公司法修訂為什么要談“主義”

曾斌

盡管我們從1993年制定公司法至今，構(gòu)建起以股東會中心主義占主導的核心敘事，但從我國公司治理發(fā)展以及暴露出來的各類問題來看，特別是此次修法開始傾向于董事會中心的思路，已經(jīng)說明我們開始尊重不同的“主義”

2023年8月28日上午，公司法修訂草案三審稿提請十四屆全國人大常委會第五次會議審議，草案延續(xù)對有關(guān)公司治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)修訂。同時，關(guān)于公司治理改革是朝著“董事會中心主義”還是“股東會中心主義”發(fā)展在學術(shù)界繼續(xù)引發(fā)熱議。本文希望從本輪公司法關(guān)于董事會職權(quán)和公司治理結(jié)構(gòu)的主要修訂內(nèi)容出發(fā)，談談公司法修訂對我國公司治理結(jié)構(gòu)變革的影響。

本輪公司法修訂，一項重要探索是就修訂草案對于過去相對簡單的股東會、董事會職權(quán)分別列舉的立法規(guī)定進行了不少嘗試，但到三審稿仍基本保留了現(xiàn)行法分別列舉的方式，對股東會職權(quán)進行了微調(diào)，較少回應外界要求提升董事會職權(quán)的呼聲。

另一項重要變化則是要求公司在審計委員會和監(jiān)事會之間二選一，這在實質(zhì)上改變了從1993年公司法立法至今實行的雙層制公司治理結(jié)構(gòu)，而隨著單層制公司治理結(jié)構(gòu)的突出，可能進一步要求對董事會職權(quán)、專門委員會職權(quán)重新思考，以適應這種制度變革。因此，可以認為這兩項關(guān)于公司治理變革的重大修改實質(zhì)是內(nèi)在關(guān)聯(lián)的問題，值得我們進一步關(guān)注公司治理中不同主義對治理結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的影響。

董事會職權(quán)修訂的突破與“回撤”

本輪公司法修訂過程中頗受矚目的是股東會與董事會職權(quán)的變化，這一變化被認為是對我國公司采取什么樣的控制中心的核心思考。特別是在一審稿草案第六十二條中新增“董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)，行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會職權(quán)之外的職權(quán)?！眲h除了原來對董事會職權(quán)的列舉內(nèi)容，在針對經(jīng)理的職權(quán)方面也采取了類似的做法。這些規(guī)定都是對過去股東會中心主義的一種反思。但是，二審稿和三審稿又退回到現(xiàn)行法對于股東會職權(quán)和董事會職權(quán)分別列舉的立法方式，僅對股東會職權(quán)進行部分刪減，就一審稿中希望向“董事會中心主義”靠攏的傾向進行了“回撤”。關(guān)于這一問題修訂的變化，值得我們回歸公司治理的幾個基本問題，進行深入思考。

關(guān)于董事會定位，現(xiàn)行公司法明確規(guī)定“董事會對股東會負責”并且“執(zhí)行股東會的決議”，因此可以認為關(guān)于董事會的第一個表述是股東會的執(zhí)行機構(gòu)。董事會作為股東會的執(zhí)行機構(gòu)這一說法，符合“股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)、董事會是股東會的執(zhí)行機構(gòu)”的基本敘事，但這種敘事是不周延的。董事會除了執(zhí)行股東會的決議，還承擔公司的經(jīng)營決策、重大事項決定的職能，因此一審稿規(guī)定的“董事會是公司的執(zhí)行機構(gòu)”這一表述是有很大進步的，至少明確了董事會更全面的定位和職能。除了前述兩種表述外，對股份公司和上市公司而言，董事會還可能被定位為公司的監(jiān)督機構(gòu)，以約束大股東或?qū)嵖厝藢ι鲜泄镜那终嫉刃袨?。但是在股?quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)相對集中特征的市場中，董事會與大股東是“強力綁定”的，董事會可能成為一個有效的監(jiān)督機關(guān)嗎？殊值懷疑。

實際上，股東會職權(quán)的列舉規(guī)范，已經(jīng)有了很多不符合實際的情況。例如現(xiàn)行公司法第三十七條規(guī)定的股東會職權(quán)中，“（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃”“（三）審議批準董事會的報告”“（四）審議批準監(jiān)事會的報告”“（五）審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”等相關(guān)條款，要么不符合公司實際運行，要么缺乏實際意義。因此在二審稿中，前述第一項和第五項已經(jīng)刪除，同時在二審稿中加入了“股東會可以授權(quán)董事會對發(fā)行公司債券作出決議”（第五十九條第二款），進一步完善了董事會的職權(quán)。這一調(diào)整盡管比最初設(shè)想的大幅提升董事會職權(quán)范圍仍有較大差異，但在一定程度上賦予董事會更多的職權(quán)。

我國公司治理結(jié)構(gòu)走向“單層制”

相比董事會職權(quán)的修訂，公司治理結(jié)構(gòu)的修訂對各類型公司的影響更加突出，最核心的修改即以董事會下設(shè)的審計委員會替代監(jiān)事會，改過去董事會與監(jiān)事會并存的“二元制”為“一元制”。公司法二審稿規(guī)定，“有限責任公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事”“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事”。以上兩條規(guī)定至少體現(xiàn)出三點重要變化。

第一，無論是有限公司還是股份公司，設(shè)立審計委員會的公司則不再設(shè)置監(jiān)事會，審計委員會與監(jiān)事會是二選一的。按照《上市公司治理準則》的規(guī)定，審計委員會為上市公司必設(shè)的機構(gòu)，因此上市公司以及準備上市的股份公司后續(xù)很可能不再設(shè)監(jiān)事會。但是，按照原銀保監(jiān)會頒布的《銀行保險機構(gòu)公司治理準則》，監(jiān)事會是商業(yè)銀行和保險公司中非常重要的治理機構(gòu)，承擔了重要的職責。這些變化必然會對相關(guān)部門和各類公司產(chǎn)生重要影響。

第二，關(guān)于審計委員會本身的組成和身份。三審稿第一百二十一條比二審稿作出更全面的規(guī)定：“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會中設(shè)置由董事組成的審計委員會，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事。審計委員會成員為三名以上，過半數(shù)成員不得在公司擔任除董事以外的其他職務，且不得與公司存在任何可能影響其獨立客觀判斷的關(guān)系?！边@一規(guī)定透露了幾個非常重要的信息。一方面，審計委員會成員必須是董事會成員，這一規(guī)定實際上是對專門委員會制度習慣的法律確認，專門委員會制度在歐美國家的發(fā)展起源就是為了解決獨立性很高且人數(shù)規(guī)模較大的董事會決策問題，將眾多獨立董事根據(jù)其專業(yè)特征分布到不同的專門委員會中以更好地發(fā)揮其專業(yè)職能。另一方面，三審稿第一百二十一條對審計委員會成員身份進行重新規(guī)范，其表述和二審稿直接規(guī)定審計委員會成員過半數(shù)應為獨立董事有了較大的變化。根據(jù)三審稿的表述，可以將“審計委員會過半數(shù)以上成員”歸類為非執(zhí)行董事，相對獨立董事的身份來說要更寬泛一些，更具有操作性。

第三，審計委員會行使監(jiān)事會職能是否可行。現(xiàn)行公司法第五十三條規(guī)定，監(jiān)事會職權(quán)包括“（一）檢查公司財務；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟”。上述六個方面的職權(quán)中，第（一）至第（三）項以及第（六）項職權(quán)屬于檢查、監(jiān)督和建議、訴訟職權(quán)，第（四）和第（五）項屬于監(jiān)事會的召集和提案的公司治理組織職權(quán)，基本原封不動地保留在三審稿中。原來監(jiān)事會承擔的主要職權(quán)之一是對董事會的監(jiān)督，但審計委員會成員即為董事，其后續(xù)是只能監(jiān)督高管人員還是可以監(jiān)督除了審計委員會成員之外的董事？而董事會本身承擔著召集股東會會議、提出提案的職權(quán)，審計委員會是否可以單獨提案和召集股東會呢？顯然，目前看來這一表述存在進一步商榷的空間，需要對這一條款作進一步考慮。

綜上，在本輪修法將公司治理結(jié)構(gòu)趨向單層制的立法模式下，董事會的地位將會更加突出，但是如果無法確立其更實質(zhì)的職權(quán)和決策地位，單層制的變革仍然無法解決我們面臨的例如大股東侵占、關(guān)聯(lián)交易、中小股東利益受損等公司治理問題。

公司法修訂應當尊重不同的“主義”

北京大學鄧峰教授在其《公司法修訂中的董事會中心主義》（引自中國社會科學網(wǎng)）一文中闡述了董事會中心主義作為現(xiàn)代公司和公司治理的制度來源和實踐意義，對我國公司治理現(xiàn)狀和發(fā)展提出了非常明確的分析和建議。筆者認為，公司法修訂應當尊重不同的“主義”。盡管我們從1993年制定公司法至今，構(gòu)建起股東會中心主義占主導的核心敘事，但從我國公司治理發(fā)展以及暴露出來的各類問題來看，特別是此次修法開始傾向于董事會中心的思路，已經(jīng)說明我們開始尊重不同的“主義”。我們可以從公司治理本源問題出發(fā)，審視關(guān)于“主義”的選擇。

第一，我們應當回歸公司治理目標。公司治理機制是一項有成本的制度設(shè)計，它是為了解決包括股東、管理層、公司以及其他利益相關(guān)者之間的利益均衡而設(shè)計的機制，目標是消除或者減少公司控制權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離引發(fā)的代理成本。盡管很多不同的市場主體都可以被稱為公司，但由于其治理的目標和成本大小不同，不同的組織可以選擇不同的治理機制，這種機制不是唯一的。例如對一家小規(guī)模的有限公司而言，盡管按照法律規(guī)定其需要設(shè)置股東會、董事會甚至監(jiān)事會，但是其在治理實踐中可能更多的是由股東直接進行決策和管理，嚴格按照法律“依葫蘆畫瓢”可能導致更低的經(jīng)營效率。換言之，一套適用于大型上市公司“標準化”的公司治理機制，并不一定是所有公司都需要的，對小公司而言可能是“增本降效”，違背了公司治理機制設(shè)計的本意。即便是在公司治理機制相對成熟的美國資本市場，也有學術(shù)論文提出，機構(gòu)完善、程序相對復雜的公司治理機制只在涉及標普500指數(shù)成份股的大型上市公司中得到貫徹，而在羅素3000指數(shù)涵蓋下的大量小市值公司并沒有很完備的治理機制。這充分說明，公司治理機制本身不可能用一套標準去適用所有企業(yè)。

第二，現(xiàn)代公司的運營是圍繞董事會決策展開的，特別是針對股東人數(shù)眾多公眾公司而言，董事會作為法人運作的核心成為現(xiàn)代公司治理機制的中心。在股東人數(shù)眾多的背景下，董事會的角色是作為信托受托人承擔著公司的經(jīng)營決策職責；正是因其信托受托人的角色，才使得董事會具有獨立的意識能力，使得現(xiàn)代公司治理機制與其他的以股東直接控制公司的機制有所區(qū)別。

第三，進一步區(qū)分股東會與董事會的決策場景，我們可以看到董事會中心的優(yōu)勢。股東會的表決機制是典型的以持有股份為基礎(chǔ)的資本多數(shù)表決機制，在這一機制下，股東表決具有明顯的自利傾向，只要程序正當，很難苛責股東對所有問題承擔授信義務，因此可以認為股東的表決除了自利是沒有其他價值傾向的。而董事會的表決模式是“一人一票”表決，是每個董事個體作為公司議事機關(guān)的表達，董事會開會要求討論與辯論、說服與被說服，這一過程也就是董事會決策、公司作為獨立法人決策的合理程序。但是在我國的治理實踐中，董事個人常常是責任的實際承擔者（典型如上市公司虛假陳述責任），但實際決策權(quán)卻付之闕如，這種決策權(quán)和最終責任承擔之間的割裂，使得我們自己建構(gòu)起來的公司治理機制根基逐漸松動。最終，明明可以依托的董事會逐漸被架空，我們反而要通過決策模式更傾向自利的大股東監(jiān)管實現(xiàn)治理優(yōu)化，從某種程度來說更多體現(xiàn)的是一種自上而下的監(jiān)管思維，忽視了制度和機制自身的運轉(zhuǎn)機理。按照鄧峰老師的觀點，如果“將股東會中心主義的觀點推到端點的話，那么還不如廢除作為‘花瓶’和‘橡皮圖章’的董事會，以避免董事會成為控制股東的替罪羊”。

綜上，我們可以很清楚地看到董事會中心主義對于現(xiàn)代公司治理機制的內(nèi)在價值和重要意義，如果我們選擇適用現(xiàn)代公司治理機制，就應當尊重這一理念并在實踐中予以貫徹。實際上，近年來我國國有企業(yè)改革的方向即是加強董事會治理，即便改革本身并未強調(diào)或者適用董事會中心的概念，但實踐中將更多的職能賦予董事會是國企改革的一項重要舉措。公司治理的實踐更多是在法律框架下進行的自治行為，這一制度框架十分關(guān)鍵。而本輪修法至今，董事會職權(quán)調(diào)整、審計委員會制度強化、監(jiān)事會制度削弱等多項制度改革都已經(jīng)開始尊重董事會這一現(xiàn)代公司治理機制的核心機關(guān)，這一轉(zhuǎn)向很大程度上可以解決當前公司治理中權(quán)責不清晰問題。當然，轉(zhuǎn)向過后的堅持可能比轉(zhuǎn)向更難，必須依靠我們對制度和規(guī)則更多的尊重。

作者系中國公司治理研究院兼職研究員，天冊（深圳）律師事務所高級顧問