日本國憲法第八章的前世與今生
——被選擇性遺忘的美國流地方自治

洪 驥

引言

日本歷來被認(rèn)為以借鑒和吸收外國的先進(jìn)文化制度見長——古代學(xué)中國，近代學(xué)西歐，戰(zhàn)后學(xué)美國。明治維新以降的日本，在構(gòu)建近代國民國家的征途上特別注重效法歐美諸國，譬如其有史以來的兩部憲法就分別打上了濃厚外部條件的烙印11889 年的《大日本帝國憲法》（俗稱“明治憲法”）被認(rèn)為以當(dāng)時(shí)的德意志帝國憲法（1871 年）為藍(lán)本而起草，二戰(zhàn)戰(zhàn)敗后一直沿用至今的《日本國憲法》（1947 年實(shí)施）則以同盟國占領(lǐng)軍司令部GHQ 的“麥克阿瑟草案”為基礎(chǔ)編寫而成。——無論是積極主動的學(xué)習(xí)，抑或是消極被動的接受。

在所謂的“戰(zhàn)后憲法秩序”框架下，近些年備受關(guān)注的駐日美軍基地遷址問題鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，“國家地方紛爭處理委員會”2日語原文為「國地方係爭処理委員會」（くにちほうけいそうしょりいいんかい），為第一次地方分權(quán)改革的成果之一，于2000 年《地方自治法》修改時(shí)所創(chuàng)設(shè)。、福岡高等裁判所（那霸支部）、最高裁判所等制度機(jī)關(guān)你方唱罷我登場，草草地“解決了”沖繩縣和日本中央政府之間根本對立的沉疴痼疾。國家機(jī)關(guān)的判斷與民意以及地方自治之基本精神背道而馳，也招來學(xué)術(shù)界的一片唏噓。而在“暖風(fēng)熏得游人醉”的東京永田町首相官邸以及戒備森嚴(yán)的市谷防衛(wèi)省，一切似乎盡在意料之內(nèi)與掌握之中，在那個(gè)法治的亮光照射不到的政治溫床上，反立憲主義與蔑視地方自治的種子生根發(fā)芽，與安保修憲等問題遙相呼應(yīng)共同挑戰(zhàn)著戰(zhàn)后日本的憲法秩序。

筆者的問題意識便由此應(yīng)運(yùn)而來：二戰(zhàn)后，憲法文本深受美國影響的日本在地方自治領(lǐng)域的實(shí)踐緣何走到了今天這樣一個(gè)進(jìn)退維谷的不毛之地？日本地方自治的憲法解釋學(xué)在面對實(shí)際問題的時(shí)候又緣何如此的蒼白無力？《日本國憲法》第八章“地方自治”的原教旨內(nèi)容當(dāng)初究竟蘊(yùn)含著何種可能性？針對這一系列問題，都得溯洄從之，到波瀾壯闊的歷史中去尋找答案。

總結(jié)整理并分析日本憲法學(xué)界最前沿的研究成果，筆者可以得出如下結(jié)論：日本國憲法的前身“麥克阿瑟草案”之中其實(shí)隱藏著美國流地方自治的可能性（Home Rule Charter），卻由于種種原因無論是條文的起草還是之后的憲法解釋學(xué)上都被“選擇性遺忘”，取而代之的是明治憲法體制以來的德國公法理論（制度性保障說），回歸所謂的“傳統(tǒng)”，抹殺了日本國憲法第八章中暗含的“美國夢”。

一、胎死腹中：麥克阿瑟草案中地方自治的“美國夢”

《日本國憲法》第八章章名為“地方自治”，從第92 條到第95 條，3第八章各條款的大致內(nèi)容是：地方自治之本旨（第92條）、地方公共團(tuán)體議會議員與首長的直接普選制（第93條）、地方公共團(tuán)體的權(quán)能特別是條例制定權(quán)（第94 條）、特別法的住民投票規(guī)定（第95 條）等。共計(jì)4 個(gè)條款，其中起到該領(lǐng)域根本規(guī)范作用的第92 條規(guī)定：“關(guān)于地方公共團(tuán)體組織及運(yùn)營的事項(xiàng)，遵照地方自治之本旨，由法律規(guī)定之。”4該日文法條的翻譯，參見洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學(xué)出版社，2016 年，第25 頁。因?yàn)椤暗胤阶灾沃局肌笔且粋€(gè)極其抽象、模糊的“總則性概念”，其具體內(nèi)容指代什么，惜墨如金的憲法并未給出明確的定性。于是，在日本學(xué)界，圍繞對憲法第92 條（“本旨”條款）的解釋問題，戰(zhàn)后新憲法實(shí)施以來形成了以制度性保障說為通說、新舊固有權(quán)說、人民主權(quán)說、社會契約說等諸多觀點(diǎn)流派百家爭鳴的繁榮局面，1有關(guān)《日本國憲法》第92 條各家解釋學(xué)理論（學(xué)說）的詳細(xì)介紹與評價(jià)，可參見洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學(xué)出版社，2016 年，第20～58 頁。卻很少有從憲法“原教旨主義”的立場追本溯源，深刻挖掘制憲史料的研究。而佐佐木高雄便是鮮有的一位采用比較法制史方法的學(xué)者，他聚焦《日本國憲法》的制憲史料，特別圍繞第92 條的誕生原委展開了細(xì)密精致的“復(fù)原”工程，為學(xué)界呈現(xiàn)出被湮沒在歷史故紙堆里的日本地方自治的另一種可能性。

根據(jù)佐佐木的調(diào)查研究，這一切的起因歸結(jié)于當(dāng)年麥克阿瑟憲法草案（1946 年2 月10 日）的第87 條。該條原文如下：

The inhabitants of metropolitan areas,cities and towns shall be secure in their right to manage their property,affairs and government and to frame their own charters within such laws as the Diet may enact.

上文翻譯過來的大致意思為：“首都地方、市以及町之住民，處理其自身財(cái)產(chǎn)、事務(wù)及政治，與在國會制定之法律范圍內(nèi)制定其自身之憲章的權(quán)利不受侵犯?！?該英文原文的日譯為：「首都地方、市及町ノ住民ハ 彼等ノ財(cái)産、事務(wù)及政治ヲ処理シ 並ニ國會の制定スル法律ノ範(fàn)囲內(nèi)ニ於テ 彼等自身ノ憲章ヲ作成スル権利ヲ奪ハルルコト無カルヘシ?！鼓耸钱?dāng)時(shí)日本外務(wù)省的官方翻譯。詳細(xì)內(nèi)容可參見：佐々木高雄，2004，,“『地方自治の本旨』條項(xiàng)の成立経緯”《青山法學(xué)論集》46（1?2）：134（19）。英文版條文中的下劃線為佐佐木論文中的強(qiáng)調(diào)標(biāo)注。

1945 年10 月13 日，戰(zhàn)敗不久的日本政府當(dāng)局緊急成立了以時(shí)任國務(wù)大臣松本烝治（まつもとじょうじ）為首的“憲法問題調(diào)查委員會“（即“松本委員會”），令其全權(quán)與占領(lǐng)軍司令部對接修憲工作。1945 年10 月13 日，閣僚會議上松本委員會提出了“憲法修改四原則”（即“松本四原則”），1945 年12 月8 日，該原則在帝國議會眾議院表決通過。其內(nèi)容主要為：維持天皇總攬統(tǒng)治大權(quán)不變的原則、擴(kuò)大國會權(quán)限并相應(yīng)縮小天皇大權(quán)的原則、國務(wù)大臣對議會負(fù)連帶責(zé)任的原則以及保障國民權(quán)利自由并對侵害予以救濟(jì)的原則。駐日盟軍最高司令部隨后認(rèn)為日本政府當(dāng)局過于保守反動，于是駁回了貫徹“松本四原則”的“松本草案”（1946年1 月制定），轉(zhuǎn)而自己代替日方親自制定憲法草案，即著名的“麥克阿瑟草案”。3有關(guān)這段歷史的詳細(xì)內(nèi)容可參見韓東育：《從近代化到近代性：日本新舊憲法的思想史解讀》，《歷史研究》2021 年第6 期，第142～162 頁，第220 頁。

1946 年2 月13 日，在幾經(jīng)波折后麥克阿瑟草案終于被轉(zhuǎn)交到日本政府手中，日本政府當(dāng)局表示“欣然接受”草案內(nèi)容和麥克阿瑟提出的“三原則”4即，（1）可以保留天皇制但要對其大權(quán)進(jìn)行全方位限制，天皇從屬于國民意志；（2）永久放棄戰(zhàn)爭并貫徹和平主義；（3）廢除一切封建制度。精神，并以此為基礎(chǔ)正式著手“修憲工作”。再次全權(quán)承擔(dān)此次任務(wù)的松本烝治團(tuán)隊(duì)又馬不停蹄地完成了被認(rèn)為是麥克阿瑟草案“改編版”的“模型案”起草工作，并提交給內(nèi)閣討論。該“模型案”除了第一章（天皇）和第二章（放棄戰(zhàn)爭）之外的所有章節(jié)條款基本全部都屬于一種改編版本。而涉及“地方自治”內(nèi)容的第八章，則由當(dāng)時(shí)內(nèi)閣法制局第一部長佐藤達(dá)夫（佐藤達(dá)夫さとうたつお）負(fù)責(zé)。1946 年2 月28 日，“模型案”初稿完成，因時(shí)間緊迫，3 月1 日又以初稿為藍(lán)本起草出了“第二稿”。3 月2 日，伴隨著對第二稿修改的最終定稿，“改編”麥克阿瑟草案的工作正式收工，“三月二日案”旋即誕生并立刻被提交給了盟軍司令部。后來又經(jīng)過了“三月五日案”的微調(diào)，終于在1946 年3 月6 日，日本政府對全國正式公布了名為“憲法修改草案綱要”（「憲法改正草案要綱」けんぽうかいせいそうあんようこう）的修憲案。1佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項(xiàng)の成立経緯”《青山法學(xué)論集》46（1?2）：150（3）～148（5）。

這里需要特別注意的倒不是上述憲法草案“改編”工作本身，而是舊政府官僚佐藤達(dá)夫負(fù)責(zé)撰寫的憲法草案第八章“初稿”與“第二稿”的原始資料上所殘留下來的“小小的數(shù)字”。這是一個(gè)阿拉伯?dāng)?shù)字“87”?！斑@個(gè)‘小小的數(shù)字’其實(shí)揭示了地方自治之本旨條款來源于麥克阿瑟草案第87 條的秘密，而‘麥克阿瑟草案第87 條’規(guī)定了自治體住民自己制定憲章的權(quán)利?！?佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項(xiàng)の成立経緯”《青山法學(xué)論集》46（1?2）：150（2）頁。這里的憲章，指的正是著名的“Home Rule Charter”，乃美國地方自治制度的代名詞。據(jù)稱該制度起源于歐洲中世紀(jì)，指的是某個(gè)團(tuán)體被賦予作為團(tuán)體的權(quán)能或團(tuán)體內(nèi)部的組織運(yùn)營規(guī)則，上位的主權(quán)通過授予團(tuán)體該權(quán)限，使其在對內(nèi)與對外事務(wù)中都融合為上位法秩序的有機(jī)組成部分。3豊永郁子，2005，“現(xiàn)憲法下におけるアメリカ型地方自治の可能性”《地方自治》692：3～4。用通俗的話說，就是地方上的居民擁有“設(shè)計(jì)自己‘政府’的權(quán)利”。4塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。進(jìn)一步說，也就是“居住在unincorporated area的居民，他們自己究竟要建設(shè)怎樣的基層自治體，或者說究竟要將何種行政服務(wù)委托給上級county，乃至于稅收負(fù)擔(dān)等事務(wù)，皆由自己全權(quán)決定”。5塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：43。雖然作為聯(lián)邦制國家，美國各個(gè)州的情況千差萬別，但將“地方政府組織形態(tài)決定權(quán)”都包含在內(nèi)的自治體“基本憲章制定權(quán)”完全交給本地住民的做法不可謂不是一種“激進(jìn)的實(shí)踐”。如果以這種地方自治的“美國標(biāo)準(zhǔn)”去閱讀《日本國憲法》第92 條的“本旨”條款，會發(fā)現(xiàn)其一方面在鼓吹地方自律即自己決定的同時(shí)，另一方面又將地方公共團(tuán)體的組織及運(yùn)營等事項(xiàng)全盤交給法律去定奪，這顯然是一種他律行為了。6塩野宏，2004，“地方自治の本旨に関する一考察”《自治研究》80（11）：28。個(gè)中“矛盾”，一覽無余。

沿著上述問題意識的思路，佐佐木首先梳理了美國地方自治制度（各個(gè)州范圍內(nèi)的憲章制度）的基本架構(gòu)與歷史，進(jìn)而從制憲史的立場，實(shí)證地挖掘出《日本國憲法》第92 條的誕生原委。在這個(gè)研究過程中，主要涉及駐日盟軍司令部民政局起草麥克阿瑟草案中地方自治相關(guān)條款的具體細(xì)節(jié)、日本政府當(dāng)局對此的“改編”工作細(xì)節(jié)、日方負(fù)責(zé)人對于修改內(nèi)容的具體說明等。而這里，所有的目光自然就聚焦到了佐藤達(dá)夫的說辭上面。佐藤針對《日本國憲法》第92 條（“地方自治之本旨”條款）的起草經(jīng)歷，當(dāng)時(shí)慷慨激昂地說道：

如果沒有總則性的規(guī)定就略顯寂寥了。像這樣表達(dá)曖昧的條文還是不要為好，雖然印象中存在諸如此類對于我的批判，但我還是堅(jiān)信，第八章難道不正應(yīng)該需要這樣一則條文嗎？其重大意義甚至可以說達(dá)到了唯此足矣的程度。另外，我還認(rèn)為，該條款內(nèi)容抽象模糊，反而可以覆蓋到所有國會的立法領(lǐng)域，并起到抑制其侵害的功能。1佐藤達(dá)夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財(cái)務(wù)協(xié)會編《地方自治論文集》1954），48 頁。

從結(jié)論上看，佐佐木指出，“關(guān)于地方自治之本旨條款的起草，事實(shí)勝于雄辯，那個(gè)‘小小的數(shù)字’道盡了一切玄機(jī)。它并不是佐藤達(dá)夫‘基于自身百分百創(chuàng)新精神從無到有催生的杰作’，而是來源于麥克阿瑟草案第87 條的一則改編條款，這在內(nèi)容上也有據(jù)可循，證據(jù)確鑿。”2佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項(xiàng)の成立経緯”《青山法學(xué)論集》46（1?2）：120（33）。于是乎，佐佐木認(rèn)為“本旨”條款非但不是一個(gè)毫無根據(jù)的規(guī)定，還是某種“為了爭取時(shí)間的抽象化規(guī)定”，以麥克阿瑟草案第87 條為依據(jù)，可以將《日本國憲法》第92 條看作是一個(gè)“被高度抽象化之后方才繼受”過來的條文。另外，佐佐木還進(jìn)一步表示，“在研究方法論上，不應(yīng)該心安理得地接受原生于德國的所謂‘住民自治?團(tuán)體自治’正統(tǒng)論，而應(yīng)該解放思想、超越通說的桎梏，以制憲過程中所昭示的‘應(yīng)然的地方自治’理想為指向，從殘存的歷史記錄中去發(fā)掘Home Rule Charter的可能性。”3佐々木高雄，2004，“『地方自治の本旨』條項(xiàng)の成立経緯”《青山法學(xué)論集》46（1?2）：101（52）。顯然，他對于本文接下來要提到的“通說”（德國流的“制度性保障說”）是心存疑念的，他從一種認(rèn)識論（制憲史料）的角度拓寬了教義學(xué)（條文解釋）的外延。雖然佐佐木本人在論文中并未過多地對憲法第92 條展開精密的教義學(xué)解釋，但其事實(shí)與價(jià)值緊密結(jié)合的研究方法提高了憲法學(xué)的“社會科學(xué)性”，并為今后的研究提供了新的方向性指引。

有關(guān)戰(zhàn)敗伊始的日本政府當(dāng)局在“改編”麥克阿瑟憲法草案過程中的上述做法，也有學(xué)者提出了更加尖銳的批評。河合義和就曾借用出生于奧地利的美籍比較政治學(xué)者、斯坦福大學(xué)教授庫爾特?施泰納（Kurt Steiner）的先行研究，指出本來在麥克阿瑟草案中不存在的日本政府有關(guān)《日本國憲法》第92 條的“創(chuàng)造性”提案乃是一場“摒棄美國流地方自治、重溫歐陸地方自治舊夢的巨大陰謀?！贝送猓雍线€寫道，“作為一種力圖保存舊有憲法制度，說起來更像是一種日本政府官僚的民族主義者愛國執(zhí)念的產(chǎn)物”，麥克阿瑟草案第87 條的“Charter 制定權(quán)”就這樣被偷梁換柱，“本旨”條款便應(yīng)運(yùn)而生。再者，像憲法第92 條這樣“抽象模糊”的規(guī)定，即使今后將其更改甚至干脆直接無視的做法，作為一種事實(shí)情況是完全可能出現(xiàn)的。因此，日本政府當(dāng)局對于第92 條的立憲意圖可以說是一種“立法上的詐騙行為”。此項(xiàng)工程得以成功的最大理由，首先在于“以佐藤達(dá)夫?yàn)榇淼娜毡菊倭咆?fù)責(zé)人，無論是對于英美法還是歐洲大陸法都具備相當(dāng)程度的專業(yè)知識，而占領(lǐng)軍司令部的相關(guān)負(fù)責(zé)人在該領(lǐng)域卻相對缺乏歐陸的比較法知識，這對于日本方面的負(fù)責(zé)官僚而言，著實(shí)是一群容易揣摩的對手。”其次，在占領(lǐng)軍司令部的憲法草案中，地方自治是一個(gè)“冷門”的領(lǐng)域，相較于天皇制、放棄戰(zhàn)爭這些基本“政治站位”問題，有關(guān)地方自治的內(nèi)容變得似乎“無足輕重”了，從而更容易達(dá)成了妥協(xié)。最終，通過憲法授權(quán)的地方自治關(guān)聯(lián)法（令）的性質(zhì)，在基本問題層面采用了戰(zhàn)前的大陸法構(gòu)成框架，輔之以局部的美國法特色的內(nèi)容后，整體上依然將地方自治作為國政的一環(huán)以行政手段委任的方式去處理，這體現(xiàn)了濃厚的大陸法系自治的色彩。具體條文層面，憲法第95 條（美國特色的“限制地方自治特別法的住民投票規(guī)定”）雖然在文面上體現(xiàn)出來，但在實(shí)踐中歸于休眠狀態(tài)，而第92 條有關(guān)地方公共團(tuán)體組織及運(yùn)營的事項(xiàng)又以法律授權(quán)的方式預(yù)留了通過一般法去規(guī)制地方自治的可能性，地方公共團(tuán)體故而被國會制定的法律套上“五花大綁”，河合感嘆道，日本政府此般“工于心計(jì)的謀略”實(shí)乃“深謀遠(yuǎn)慮”，是“令人拍案叫絕的陰謀”。1河合義和，1979，“憲法第八章の虛像と実像”《日本法學(xué)》44（4）：34～49。

上述內(nèi)容可以說很好地分析展現(xiàn)了制憲過程中地方自治有關(guān)條文本身的“去美國化”歷史原委，日本政府當(dāng)局的做法可謂瞞天過海、夾帶私貨，既糊弄了占領(lǐng)軍最高司令部，同時(shí)也蒙騙了當(dāng)年渴望民主化的廣大日本國民。但是我們知道，法學(xué)研究的核心方法乃是法教義學(xué)，最注重對條文價(jià)值層面的解讀與適用，僅僅拘泥于客觀的法條文面是不夠的。同樣的法律條文，有時(shí)候通過解釋的力量可以做到化腐朽為神奇。對于既定條文的解釋，不同的學(xué)者甚至可以得出完全相反的結(jié)論，它們各自背后又隱含著針鋒相對的價(jià)值立場，這也正是法學(xué)研究的魅力之所在。所以，不能因?yàn)辂溈税⑸莅傅?7 條被偷梁換柱地改寫成日本特色的“本旨”條款，我們就認(rèn)定地方自治的“美國夢”自此覆滅。于是，在下文中，便需要對作為“既成事實(shí)”的憲法第92 條“地方自治之本旨”條款的解釋學(xué)說加以考察了。

二、借尸還魂：憲法解釋通說的德國化“返祖”現(xiàn)象

1947 年5 月3 日，《日本國憲法》正式實(shí)施。僅就條文本身而言，第八章中有關(guān)地方自治的4 個(gè)條款經(jīng)過日本政府官僚的“改編”處理后，一切似乎都“已成定局”。本文第一章開頭也提到，二戰(zhàn)后對于《日本國憲法》第八章（特別是第92 條“地方自治之本旨”的內(nèi)容界定）的解釋通說當(dāng)推已故東京大學(xué)教授成田賴明的“制度性保障說”，其最初發(fā)表于1964 年。2成田頼明 “地方自治の保障”（《日本國憲法體系》（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣）,235 頁以下。該學(xué)說既是對德國憲法學(xué)者卡爾?施密特（Carl Schmitt）所倡“制度保障論”的本土化借鑒，更是對日本自戰(zhàn)前以來地方自治領(lǐng)域最具代表性的保守學(xué)說“國家傳來說”3即主張地方公共團(tuán)體的所有權(quán)能皆來源于國家（中央政府）權(quán)力之創(chuàng)設(shè)的觀點(diǎn)，該學(xué)說提倡者眾多且戰(zhàn)前、戰(zhàn)后一以貫之，連續(xù)性和生命力極強(qiáng)，在日本相當(dāng)有市場。它和制度性保障說一樣也是借鑒自魏瑪憲法時(shí)代的德國公法學(xué)界，繼承了拉班德、耶利內(nèi)克等學(xué)者國家法學(xué)理論的主流觀點(diǎn)在評價(jià)魏瑪憲法第127 條（基層自治體及行政區(qū)在法律范圍內(nèi)擁有自治行政權(quán)）時(shí)，認(rèn)為其來源于國家的委任與恩惠，甚至連魏瑪憲法評注（Kommentar）也都將其界定為“空虛的基本權(quán)條款”和“實(shí)體上無內(nèi)容的規(guī)定”。而在日本，戰(zhàn)前的舊憲法《大日本帝國憲法》體制下，地方自治是沒有憲法明文保障規(guī)定的，所謂“地方自治”的基本法典乃是1888 年的《市制町村制》，僅僅在個(gè)別立法層面給予地方團(tuán)體微弱的所謂“自主行政權(quán)”的官方認(rèn)可。待到《日本國憲法》制定實(shí)施以后，即使其第八章規(guī)定了較為豐富的地方自治保障內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)了法條上“從無到有”的歷史性突破，但“國家傳來說”的思維慣性舊態(tài)依然，這甚至都深刻影響到了通說“制度性保障說”的型塑。有關(guān)日本的“國家傳來說”諸觀點(diǎn)可參見以下日文文獻(xiàn)：田中二郎 《行政法の基本原理》 勁草書房，1949，39 頁；法學(xué)協(xié)會 《注解日本國憲法下巻》 有斐閣，1950，99 頁以下；佐藤功《ポケット注釈全書?憲法》 有斐閣，1955，544 頁；宮澤俊義著＝蘆部信喜補(bǔ)訂 《全訂日本國憲法》，日本評論社，1978，759～761 頁，771～772 頁。的繼承與揚(yáng)棄。

首先，需要大致了解卡爾?施密特的相關(guān)理論。其實(shí)，首倡“制度保障”這個(gè)概念的人是馬丁?沃爾夫（Martin Wolff），他在解釋魏瑪憲法第153 條所有權(quán)規(guī)定時(shí)，認(rèn)為它是保障所有權(quán)的“制度”。而將此假設(shè)類推論證并加以體系化作業(yè)后用以解釋魏瑪憲法相關(guān)條文的第一人便是卡爾?施密特。1鵜飼信成，1953，“憲法における地方自治の本旨”《都市問題》44（2?3?4）：12。施密特認(rèn)為，市民型法治國的基本權(quán)出現(xiàn)在近代國民國家成立之前并超越國家權(quán)力而存在，國家并非通過法律創(chuàng)設(shè)性地賦予國民這些權(quán)利，而是在承認(rèn)市民基本權(quán)利之“元屬性”的前提下對其進(jìn)行保障，因而對于實(shí)定憲法上的作為基本權(quán)的諸權(quán)利，原則上國家只能在可預(yù)見的范圍內(nèi)，遵照規(guī)定的程序才能作出相應(yīng)的限制。2C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，203 頁。正所謂“個(gè)人的自由是前提，國家的限制是例外”3C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，206 頁。說的就是這個(gè)道理。以上是德國傳統(tǒng)公法學(xué)理論中基本權(quán)的保障樣態(tài)，但施密特所說的“制度保障”卻另有所指。與通過憲法基本秩序（Verfassung）進(jìn)行確認(rèn)書寫的基本權(quán)保障不同，對于某些憲法上的傳統(tǒng)“制度”，則可以根據(jù)憲法律（Verfassungsgesetz）的規(guī)定加以特殊保障。在這種情況下，該憲法律的目的在于普通國會立法無法將其廢止。這樣的保障構(gòu)造無論邏輯上還是法理上都與基本權(quán)的（保障）構(gòu)造大相徑庭，人們卻屢屢使用不正確的表現(xiàn)方法也將此稱為“基本權(quán)”。制度保障即使間接地與個(gè)人或法人的主觀性權(quán)利相連接也不能稱之為基本權(quán)保障。制度保障只存在于國家內(nèi)部，原理上并非立足于不受限制的自由領(lǐng)域，而是關(guān)涉法上所承認(rèn)的一個(gè)制度。它既然作為制度，就必然是被劃定的事項(xiàng)，接受任何可能的限制。即使它的任務(wù)沒有被詳細(xì)規(guī)定，并且容許它有一定的“活動領(lǐng)域的普遍性”，但它依然是為特定的任務(wù)和目的所服務(wù)的。4C.Schmitt 著、尾吹善人訳《憲法理論》 創(chuàng)文社，1972，212～213 頁。由此可見，施密特將魏瑪憲法體制下基本權(quán)保障和制度保障的性質(zhì)加以嚴(yán)格區(qū)分，認(rèn)為后者是公法上（通過具體的憲法條文）給予特殊保障的領(lǐng)域以此來對抗國會普通立法。日本憲法學(xué)者戶波江二在早年的研究中便體系性地概括出了施密特“制度保障論”的幾大基本要素。其一，制度和基本權(quán)的關(guān)系層面，制度保障在本質(zhì)上不同于基本權(quán)保障，必須將二者嚴(yán)格區(qū)別對待?；緳?quán)可以對抗修憲權(quán)，但制度保障只能對抗國會普通立法權(quán)，且當(dāng)二者相結(jié)合之時(shí)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)制度保障的優(yōu)越地位；其二，制度保障的性質(zhì)與效力層面，制度保障是通過憲法律給予其特殊受保護(hù)地位而實(shí)現(xiàn)的，該相關(guān)憲法律并非政策綱領(lǐng)性規(guī)定，而是對立法者有強(qiáng)制約束力的法原則或法規(guī)范，具有“憲法性效力”（但有一點(diǎn)保留是制度保障只保障制度的核心部分即本質(zhì)性要素免受立法者的侵害，其具體的制度形成和規(guī)制卻要依賴于普通法律）；其三，“制度”的概念與內(nèi)容層面，制度保障的具體內(nèi)容不甚明了，只能大致勾勒出它是一種“現(xiàn)存的法狀態(tài)”或?qū)Α艾F(xiàn)狀（既成事實(shí)）的保障”。5戸波江二，1984，“制度的保障の理論について”《筑波法政》7：66～112。近些年，日本憲法學(xué)者石川健治更是通過對施密特憲法理論原典的精密考察，推翻了日本公法學(xué)界長期以來對于施密特理論的“錯(cuò)誤解讀”，在某種意義上最大限度地還原了這位德國公法巨匠的“底色”。石川為了區(qū)別日本學(xué)界以往的“錯(cuò)誤用法”，將“Institutionelle Garantie”刻意翻譯成了“制度體保障”。其列舉的最典型例子是《日本國憲法》中的政教分離原則（第20 條），曾經(jīng)的主流學(xué)說和判例都認(rèn)為該原則是一種“制度性保障”，仿照施密特的憲法理論，認(rèn)為它與主觀性權(quán)利（基本權(quán)）相連接，目的就是為了加強(qiáng)對信教自由的保障，因而政教分離原則作為確?；緳?quán)得到有效保障的核心制度應(yīng)當(dāng)是憲法修改的界限、可以用來對抗修憲權(quán)。然而石川卻認(rèn)為它并非施密特所說的“制度體”。典型的“制度體”是近代憲法原則的例外，作為歷史遺留物的一種特權(quán)身份的中間團(tuán)體。比如在德國最突出的例子就是“職業(yè)官僚制”。此類制度本該隨著近代憲法的制定及自由主義市民型法治國家的成立而廢除，但由于種種原因它們作為一種公法上的制度依舊殘存在憲法典中，并依附各個(gè)具體的憲法律來得到保障。當(dāng)然，如果有必要的話，通過修憲完全可以將“制度體”從憲法體內(nèi)排出。石川認(rèn)為這才是施密特解釋魏瑪憲法時(shí)的“本意”。1詳細(xì)內(nèi)容可參見：石川健治 《自由と特権の距離―カール?シュミット「制度體保障」論?再考〔増補(bǔ)版〕》日本評論社，2007。有關(guān)公法上的制度體以及市町村自治權(quán)等的考察，見該書第138～149 頁正文以及第157～158頁腳注。

接下來，就可以概觀一下日本地方自治領(lǐng)域的通說“制度性保障說”了。成田賴明在已故日本憲法學(xué)泰斗東京大學(xué)教授宮澤俊義當(dāng)年的“花甲（日文為「還暦」かんれき）祝壽論文集”中首次提出該說，鑒于著名學(xué)者的紀(jì)念文集在日本學(xué)界的崇高學(xué)術(shù)地位，成田的這篇文章可謂其傾盡全力的代表作之一了。成田首先從批判舊有的保守學(xué)說“國家傳來說”入手，指出柳瀨良干的“保障否定說”（“國家傳來說”的極端形態(tài)）2柳瀬良幹《憲法と地方自治》 有信堂，1954，12～16 頁。柳瀨認(rèn)為，《日本國憲法》第92 條“地方自治之本旨”條款所預(yù)想的“地方自治像”是根據(jù)地方性事務(wù)范圍的增減不斷調(diào)整其具體內(nèi)容的靈活規(guī)范，絕不是一成不變的。與憲法中的人權(quán)保障、私有財(cái)產(chǎn)制等條款完全不同，“地方自治之本旨”即意味著“地方自治的存在理由”，萬一哪天出現(xiàn)了容不下地方自治的事態(tài)發(fā)生，即便是國家收回所有的地方自治權(quán)轉(zhuǎn)而全部統(tǒng)合成“中央官治行政”也并非憲法所禁止的。柳瀨的此般理論被稱為“保障否定說”或“自治體全廢論”，甫一提出便受到了來自其他學(xué)者的猛烈抨擊。柳瀨版“國家傳來說”是最保守的地方自治憲法學(xué)說。只會讓《日本國憲法》第八章淪為空洞且毫無任何意義的“政策綱領(lǐng)性規(guī)定”，就地方自治問題而言如果想要排除來自國家的不正當(dāng)干涉，就必須將相關(guān)憲法條文解釋成“具體的保障規(guī)定”（即法規(guī)范），借此預(yù)告著自己學(xué)說的“進(jìn)步性”。于是，成田進(jìn)一步型塑出自己的學(xué)說框架。第一，討論“地方自治之本旨”這一抽象概念時(shí)，應(yīng)該將其分解為兩個(gè)不同維度的內(nèi)容。即“理想中的地方自治”（Leitbild 的角度）與“規(guī)范中的地方自治”（Norm 的角度）。前者是一種美好的應(yīng)然狀態(tài)，其內(nèi)涵自然更加豐富，標(biāo)準(zhǔn)也更高；后者是實(shí)然中現(xiàn)存狀態(tài)，也是法律規(guī)范論所能達(dá)到的邊界。憲法第92 條昭示著民主主義的精神理念，所以“理想中的地方自治”便成為了國家立法機(jī)關(guān)的行動指針，鼓勵(lì)他們竭盡所能地朝著“地方自治之Maximum”方向努力，與此同時(shí)，“規(guī)范中的地方自治”又以“地方自治之Minimum”的制度底線約束著立法者，從而保障憲法中地方自治最本質(zhì)的核心內(nèi)容。據(jù)此，成田認(rèn)為，“理想中的地方自治”包含住民自治與團(tuán)體自治兩大要素，而“規(guī)范中的地方自治”則只包含法律含義上的團(tuán)體自治，“制度性保障”的核心部分是后者而非前者。所以，《地方自治法》所明文規(guī)定的諸如直接請求制度和住民訴訟等，乃是立法者當(dāng)初顧及“理想中的地方自治”理念而創(chuàng)設(shè)的制度，倘若現(xiàn)在又將它們悉數(shù)廢除，也并不能斷定其違反“規(guī)范中的地方自治”之核心內(nèi)容（違憲）。第二，“規(guī)范中的地方自治”概念本身也同樣是抽象模糊的，要綜合考慮該國地方自治制度的歷史發(fā)展、憲法中相關(guān)規(guī)定的原意與目的、現(xiàn)代國家體制下國家與地方自治之關(guān)系等諸多因素，個(gè)別、具體地去界定其內(nèi)容。第三，現(xiàn)階段《日本國憲法》體制下，第92 條“地方自治之本旨”條款保障了地方公共團(tuán)體整體上作為一種“制度”而存在，并非保障每一個(gè)具體單位永久存在的權(quán)利。第四，考察《日本國憲法》制定時(shí)代的社會歷史環(huán)境，可以認(rèn)為“都道府縣-市町村”的二層制地方公共團(tuán)體構(gòu)造屬于憲法保障的本質(zhì)內(nèi)容，國家不能隨意剝奪它們的自治權(quán)并轉(zhuǎn)設(shè)為官治行政區(qū)劃。第五，憲法第93 條規(guī)定的地方“首長?議會制”的雙普選要求是沒有太多討論空間的，這也必然是制度性保障的核心領(lǐng)域。第六，憲法第94 條是對第92 條精神的具體落實(shí)，與《波恩基本法》類似地規(guī)定了地方公共團(tuán)體的“全權(quán)限性”與活動范圍的普遍性原則。其個(gè)別的權(quán)能有：組織權(quán)、人事高權(quán)、財(cái)產(chǎn)高權(quán)、自治行政權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理權(quán)、條例制定權(quán)、公企業(yè)經(jīng)營權(quán)等。1成田頼明“地方自治の保障”（日本國憲法體系（第5 巻）［宮澤俊義先生還暦記念］，1964，有斐閣），287～301 頁。簡單而言，成田的“制度性保障說”將《日本國憲法》對于地方自治的保障限定到“團(tuán)體自治”的范圍內(nèi)，并以此作為對抗國會立法的“核心領(lǐng)域”加以確認(rèn)。

那么，地方自治領(lǐng)域作為通說的“制度性保障說”究竟應(yīng)當(dāng)如何對其進(jìn)行評價(jià)呢？日本學(xué)者其實(shí)對該說也進(jìn)行了諸多深入的剖析和批判，總體上而言，都認(rèn)為它是一個(gè)偏向的保守憲法解釋學(xué)說。例如，有學(xué)者就曾指出，其一，施密特在其制度保障論所說的“制度”（Institution）應(yīng)該指代憲法典制定之前便已存在的中間團(tuán)體，而我國（這里指日本——筆者注）的地方公共團(tuán)體必然不在此列。其二，姑且不論把制度保障放進(jìn)基本權(quán)保障的框架內(nèi)進(jìn)行討論是否合適，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)理論中是不需要探討制度保障的（魏瑪憲法在其第二編《德意志國民的基本權(quán)與基本義務(wù)》的部分規(guī)定了“基層自治體及行政區(qū)在法律范圍內(nèi)擁有自治行政權(quán)”）。其三，從制度的客觀秩序保障層面即中間團(tuán)體與國家之間的法關(guān)系保障視角出發(fā)，是無法推導(dǎo)出通說的自治權(quán)內(nèi)容的。2阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 頁。還有學(xué)者指出，“制度性保障不以對個(gè)人的人權(quán)保障為直接目的，而是通過保障制度本身從而間接地?fù)碜o(hù)國民個(gè)人的基本權(quán)，從訴的利益層面出發(fā)，它也隱藏著不適應(yīng)日本型違憲審查制度的缺陷。”3時(shí)岡弘“憲法と地方自治”（有倉遼吉先生還暦記念《現(xiàn)代憲法の基本問題》，1974，早稲田大學(xué)出版部），172 頁。更重要的是，正如上文中介紹的石川健治的研究，日本學(xué)界長期以來將作為歐洲封建時(shí)代遺留物之“中間團(tuán)體”的“制度體”毫無批判地拿來對號入座，直接翻譯轉(zhuǎn)化成了日本版“制度性保障”學(xué)說，這在地方自治領(lǐng)域的情況也是如出一轍。如果石川的論斷正確的話，那么成田賴明的地方自治“制度性保障說”必然也是一種嚴(yán)重的“誤讀”，與其說是對施密特憲法理論的“比較法借鑒”，倒不如說是自己在日本法語境下機(jī)械笨拙地“沿襲”了大陸法系官僚制國家的“傳家手藝”，為本國的保守現(xiàn)狀（既成事實(shí)）千方百計(jì)地找到了自認(rèn)為天衣無縫的“理論依據(jù)”。這場看似浪漫的“德國→日本”學(xué)說“認(rèn)祖歸宗”之旅，可能連作者自己都沒有察覺到其背后的客觀事實(shí)和影響。雖然成田也批判了以柳瀨良干為極端代表的保守學(xué)說“國家傳來說（保障否定說/自治體全廢論）”，但就“地方自治權(quán)來源于國家（中央政府）的賦權(quán)”這一點(diǎn)而言，制度性保障說和國家傳來說是沒有本質(zhì)區(qū)別的，前者充其量也只是后者的優(yōu)化改良版本，或曰“國家傳來說2.0”，制度性保障說的“保守性”之根源也正在此。在劃定完團(tuán)體自治之“核心領(lǐng)域”后，非核心的“外延領(lǐng)域”就完全裸露在了國會立法隨時(shí)可能發(fā)難的侵蝕環(huán)境之下，淪為任由日本中央官治行政肆意擺布的“恩賜道具”。這也是該通說“保守性”的現(xiàn)實(shí)表征。所以，地方自治學(xué)說移植或繼受背后的真實(shí)譜系與其說是“德國（施密特）→日本（成田）”，倒不如說是“戰(zhàn)前日本（國家傳來說）→戰(zhàn)后日本（制度性保障說）”的重溫舊夢，屬于本土資源的“自產(chǎn)自銷”了。1其實(shí)，佐藤達(dá)夫當(dāng)年在起草憲法第92 條的本旨條款時(shí)，就曾慷慨述懷道：“在起草本章之時(shí)，對于最初條文的表達(dá)方式我可算絞盡腦汁。尋思著有沒有什么方法可以準(zhǔn)確無誤地傳達(dá)出地方自治的基本精神，于是我便搜出了明治21 年市制町村制的上諭，想從鄰保協(xié)同之精神（「隣保協(xié)同の精神」）這樣的角度去表達(dá)，可最終還是使用了‘地方自治之本旨’這一詞匯。因?yàn)槠浔举|(zhì)內(nèi)容是以自明之理（「自明のこと」）為前提的?！边@個(gè)細(xì)節(jié)足以說明，不單單是以制度性保障說為代表的保守系憲法解釋學(xué)說，就連制憲“原意”的字里行間都滲透出濃厚的日本“本土資源”的氣息，個(gè)中涵義耐人尋味。有關(guān)內(nèi)容，可參見：佐藤達(dá)夫 “憲法第八章覚書―その成立の経過を中心として―”（地方財(cái)務(wù)協(xié)會編《地方自治論文集》，1954）48 頁；亦可參見：洪驥：《日本國憲法第92 條“地方自治之本旨”的解釋論——從“保不保障”到“保障什么”》，《日本法研究》（第2 卷），中國政法大學(xué)出版社，2016 年，第24～27 頁。

當(dāng)然，筆者的上述推斷也只是建立在石川健治觀點(diǎn)正確無誤的基礎(chǔ)上，而去驗(yàn)證其觀點(diǎn)的無謬性之于本文乃至之于筆者自身現(xiàn)階段的能力而言，都是不堪承受之重。但是，經(jīng)過這樣的邏輯分析之后，依然不妨礙我們得出如下結(jié)論：戰(zhàn)后《日本國憲法》第八章的解釋學(xué)說之通說出現(xiàn)了德國化的“返祖”現(xiàn)象，即效仿二戰(zhàn)前全盤繼受德國國家法學(xué)的解釋思路，完全摒棄了從更優(yōu)先、更充實(shí)的積極保障的角度去爭取地方自治權(quán)限（例如，新舊固有權(quán)說、人民主權(quán)說等戰(zhàn)后進(jìn)步學(xué)說就做到了這一點(diǎn)）的進(jìn)攻路徑，轉(zhuǎn)而保守的從消極防御的立場試圖在憲法框架下維持現(xiàn)有的團(tuán)體自治局面不變。它長期壓倒性的通說地位配合著“五五年體制”以來日本自民黨長期政權(quán)的強(qiáng)勢姿態(tài)，客觀上從學(xué)理的角度助長了該國本就根深蒂固的中央集權(quán)官僚主義習(xí)氣，成就了戰(zhàn)后日本“三割自治”2所謂“三割自治”（さんわりじち）是日本民間一種自嘲的說法，據(jù)稱最早來源于中央與地方政府之間極度不平衡的財(cái)源劃分比例，即只有“三成（30%）的地方稅收和地方自治水平”，這也是學(xué)界進(jìn)步知識分子和民眾對于官僚主義中央集權(quán)政府的一種詼諧的抗議。的尷尬局面。于是乎，地方自治的憲法解釋通說起到了一種“借尸還魂”的功效，即借用被改編過后的日本特色話語體系下的憲法第八章條文（特別是第92 條）之“死尸”，在其之上通過解釋學(xué)的魔力復(fù)活了二戰(zhàn)前全盤繼受德國公法學(xué)思維下的大陸法系官僚制國家觀之“魂魄”。誠然，即使是當(dāng)年諸如美國這般的強(qiáng)大外力，最終也未能阻止老帝國日本的“自我復(fù)古”行為。

進(jìn)一步推敲的話，該學(xué)說之所以能成為通說，除了東京大學(xué)在日本法學(xué)界的強(qiáng)大影響力與作者本身在相關(guān)學(xué)科的資深地位之外，也襯托并暗合了當(dāng)時(shí)深刻的歷史、政治環(huán)境。20 世紀(jì)60 年代，經(jīng)歷了岸信介內(nèi)閣1岸信介（1896—1987），日本二戰(zhàn)甲級戰(zhàn)犯，1957—1960 當(dāng)選日本首相，任內(nèi)指使眾議院強(qiáng)行通過了新版《日美安保條約》，因招致民眾激烈反對的“安保斗爭”而被迫下臺。其外孫安倍晉三后來兩次任日本首相，繼承其“遺志”，任內(nèi)通過內(nèi)閣決議強(qiáng)行解禁自衛(wèi)隊(duì)的“集體自衛(wèi)權(quán)”（2014 年），并妄圖修改《日本國憲法》。的反動統(tǒng)治后，曾經(jīng)轟轟烈烈的反對簽署新《日美安保條約》的“安保斗爭”（1959—1960 年）就此歸于沉寂，而池田勇人內(nèi)閣（1960—1964 年）提出的“國民收入倍增計(jì)劃”更是把高度經(jīng)濟(jì)成長期的日本推向了戰(zhàn)后資本主義世界領(lǐng)頭羊的位置。二戰(zhàn)剛結(jié)束不久時(shí)的進(jìn)步左翼思想因?yàn)槌r戰(zhàn)爭以及冷戰(zhàn)的消極影響，受到了很大挫折。整個(gè)國家進(jìn)入了政治上“不折騰”的相對穩(wěn)定時(shí)期，這也意味著體制上的固化與保守。地方自治領(lǐng)域的制度性保障說對于維護(hù)這般保守體制，不失為一劑靈丹妙藥。

三、舊瓶新酒：第八章解釋之Home Rule Charter可能性

條文去美國化了（本文第一章）、解釋學(xué)也返祖了（本文第二章），二者遙相呼應(yīng)，共同構(gòu)成了今日地方自治憲法學(xué)說中“制度性保障說”的通說地位。但這并不意味著日本地方自治的“美國夢”在理論上毫無機(jī)會可言，縱使現(xiàn)實(shí)情況異常嚴(yán)峻（以本文開篇引言中提到的沖繩縣美軍基地遷址問題所表征的各種亂象為例），但學(xué)術(shù)理論的自我反省與修正乃是一種對于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的真切回應(yīng)，以期讓糟糕的“實(shí)然”至少可以擁有一點(diǎn)可靠的“應(yīng)然”作為參考。

日本憲法學(xué)者阪本昌成的學(xué)說就擺脫了傳統(tǒng)德國理論（卡爾?施密特的“制度體保障論”）與日本通說（成田賴明的“制度性保障說”）的影響，從美國法的角度提供了一嶄新的視角。作為日本憲法教義學(xué)的理論，它全面合理地解釋出了憲法第八章的另一種“可能性”。《日本國憲法》自戰(zhàn)后制定以來，從1947 年實(shí)施至今已逾七十載，其間一字未改。而第92 條乃至于第八章的這個(gè)“舊瓶”里，確實(shí)需要用一些不同風(fēng)味的“新酒”去刺激學(xué)界自身的反省與思考。筆者認(rèn)為，阪本的學(xué)說可以稱之為“Home Rule 說”，顧名思義，阪本主要從美國地方自治的歷史（特別是“Home Rule 運(yùn)動”）出發(fā)，綜合運(yùn)用比較法學(xué)的方法，細(xì)密地推導(dǎo)出了日本地方自治領(lǐng)域的憲法解釋內(nèi)容。

首先，他認(rèn)為地方公共團(tuán)體（local public entity）乃是統(tǒng)治團(tuán)體，它通過地方的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)而實(shí)施的統(tǒng)治活動便稱為“地方自治”（local autonomy），而統(tǒng)治機(jī)構(gòu)則稱為“地方政府”（local government）?！八^‘地方自治’，是國家一定區(qū)域范圍內(nèi)解決各種問題時(shí)承擔(dān)責(zé)任的地域性統(tǒng)治團(tuán)體之‘地方政府’的活動?！?阪本昌成《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 頁。在明確了“地方自治”的定義之后，阪本對于美國的地方自治，作出了如下的梳理與總結(jié)。1.在美國地方團(tuán)體原本效仿英制，但獨(dú)立以后的地方團(tuán)體則是根據(jù)州議會制定的“地方自治體憲章”（charter）被賦予一定法人格的地方自治體。所謂“地方自治憲章”，就是指“在創(chuàng)設(shè)作為法人的地方政府時(shí)，詳細(xì)明確地規(guī)定該政府的權(quán)限、政府機(jī)構(gòu)、主要公務(wù)員的名稱?資格?義務(wù)及其選舉方式的地方政府之基本法”。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。2.賦予憲章的方法共分為以下幾類。（1）根據(jù)州議會的特別法而賦予的“特別憲章制”；（2）從州議會起草的多個(gè)憲章中，根據(jù)住民投票選出一個(gè)最適合該自治體的憲章的“選擇憲章制”；（3）根據(jù)憲法或法律，賦予自治體起草、表決通過與修改憲章之權(quán)限的“Home Rule 憲章制”。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。顯然，第三種的“Home Rule 憲章制”最引人注目。因?yàn)榇朔N模式下的憲章制定權(quán)并不需要以州的法律為依據(jù)，而是直接訴諸州憲法并從中獲得正當(dāng)性來源，這種“憲法Home Rule 憲章”正是當(dāng)今美國地方自治的基本盤。放眼歷史，“美國的地方自治，不僅針對行政，更是一種針對被政黨政治腐蝕的州議會進(jìn)行抵抗的產(chǎn)物?！?阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，480～481 頁。

其次，阪本明確指出，《日本國憲法》所型塑的地方自治，正是“效法美國‘憲法Home Rule 憲章’模式”4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，485 頁。文中黑體字強(qiáng)調(diào)部分為引用文獻(xiàn)原作者（阪本）所加。的一種大膽嘗試。其具體根據(jù)如下：（1）麥克阿瑟草案中有關(guān)地方自治的內(nèi)容共有3 條。其中第1 條相當(dāng)于《日本國憲法》第93 條第2 款，即地方行政首長以及其他工作人員的直接普選制。其目的是排除19 世紀(jì)中葉以來散見于美國各州憲法中通過中央政府（這里指的是州政府）直接任命地方行政首長以及其他工作人員的傳統(tǒng)做法。（2）第2 個(gè)相關(guān)條文明確規(guī)定了都、市、町住民制定“Charter”的權(quán)利（具體條文見本文第一章開頭部分）。該條文深刻反映了美國19 世紀(jì)末以來轟轟烈烈開展起來的以實(shí)現(xiàn)“憲法Home Rule 憲章”制度化為目標(biāo)的政治運(yùn)動，以期保障住民實(shí)體上的自治權(quán)能與程序上的自治權(quán)能。（3）最后一條相當(dāng)于《日本國憲法》第95 條，即同樣針對都、市、町，國會必須先經(jīng)過當(dāng)?shù)氐淖∶裢镀狈娇蛇m用其制定的特別法。這一規(guī)定與19 世紀(jì)后半葉美國各州憲法中有關(guān)實(shí)施針對個(gè)別指名自治體而制定的個(gè)別法（private law）之前需經(jīng)得住民同意的規(guī)定，有異曲同工之妙。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，485～486 頁。

如上所述，《日本國憲法》第八章的條文（盡管不是全部）大體上都各自反映了美國州域下地方自治的歷史與實(shí)踐運(yùn)動，此外，在起草相當(dāng)于《日本國憲法》第八章各條款的麥克阿瑟草案對應(yīng)條文時(shí)，美國方面的有關(guān)負(fù)責(zé)人基本上都以合眾國幾個(gè)州的憲法與法律框架下所賦予的地域性Home Rule 為假設(shè)參考對象。阪本因此指出，《日本國憲法》中規(guī)定的地方自治保障內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與美國的Home Rule Charter 制度緊密關(guān)聯(lián)起來去理解。

根據(jù)“憲法Home Rule 憲章制”，地方團(tuán)體被賦予兩種不同種類的權(quán)限，即實(shí)體上的自治權(quán)能與程序上的自治權(quán)能。前者是指在一定范圍內(nèi)，地方政府所享有的自治法的制定權(quán)能（自主立法權(quán)）、財(cái)產(chǎn)管理的權(quán)能（自主財(cái)政權(quán)）、選定工作人員的權(quán)能（自主人事權(quán)、自主行政權(quán)）等。后者則是指地方政府以其認(rèn)為合適的方法去行使實(shí)體上各種自治權(quán)能的程序上的權(quán)能。例如，自主組織權(quán)、自主運(yùn)營權(quán)等。1阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 頁。阪本認(rèn)為，“日本國憲法第八章是為了實(shí)現(xiàn)憲法Home Rule 制度”而制定的，而“有關(guān)實(shí)體上的自治權(quán)能以憲法Home Rule 憲章制為內(nèi)涵，程序上的自治權(quán)能則以法律事項(xiàng)”去落實(shí)。2阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，486～487 頁。只不過當(dāng)年制憲時(shí)，日本政府方面的官僚無論如何都覺得自治體憲章制定權(quán)所表達(dá)的“聯(lián)邦制色彩”過于濃厚，因此最終在與占領(lǐng)軍總司令部交涉后的妥協(xié)方案中，將地方公共團(tuán)體之實(shí)體上的自治權(quán)能中的自治法制定權(quán)以“條例制定權(quán)”的形式進(jìn)行表述上的轉(zhuǎn)換，又以“地方自治之本旨”這樣的總則性規(guī)定替代了憲章制定權(quán)。3阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，487 頁。雖然說是妥協(xié)方案，但阪本認(rèn)為，要想正確理解《日本國憲法》中的“本旨”規(guī)定，就必須先了解美國地方自治的歷史。他進(jìn)一步指出，《日本國憲法》第八章的各個(gè)條文應(yīng)該按照如下內(nèi)容去解讀。（1）明確不采用國家直接任命地方首長與其他工作人員的方法（第93 條第2 款）；（2）在憲法Home Rule 憲章制的框架下以憲法賦予地方團(tuán)體一定的實(shí)體上的自治權(quán)能（第94 條）；（3）在制定個(gè)別立法之時(shí)需要征得相關(guān)住民的同意（第95 條）。4阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，488～489 頁。以上無論哪一條，都生動再現(xiàn)了美國地方自治的歷史。質(zhì)言之，所謂“自治權(quán)”，就是在憲法典中正式寫進(jìn)憲法Home Rule 憲章制度所蘊(yùn)含的實(shí)體上的Home Rule 權(quán)能。5阪本昌成 《憲法理論Ⅰ〔補(bǔ)訂第3 版〕》 成文堂，2000，494 頁。

綜上可見，同樣都是強(qiáng)調(diào)美國對于《日本國憲法》的重要影響，但阪本與本文第一章介紹的佐佐木之間還是呈現(xiàn)了一定程度的差異性。佐佐木以制憲史料的發(fā)掘?yàn)槠鯔C(jī)，綜合考察了占領(lǐng)軍司令部民政局、日本政府松本委員會（特別是負(fù)責(zé)起草第八章的法制局官僚佐藤達(dá)夫）等制憲當(dāng)事人的著作、發(fā)言、知識結(jié)構(gòu)與心理特征等有效信息，最終指出《日本國憲法》第92 條“地方自治之本旨”條款不是完全出自本土的原創(chuàng)性規(guī)定，而是或多或少在潛意識里（不得不）顧忌到麥克阿瑟草案第87 條之后的復(fù)雜產(chǎn)物。這是一種重視法學(xué)研究之科學(xué)性與客觀認(rèn)識之妥當(dāng)性的研究路徑，其中包含了法社會學(xué)的方法。而與此不同的阪本則一開始就從第八章的條文解釋出發(fā)，以美國地方自治的歷史為比較法的主要參考對象，將美國各自治體“對抗州議會運(yùn)動”所結(jié)下的勝利果實(shí)——“憲法Home Rule 憲章制”作為應(yīng)然內(nèi)容去論證其在日本適用的可行性，進(jìn)而提出了較為嚴(yán)密的憲法解釋學(xué)說，即本章開頭命名的“Home Rule 說”，這就是思路十分清晰的法教義學(xué)方法了。二人研究方法有所差異，但在指向上殊途同歸，都明顯區(qū)別于本文第二章中的大陸法系通說，為學(xué)界提供了更為寬闊的考察視界與想象空間。

四、道阻且長：積重難返還是另辟蹊徑？

以上內(nèi)容綜合梳理分析了日本地方自治問題之關(guān)聯(lián)制憲歷史以及憲法解釋學(xué)的不同應(yīng)對。但如果跳出單純法律學(xué)規(guī)范理論的圈子，站在一個(gè)更廣闊的視角上思考本文命題的話，我們會發(fā)現(xiàn)結(jié)論更加不容樂觀，可謂“道阻且長”。日本政治學(xué)者天川晃就曾圍繞日本戰(zhàn)前—戰(zhàn)后一脈相承的央地關(guān)系，給出了一個(gè)經(jīng)典的分析框架，是為“天川模型”（「天川モデル」）。他認(rèn)為，應(yīng)該將日本的“中央-地方”關(guān)系分解到兩個(gè)坐標(biāo)軸中加以考察。第一根軸線以“對中央政府關(guān)系中地方團(tuán)體意思決定的自律性”為測定基準(zhǔn)，并將其命名為“集權(quán)—分權(quán)”（centralizationdecentralization）之軸。與此相對應(yīng)的，第二根軸線以“中央政府與地方團(tuán)體行政權(quán)能的關(guān)系”為基準(zhǔn)，是為“分離—融合”（separation-interfusion）之軸。第一根軸意味著“地方團(tuán)體可以在多大程度上遵從本地區(qū)住民的意思去決定團(tuán)體的意思”，或者說“是否任何地方團(tuán)體都具備代表其住民意思的代議制機(jī)關(guān)并遵從該意思，相對于中央政府獨(dú)立自主地在一定范圍內(nèi)行使意思決定”。在第一根軸的基準(zhǔn)下，可將“地方團(tuán)體及其住民的自主決定權(quán)朝著狹小的范圍接受限制”的模式稱為“集權(quán)型”（模式），反之可將擴(kuò)大地方自主決定權(quán)范圍的類型稱為“分權(quán)型”（模式）。另一方面，第二根軸的基準(zhǔn)下，姑且不論地方團(tuán)體根據(jù)自己的意思執(zhí)行的“自治事務(wù)”，關(guān)于國家的事務(wù)，“處在地方團(tuán)體的區(qū)域內(nèi)卻由中央政府的機(jī)關(guān)獨(dú)自分擔(dān)相關(guān)事務(wù)”的類型可稱為“分離型”（模式），反之，“即便屬于中央政府的功能，只要是處在地方團(tuán)體的區(qū)域內(nèi)那就由該地方團(tuán)體代為分擔(dān)執(zhí)行”的類型則被稱為“融合型”（模式）。這兩根軸線外加四種模式可以組合成四種不同的模型。即“集權(quán)—分離”型、“集權(quán)—融合”型、“分權(quán)—分離”型和“分權(quán)—融合”型。天川認(rèn)為，二戰(zhàn)前的日本屬于“集權(quán)—融合”型，戰(zhàn)后經(jīng)歷了諸多民主化改造后，日本又逐步演化成了“分權(quán)—融合”型。戰(zhàn)前，在“內(nèi)務(wù)省—府縣”的統(tǒng)治體系下，國家嚴(yán)厲指揮、監(jiān)督著嘗試擴(kuò)大分權(quán)的各個(gè)地方團(tuán)體，內(nèi)務(wù)省乃至中央政府的集權(quán)力量達(dá)到頂峰。另外，內(nèi)務(wù)省作為“融合型”行政的積極推行者通過府縣制度（當(dāng)時(shí)是官治行政）這一“派出機(jī)構(gòu)”得以實(shí)現(xiàn)目的。這樣的“集權(quán)—融合”型體制一直延續(xù)到日本二戰(zhàn)戰(zhàn)敗。戰(zhàn)后，特別是經(jīng)歷了占領(lǐng)期的各種民主化改革，曾經(jīng)的央地關(guān)系迎來了新的變化。樹大根深、盛極一時(shí)的舊內(nèi)務(wù)省至少在形式上宣告解體，而其控制的都道府縣也都全面實(shí)現(xiàn)了“自治體化”（即《日本國憲法》第93 規(guī)定的地方首長與議會議員普選制），這樣一來，“分權(quán)”的趨勢進(jìn)展迅速。但與此同時(shí)，以機(jī)關(guān)委任事務(wù)為代表的“融合型”制度繼續(xù)存在，它為國家通過各種形式監(jiān)督地方提供了強(qiáng)有力的支撐。此種監(jiān)督趨勢相較于戰(zhàn)前甚至可以說是有增無減，嚴(yán)重阻礙了日本地方團(tuán)體發(fā)揮主觀能動性的空間。1天川晃“広域行政と地方分権”（《ジュリスト増刊総合特集29》，1983），120～126 頁。

誠如天川所述，時(shí)至今日，即使經(jīng)歷了2000 年的“第一次地方分權(quán)改革”，廢除了機(jī)關(guān)委任事務(wù)等臭名昭著的舊制度，但在具體實(shí)務(wù)層面，日本的央地關(guān)系依然可以說是一種“分權(quán)-融合”型模式，它的歷史慣性很難說通過幾次中央政府主導(dǎo)的行政改革就可以完全消退的。借用日本行政學(xué)者金井利之的話講，（日本地方自治的狀況）可謂一種“集權(quán)式分權(quán)”。2金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），10～11 頁。也就是說，在探討“分權(quán)”這一概念之時(shí)，分割的主體本應(yīng)當(dāng)是主權(quán)或憲法制定權(quán)力（制憲權(quán)）。然而，主權(quán)是一個(gè)十分虛無縹緲的學(xué)術(shù)概念甚至讓人覺得它是并非實(shí)際存在的東西，所以在分割主權(quán)時(shí)，原本應(yīng)該由主權(quán)（憲法制定權(quán)力）去承擔(dān)的工作“自然而然地”就落到了國家（中央政府）的肩上。這個(gè)過程中預(yù)先設(shè)定的所有關(guān)涉公權(quán)力的事務(wù)，擁有對這些事務(wù)進(jìn)行分配權(quán)限的不是地方，而是中央。因此，分權(quán)行為（如各種官方主導(dǎo)的“分權(quán)改革”）本身也就充斥著“集權(quán)的邏輯”在里面?！八^自治，是一種自律性的決定。想做就做，不想做就不做。如果真的要貫徹自治的精神，那么就理應(yīng)包含這種權(quán)力的行使與不行使或者說讓渡與返還，甚至于奪取的可能性?！?金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。但實(shí)際上，自治體方面在原則上是絕無可能返還、怠慢抑或拒絕被中央攤派的權(quán)力的。于是乎，出現(xiàn)了“被強(qiáng)加的‘分權(quán)’”這種奇妙現(xiàn)象，基層自治體的權(quán)限不是說想有就能有，而到底要或不要處理某項(xiàng)事務(wù)，其決定權(quán)也不在自治體一方。在全部事務(wù)所構(gòu)成的總量中，基本上都是由國家來最終決定將什么事務(wù)攤派給誰，一小部分再由都道府縣等廣域自治體去決定如何二次攤派?！笆聞?wù)處理特例”制度無非也只是一個(gè)都道府縣自己不想做就可以隨意強(qiáng)加給市町村的制度，并非基層自治體自己主動想做就一定可以承擔(dān)該項(xiàng)事務(wù)的制度。2金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。更有甚者，國家在分配事務(wù)之時(shí)，自治體一方并不享有拒絕的權(quán)利，第一次地方分權(quán)改革成果之一的“法定受托事務(wù)”是一種“無法拒絕的‘受托’”，所以還不如稱之為“法定強(qiáng)加事務(wù)”。3金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。另外，在財(cái)源分配問題上，戰(zhàn)后日本的地方自治制度改革基本上都以“業(yè)務(wù)擴(kuò)大型分權(quán)”為指向，據(jù)此尋求與之相匹配的財(cái)源確保與擴(kuò)大。出于只要徹底轉(zhuǎn)移稅源（國稅讓給地方）就會立馬出現(xiàn)貧富差距擴(kuò)大的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)考量，各項(xiàng)改革步履維艱。不過，到第一次地方分權(quán)改革為止，都還不是“超越現(xiàn)狀的‘分權(quán)’”，國家主導(dǎo)的“對于地方干預(yù)的縮小”并未否定自治體現(xiàn)有事務(wù)的數(shù)量，而是盡可能去維系“業(yè)務(wù)分權(quán)”或“數(shù)量上的分權(quán)”，在此基礎(chǔ)之上稍微從質(zhì)的層面給自治體松綁，讓他們干活的過程不那么費(fèi)勁。4金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁?？傊?，“內(nèi)涵在國家主權(quán)概念中的‘分權(quán)’”與地域社會或住民的自治是水火不容的，戰(zhàn)后日本中央政府主導(dǎo)的幾場“地方分權(quán)改革”之本質(zhì)與其說是為了自治，倒不如說是片面優(yōu)先所謂的“分權(quán)”，這種“自治讓位于‘分權(quán)’”的理念也決定了地方分權(quán)改革的最終效果，即“自治消逝、獨(dú)留‘分權(quán)’”的尷尬境地。5金井利之“『分権』改革の現(xiàn)段階”（《自治総研ブックレット7·分権改革のいまをどうみるか》，2009，自治総研），12 頁，15 頁，13 頁，16 頁，12 頁。于是，便有了本文引言部分提到的當(dāng)下日本地方自治領(lǐng)域毫無“自治”可言的諸多亂象。

針對以上法學(xué)之外社會科學(xué)其他領(lǐng)域?qū)W者針砭時(shí)弊、鞭辟入里的客觀診斷，日本地方自治的問題癥結(jié)似乎一覽無余了。如果要進(jìn)一步刨根究底的話，恐怕病根會溯源到二戰(zhàn)前的帝國時(shí)代，高度中央集權(quán)的明治近代國家的官僚制行政所造成的“后遺癥”不是一朝一夕可以匡正的?？v使其間經(jīng)歷了戰(zhàn)敗與憲法體系的全面重構(gòu)、政治與社會各領(lǐng)域的民主化改造，以及世紀(jì)之交中央政府主導(dǎo)的第一次地方分權(quán)改革，這些也都沒能給日本帶來真正意義上的“地方自治”。一般而言，在政治現(xiàn)實(shí)面前，法律和法學(xué)多半是無能為力的，因?yàn)榉蓪W(xué)從來都是一門“保守”的社會科學(xué)，它的主流做法是在維持現(xiàn)有秩序框架不變的前提下去盡可能多地實(shí)現(xiàn)對權(quán)利的保障。雖然歷史道阻且長，縱然現(xiàn)實(shí)積重難返，但“保守”的法學(xué)也從來都不是“躺平”的學(xué)問，法解釋學(xué)雖然都堅(jiān)持“秩序框架”不變，但不同解釋之間的限度是有區(qū)別的，解釋的方向性也決定了其可能產(chǎn)生的效果或者今后的可能性。誠然，制度性保障說在日本地方自治領(lǐng)域作為通說雄霸學(xué)界至今已逾半個(gè)世紀(jì)，但就該國地方自治“未來的發(fā)展性”而言，制度性保障說顯然已經(jīng)無法供給太多有營養(yǎng)的價(jià)值理念了，而本文第三章中的美國流解釋學(xué)說（Home Rule 說）卻彰顯出了強(qiáng)大的生命力，讓人覺得未來可期。想來，這背后其實(shí)也暗藏了一個(gè)比較諷刺的劇本。當(dāng)初麥克阿瑟草案（第87 條Home Rule Charter）是美國人強(qiáng)烈要求日本（政府）去努力兌現(xiàn)的，而現(xiàn)如今沖繩縣美軍基地遷址所造成的日本“地方自治之禮崩樂壞”的危機(jī)局面恰恰也是這位正主所引發(fā)，“成未能成于蕭何，敗卻決然始于蕭何”，該另辟蹊徑的“非主流”解釋學(xué)說根植于宏大的時(shí)間敘事洪流中，將歷史照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，把丑惡還原成美好，讓我們更加看清了日本國憲法中地方自治的前世與今生，或者，還有未來？

五、結(jié)語

近些年，在《日美安保條約》的秩序框架下，日美軍事同盟共享了以宙斯盾彈道導(dǎo)彈防御系統(tǒng)為代表的信息化作戰(zhàn)體系，涉及所謂“國家安全”領(lǐng)域推進(jìn)得如火如荼，既然這些都能實(shí)現(xiàn)“日美共享”，那地方自治的憲法理論怎么就無法“共享”了呢？個(gè)中深意，恐怕連當(dāng)事方都不甚明了。本文站在中國學(xué)者的立場上去旁觀當(dāng)代日本的憲法學(xué)解釋理論之時(shí)，反而能十分清晰客觀地針砭時(shí)弊、暢所欲言，戳中該國的“軟肋”。而對于本文引言中的幾個(gè)設(shè)問，想必已經(jīng)可以得出一個(gè)相對合理的答案了——《日本國憲法》第八章（地方自治）的各條款乃是對當(dāng)初麥克阿瑟草案中有關(guān)地方自治內(nèi)容的一種“篡改”，具體而言即通過第92 條（地方自治之本旨）以及第94 條（地方公共團(tuán)體在法律范圍內(nèi)的條例制定權(quán)等）的創(chuàng)設(shè)讓原本反映美國地方自治核心理念的“Home Rule Charter”制度（麥克阿瑟草案第87 條）胎死腹中，從而確立了德國流的地方自治制度。因此戰(zhàn)后新憲法體制下本該有的一場地方自治領(lǐng)域的“革命”被“封印”在歷史長河中。究其源頭，這是以舊內(nèi)務(wù)省地方局官僚佐藤達(dá)夫等人與一直以來倡導(dǎo)保守系地方自治學(xué)說的公法學(xué)者（國家傳來說與制度性保障說）通力合作的結(jié)果。前者在憲法條文上做文章將麥克阿瑟草案的內(nèi)容偷梁換柱改寫成了德國式的條文規(guī)定，后者則在學(xué)說理論上下功夫“將美國流的地方自治‘用德語’進(jìn)行了再解釋”。1石川健治“未完の第八章”（《自治実務(wù)セミナー》2015），2～6 頁。不過即使這樣，《日本國憲法》第八章的字里行間不自覺流露著美國地方自治的歷史與邏輯，它是一個(gè)“American Dream”，一場“未完成的革命”。

另外，雖然中日兩國根本政治制度迥異，但我國現(xiàn)行《憲法》除規(guī)定了民主集中制（第3條第1 款）的基本原則外，還一并明確了地方的“主動性、積極性”原則（第3 條第4 款），2018 年我國修憲更是添加了第100 條第2 款，賦予全國所有“設(shè)區(qū)的市”以地方性法規(guī)制定權(quán)。這就為憲法學(xué)規(guī)范理論預(yù)留了相當(dāng)程度的解釋空間。1在這個(gè)領(lǐng)域，近些年我國學(xué)界已經(jīng)積累了相當(dāng)程度的高質(zhì)量先行研究成果。例如，鄭毅：《論中央與地方關(guān)系中的“積極性”與“主動性”原則——基于我國<憲法>第3 條第4 款的考察》，《政治與法律》2019 年第3 期，第58～76 頁；鄭毅：《論我國憲法文本中的“中央”與“地方”——基于我國<憲法>第3 條第4 款的考察》，《政治與法律》2020 年第6 期，第68～84 頁；鄭毅：《論憲法上的“中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”》，《法學(xué)家》2021 年第2 期，第26～40，192 頁；王建學(xué)：《論地方政府事權(quán)的法理基礎(chǔ)與憲法結(jié)構(gòu)》，《中國法學(xué)》2017 年第4 期，第124～142 頁；王建學(xué)：《中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)：現(xiàn)狀與問題》，《中國法律評論》2018 年第1 期，第46～53 頁；王建學(xué)：《改革型地方立法變通機(jī)制的反思與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2022 年第2 期，第36～52 頁；李少文：《地方立法權(quán)擴(kuò)容的憲法控制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017 年第6 期，第13～19 頁；屠凱：《我國<憲法>第三條第四款的程序意蘊(yùn)》，《政治與法律》2023 年第2 期，第31～45 頁，等等。與此同時(shí)，自近代以來，以日本首開先河的東亞諸國在法律移植與繼受潮流中艱辛探索、守正創(chuàng)新；新中國成立以后，我們更是在學(xué)理與實(shí)踐中全盤繼受了前蘇聯(lián)的社會主義法。筆者認(rèn)為，在本文的語境中，對于日本法而言的德國法恰恰可類比為對于中國法而言的前蘇聯(lián)法。本文中日本地方自治領(lǐng)域的這種“棄美歸德”的返祖現(xiàn)象，在純粹的研究方法論與地方行政的微觀實(shí)踐層面，對于今后我國該領(lǐng)域的發(fā)展而言到底算是“他山之石”還是“前車之鑒”呢？這恐怕又是另一篇論文該討論的話題了。