建設(shè)工程領(lǐng)域掛靠亂象及防范建議

馬世敏

我國建筑行業(yè)發(fā)展迅速，在推動城市發(fā)展、滿足市場需求的同時，也暴露了不少問題，直接表現(xiàn)為建設(shè)工程案件數(shù)量顯著增多。本文以近三年江蘇省內(nèi)各級法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛時涉及掛靠的案件為樣本，從現(xiàn)象分析、裁判觀點(diǎn)、措施建議三個方面就該類案件呈現(xiàn)的特點(diǎn)及審理中的問題，提出相關(guān)對策。

本文所稱掛靠，是指建設(shè)工程領(lǐng)域中，出借資質(zhì)的一方只收取固定費(fèi)用，不參與工程管理，極易造成安全質(zhì)量、民工民生、工程款糾紛等問題。雖然相關(guān)法律和管理部門禁止掛靠行為，但由于施工資質(zhì)資源稀缺，以及巨額利潤誘惑，掛靠現(xiàn)象仍然屢禁不止。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，2019年至2021年，江蘇省內(nèi)各級法院共辦理建設(shè)工程施工合同糾紛類案件61022件，其中涉嫌企業(yè)掛靠的5627件，占比9.22%。這些案件普遍存在掛靠人不具備相應(yīng)的等級資質(zhì)，在專業(yè)技術(shù)、機(jī)械裝備、施工經(jīng)驗(yàn)和組織能力等方面難以滿足工程要求，相關(guān)主管部門缺乏有效制約和處罰手段，導(dǎo)致不良競爭、拖欠工資、質(zhì)量不佳和安全事故等一系列風(fēng)險。

相對于普通的建設(shè)工程合同糾紛案件，存在掛靠情形的案件通常涉及兩個以上法律關(guān)系，分別是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關(guān)系，以及發(fā)包人與掛靠人之間的施工合同關(guān)系等，法律關(guān)系較為復(fù)雜。加上現(xiàn)行法律法規(guī)對掛靠存在空白、模糊甚至矛盾之處，因此，掛靠訴訟案件往往存在事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用模糊的窘境。

為規(guī)避法律責(zé)任，掛靠行為常以內(nèi)部承包合同的形式出現(xiàn)。對于如何判定是掛靠還是內(nèi)部承包，江蘇省高院出臺了較為明確并具有可操作性的指導(dǎo)意見?！督K省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》規(guī)定“掛靠行為”的四個特征。第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項(xiàng)目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實(shí)施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。

掛靠與內(nèi)部承包可以從三個方面來辨別。1.內(nèi)部承包人是否與施工企業(yè)存在合法的勞動關(guān)系。內(nèi)部承包人必須是施工企業(yè)的員工，與施工企業(yè)存在合法的勞動法律關(guān)系，從而保證內(nèi)部承包合同的主體適格，這是內(nèi)部承包合同有效的前提條件。2.內(nèi)部承包人是否接受施工企業(yè)的管理。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效的認(rèn)定的規(guī)定，施工企業(yè)缺乏對內(nèi)部承包人的有效管理，使得雙方簽訂的內(nèi)部承包合同無效。3.內(nèi)部承包合同的內(nèi)部承包人在經(jīng)濟(jì)上可以獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。

在各類涉及掛靠的訴訟糾紛案件中，主要分為兩大類，一是由掛靠費(fèi)引發(fā)的糾紛，二是由工程價款引發(fā)的糾紛。

（一）掛靠合同關(guān)系中被掛靠人主張管理費(fèi)的裁判規(guī)則

在不宜收繳管理費(fèi)的情形下，能否支持被掛靠人的管理費(fèi)請求需要綜合把握管理費(fèi)的性質(zhì)及折價補(bǔ)償理論的重點(diǎn)。第一，在施工合同糾紛案件中，實(shí)際施工人將其勞務(wù)、材料物化成在工程之中，因施工合同無效導(dǎo)致返還的對象應(yīng)當(dāng)是實(shí)際施工人，返還的價值應(yīng)當(dāng)是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二條確立的工程價款。第二，掛靠合同約定的管理費(fèi)因違法而無效，對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力，司法不應(yīng)支持民事主體取得違法利益。但是，在部分工程施工合同履行過程中，被掛靠人投入了一部分資源和管理。實(shí)際施工人對實(shí)際有投入資源和管理的被掛靠人存在不當(dāng)?shù)美畟?，?shí)際施工人應(yīng)向被掛靠人就其投入及增值范疇內(nèi)承擔(dān)不當(dāng)?shù)美颠€義務(wù)。

審判實(shí)踐中，應(yīng)充分考察被掛靠人資源、管理投入情況，確定客觀的返還價值。如果約定的管理費(fèi)能夠真實(shí)反映被掛靠人的管理水平、現(xiàn)實(shí)投入（包含合理利潤）時，那么以約定的管理費(fèi)確定不當(dāng)?shù)美颠€利益是較為客觀的處理辦法。若約定的管理費(fèi)過高，則應(yīng)由承辦法官對管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，實(shí)現(xiàn)對各方當(dāng)事人的利益平衡。

（二）掛靠人以涉案工程項(xiàng)目部名義對外簽訂合同中民事責(zé)任的承擔(dān)

工程項(xiàng)目部是施工單位為對工程項(xiàng)目進(jìn)行施工管理設(shè)立的臨時機(jī)構(gòu)，不具備獨(dú)立的法人資格，一般情況下無權(quán)對外簽訂合同。但是，實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)項(xiàng)目部名義對外簽訂合同，其代理行為若構(gòu)成表見代理的，相應(yīng)的法律后果應(yīng)由建筑施工企業(yè)承擔(dān)。實(shí)際施工人是否構(gòu)成表見代理，須結(jié)合合同的簽訂情況、行為人的身份、職務(wù)、合同的履行情況、合同相對方的認(rèn)識等因素進(jìn)行綜合評判。

需要注意的是，在這種情況下，需審查發(fā)包人是否善意。在代理權(quán)或代理外觀審查實(shí)踐中，要求相對方全面審查授權(quán)手續(xù)，《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》第十八條第二款僅要求形式審查。而在公司對外擔(dān)保中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第七條第三款要求相對人審查公司內(nèi)部決議文件，以此判別相對人是否善意。但是，公司有證據(jù)證明相對人明知授權(quán)手續(xù)、決議文件是虛假的，則不能認(rèn)定為善意。訴訟上的“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道”舉證難度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，結(jié)合建設(shè)工程施工實(shí)踐，締約時及履約過程均為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”提供了大量訴訟證據(jù)素材，因此，發(fā)包方是否善意，應(yīng)借鑒《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第八條之情形進(jìn)行綜合判斷。倘若存在有效的授權(quán)，按照有效代理規(guī)則處理，建設(shè)工程施工合同約束被掛靠人與合同相對方，不能約束掛靠人；倘若不存在有效的授權(quán)，按照無權(quán)代理規(guī)則處理，掛靠人與合同相對方形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，對于無效的法律關(guān)系，各方按照過錯承擔(dān)責(zé)任。

（一）管理部門加強(qiáng)監(jiān)管

一是嚴(yán)格管理投標(biāo)人資格審查及投標(biāo)保證金。投標(biāo)人的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全許可證、投標(biāo)文件印章等不達(dá)要求的，則不予通過資格審查。保證金結(jié)算和工程款轉(zhuǎn)賬一律通過中標(biāo)人銀行基本戶結(jié)算。二是完善建筑企業(yè)資質(zhì)管理。完善建筑企業(yè)資質(zhì)管理制度、市場準(zhǔn)入制度，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在建筑業(yè)資質(zhì)監(jiān)管過程中的第三方監(jiān)管作用，逐步建立由市場認(rèn)定企業(yè)資質(zhì)能力的機(jī)制。完善現(xiàn)行建筑業(yè)資質(zhì)監(jiān)管方式，實(shí)行動態(tài)全過程監(jiān)管。三是建立相關(guān)行政部門長效監(jiān)管機(jī)制。建設(shè)行政主管部門應(yīng)根據(jù)各相關(guān)部門的職能特點(diǎn)建立長效機(jī)制，對工程整個施工期間進(jìn)行有效的監(jiān)管。相關(guān)部門應(yīng)建立健全舉報獎勵制度，對工程違規(guī)掛靠經(jīng)舉報后查證屬實(shí)的，應(yīng)給予獎勵，并有效保護(hù)舉報人信息。

（二）加強(qiáng)事中企業(yè)自身管理

一是聘請法律顧問，組建法律服務(wù)團(tuán)隊(duì)。法律顧問把關(guān)合同簽訂，督促合同履行，對重大事項(xiàng)提供專項(xiàng)法律服務(wù)及意見。若出現(xiàn)違約情形時，應(yīng)及時留存證據(jù)，避免損失擴(kuò)大化。二是項(xiàng)目部要承擔(dān)具體的管理職責(zé)。在前期籌劃期間成立正規(guī)的項(xiàng)目經(jīng)理部，公示項(xiàng)目部人員職責(zé)分工，主動接受監(jiān)督和監(jiān)管，發(fā)揮組織協(xié)調(diào)作用，確保項(xiàng)目按期竣工。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，發(fā)包方作為建設(shè)工程最大的利益相關(guān)方，其審慎義務(wù)應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。建設(shè)工程不僅僅是商事主體的經(jīng)營行為，更關(guān)涉公眾安全。因此，較之于其他經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)，建設(shè)工程中的發(fā)包方應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高、更嚴(yán)格的注意義務(wù)，包括嚴(yán)格審查工程承接人施工資質(zhì)、締約文件、資質(zhì)證書的真實(shí)性和合法性等。

此外，建設(shè)工程施工合同系典型的繼續(xù)性合同，合同的履行更是建設(shè)工程施工合同的重頭戲，那么就有必要將發(fā)包人的審慎義務(wù)延伸到合同履行階段，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》對掛靠的認(rèn)定亦貫穿于施工合同的履約過程。因此，即使已經(jīng)委托監(jiān)理單位進(jìn)場監(jiān)督，也不能免除發(fā)包人建筑安全生產(chǎn)管理和建筑工程質(zhì)量管理的義務(wù)，尤其是對施工現(xiàn)場管理人員的審查。

（三）嚴(yán)守事后司法救濟(jì)防線

一是完善審判機(jī)制，審判團(tuán)隊(duì)專業(yè)化。科學(xué)配置、整合審判力量，成立專業(yè)審判團(tuán)隊(duì)，逐步實(shí)現(xiàn)此類案件的專業(yè)化審理。二是基層法院引入專業(yè)陪審員，吸納規(guī)劃、勘察、設(shè)計(jì)、鑒定、國土資源以及房屋管理等有關(guān)部門的專業(yè)人員擔(dān)任人民陪審員，發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢參審議審，提供專業(yè)性意見，促進(jìn)案件公正審判。

（四）廣泛宣傳強(qiáng)化法律意識

法院應(yīng)梳理分析建設(shè)工程矛盾糾紛的原因和爭議焦點(diǎn)，通過線上線下相結(jié)合的方式，有針對性地開展宣傳教育。一是線上充分利用網(wǎng)站、微博、微信公眾號等新媒體發(fā)布典型建工案例和裁判文書，做到判后釋法止紛爭。二是線下可以組織專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)走進(jìn)轄區(qū)的建工企業(yè)，通過以案說法、答疑解惑等方式，幫助企業(yè)提高風(fēng)險防范意識和能力。

在司法實(shí)踐中，很多掛靠行為都采用內(nèi)部承包及合作經(jīng)營的外衣作為包裝，以此隱藏掛靠的本質(zhì)，導(dǎo)致掛靠真?zhèn)坞y以分辨。發(fā)包人、承包人、掛靠人三者之間的權(quán)利義務(wù)糾紛也是實(shí)務(wù)中的困擾。厘清掛靠與其他行為模式的區(qū)別以及各方的法律地位是此類案件的關(guān)鍵所在。

規(guī)范行業(yè)的掛靠現(xiàn)象，平衡當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是每一個建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)I(yè)法律人的追求，期待未來從立法到實(shí)務(wù)能夠建立一個整潔、有序的行業(yè)規(guī)范，建立起良性的市場競爭秩序。

（作者單位：江蘇碧泓律師事務(wù)所）