因此，立足于法律保留原理，司法解釋應(yīng)被視為一項(xiàng)獨(dú)立于被解釋法律的次級(jí)法源，并受到法不溯及既往原則的拘束。只有當(dāng)新司法解釋本身不調(diào)整公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系，抑或公民對(duì)于舊法的信賴不值得保護(hù)時(shí)，新司法解釋才得被例外地賦予溯及力。而且，即便新司法解釋被賦予了溯及力，一旦其遭遇生效判決的既判力時(shí)，后者仍能阻卻前者的溯及適用。當(dāng)然，囿于司法解釋制度在我國(guó)尚不完善，本文僅僅只是在綜合法律保留與法不溯及既往兩項(xiàng)憲法原則的基礎(chǔ)上搭建了一個(gè)初步的分析框架。相信隨著我國(guó)司法解釋的法治化、規(guī)范化程度不斷提升，未來有關(guān)司法解釋的時(shí)間效力規(guī)則也將日臻圓滿。

注釋：

①⑧參見陳楚風(fēng)：《中國(guó)憲法上基本權(quán)利限制的形式要件》，《法學(xué)研究》2021年第5期。

②參見李建良:《法律的溯及既往與信賴保護(hù)原則》，《臺(tái)灣法學(xué)雜志》2001年第7期。

③參見何小王：《稅法的溯及既往情形及其適用》，《求索》2013年第8期；王歡歡：《土壤污染治理責(zé)任溯及力研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第4期。

④參見劉風(fēng)景：《司法解釋權(quán)限的界定與行使》，《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。

⑤⑨[14][16]參見聶友倫：《論司法解釋的立法性質(zhì)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。

⑥參見曲新久：《論刑法解釋與解釋文本的同步效力——兼論刑法適用的邏輯路徑》，《政法論壇》2006年第2期；劉艷紅：《論刑法司法解釋的時(shí)間效力》，《中國(guó)刑事法雜志》2007年第2期；楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，《法學(xué)研究》2007年第2期。

⑦參見黃明儒：《刑事司法解釋的溯及力辨析》，《時(shí)代法學(xué)》2007年第6期；聶友倫：《論司法解釋的立法性質(zhì)》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期。

⑩李敏：《司法解釋的權(quán)威解讀——訪最高人民法院研究室主任胡云騰》，《中國(guó)審判》2010年第9期。

[11]參見薛波：《中國(guó)特色民法典編纂方法的效應(yīng)評(píng)估與消極效應(yīng)祛除》，《學(xué)術(shù)論壇》2022年第5期。

[12][15]參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，《中外法學(xué)》2016年第1期。

[13]參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，《中外法學(xué)》2016年第1期；縱博：《刑事訴訟司法解釋條款的效力問題》，《中國(guó)刑事法雜志》2022年第6期。

[17]法治斌、董保城：《憲法新論》，元照出版公司2014年版，第61頁(yè)。

[18]參見江必新：《司法對(duì)法律體系的完善》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

[19]參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第246頁(yè)。

[20]參見[德]托馬斯·M.J.默勒斯：《法學(xué)方法論》，杜志浩譯，李昊等校，北京大學(xué)出版社2022年版，第134～135頁(yè)。

[21]參見苗炎：《論司法解釋的性質(zhì)和效力位階》，《中外法學(xué)》2023年第2期。

[22][33][43]參見蘇永欽：《立法不溯既往的憲法界限——真正和非真正溯及概念的厘清》，《月旦法學(xué)雜志》2019年第1期。

[23]陳愛娥：《信賴保護(hù)原則的具體化——兼評(píng)司法院大法官相關(guān)解釋》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2007年第98期。

[24]參見劉哲瑋：《論民事司法解釋的時(shí)間效力規(guī)則——從〈民間借貸司法解釋〉的兩次修訂展開》，《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第2期。

[25]參見劉憲權(quán)：《我國(guó)刑事司法解釋時(shí)間效力的再思考》，《法學(xué)》2002 年第 2 期。

[26]楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，《法學(xué)研究》2007年第2期。

[27]張軍：《試論刑事司法解釋的時(shí)間效力》，《中國(guó)法學(xué)》1992年第2期。

[28]參見洪家殷：《論信賴保護(hù)原則之適用——司法院大法官釋字第五二五號(hào)解釋評(píng)析》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2001年第27期；陳愛娥：《信賴保護(hù)原則的具體化——兼評(píng)司法院大法官相關(guān)解釋》，《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2007年第98期。

[29]參見何賴杰：《再論刑事程序之程序從新原則》，《月旦法學(xué)雜志》2001年第1期。

[30]關(guān)于辯護(hù)權(quán)作為基本權(quán)利的論證，參見張翔：《“近親屬證人免于強(qiáng)制出庭”之合憲性限縮》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第1期。

[31]參見宋志軍：《從舊與從新：刑事再審之程序法適用論》，《政法論叢》2016年第4期。

[32]參見楊登峰：《新舊法的適用原理與規(guī)則》，法律出版社2008年版，第111頁(yè)。

[34]BVerfGE 101,239;BVerfGE 132,302(323f.).

[35]BVerfGE 11,64(72 f.).

[36]BVerfGE 30,367(390f.);BVerfGE 128,326(390).

[37]在我國(guó)，根據(jù)納稅公平、反避稅以及稅收繳納以年度為期限等稅收立法的特殊性，稅法規(guī)范的生效時(shí)間常常會(huì)早于其發(fā)布時(shí)間。

[38]參見楊敬之：《論司法解釋的合法性控制》，《政法論壇》2021年第2期。

[39][40][42][44][45] 參見最高人民法院研究室編著：《最高人民法院民法典時(shí)間效力司法解釋理解與適用》，人民法院出版社 2021 年版，第 48、52、94、77、78 頁(yè)。

[41]關(guān)于微害保留，參見BVerfGE 13,261(272);BVerfGE 30,367(387 ff.).

[46]羅翔：《“乙類乙管”之后，他們?cè)趺崔k？ 》，《浙江法治報(bào)》2023年1月11日，第12版。