刑法修正與司法解釋關(guān)系重塑:一個“交互型” 視角

俞小海

一、問題的提出

由最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”) 等有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際需要、依照法定程序制定發(fā)布司法解釋,〔1〕從嚴(yán)格意義來說,司法解釋僅限于由最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”) 單獨(dú)或聯(lián)合制定的文件,形式分為“解釋” “規(guī)定” “規(guī)則” “批復(fù)” “決定” 5 種,但在司法實(shí)踐中,由“兩高” 單獨(dú)或聯(lián)合其他部門制定的司法政策性文件、由公安部制定的執(zhí)法司法意見等對司法機(jī)關(guān)而言同樣具有參照適用的效力,與司法解釋并無實(shí)質(zhì)差別。為更能說明本文關(guān)注的主題,本文在廣義上使用“司法解釋” 概念,不僅包括“兩高” 單獨(dú)或聯(lián)合制定的司法解釋,還包括“兩高” 單獨(dú)或聯(lián)合其他部門、公安部單獨(dú)制定的司法政策性文件等。是具有中國特色的一項(xiàng)制度安排。1997 年《刑法》 以來,刑法修正案成為我國刑法修改的常態(tài)模式。我國刑法學(xué)界對于刑法修正案的研究較為充分,對于司法解釋或其與具體刑法修正條文之間的關(guān)系也關(guān)注較多,可以說,每一次刑法修正或司法解釋的頒布,都能帶來一波“學(xué)術(shù)增長點(diǎn)”。理論界主要聚焦司法解釋的權(quán)限、效力、合理性與正當(dāng)性等問題,總體而言批評(質(zhì)疑) 多于肯定。而對于刑法修正的關(guān)注,既有對刑法修正案中某個罪名或條款的分析,也有對刑法修正案本身的研究,還有圍繞刑法修正立法技術(shù)(模式)、刑法立法觀(積極刑法觀、消極刑法觀、預(yù)防性刑法觀、回應(yīng)型立法、應(yīng)急型立法、情緒立法、現(xiàn)象立法、新刑法工具主義等)、刑法法典化等命題形成的廣泛爭議。

但是,關(guān)于刑法修正與司法解釋之間的關(guān)系,則鮮有學(xué)者問津。實(shí)際上,縱觀我國已經(jīng)頒行的11 個刑法修正案,可以發(fā)現(xiàn)三分之一的刑法修改或新增的內(nèi)容參考借鑒甚至直接“搬用”了已有司法解釋的相關(guān)規(guī)定(表述),特別是《刑法修正案(八)》 以來這一趨勢更為明顯?！?〕據(jù)統(tǒng)計(jì),與司法解釋有關(guān)的刑法修正條款,八成以上都是《刑法修正案(八)》 以后產(chǎn)生的。刑事立法活動具有相對獨(dú)立性、創(chuàng)設(shè)性,通常意義上來說“司法解釋只是對刑法條文的解釋”〔3〕陳興良: 《刑法修正案的立法方式考察》,載《法商研究》 2016 年第3 期,第4 頁。,故司法解釋一般在刑事立法之后,呈現(xiàn)出先有刑事立法后有司法解釋的邏輯進(jìn)路。但無論是立法機(jī)關(guān)的“有意為之” 還是“無意識作業(yè)”,刑法修正與司法解釋的緊密關(guān)系確是客觀現(xiàn)象,而且二者之間的關(guān)聯(lián)越來越強(qiáng)。對于部分犯罪行為的規(guī)制,先有司法解釋、后有刑法修正這一全新的刑法規(guī)范生成模式正在悄然發(fā)生。刑法修正與司法解釋呈現(xiàn)出來的這種面向,無疑為傳統(tǒng)視域下刑事立法與刑事司法、刑法文本與司法解釋的功能定位及其相互關(guān)系注入了豐富的元素,也會帶來一系列的理論詰問。就此而言,梳理證成刑法修正與司法解釋的關(guān)系,既是一個刑法理論研究的創(chuàng)新課題,也是一項(xiàng)極具基礎(chǔ)價值的實(shí)踐問題。

頗為遺憾的是,當(dāng)前我國刑法理論界并未針對刑法修正與司法解釋的關(guān)系展開專門化、體系化研究。隨著立法“活躍化” 時代的到來和積極刑法立法觀的客觀確立,對刑法修正與司法解釋的關(guān)系進(jìn)行全脈絡(luò)檢視,有利于提高刑事立法和司法解釋的科學(xué)性,促進(jìn)刑事立法與刑事司法的良性互動,發(fā)揮刑法修正與司法解釋在維護(hù)法秩序統(tǒng)一、提升刑事治理水平上的合力。具體來說,以下幾個方面值得關(guān)注: 一是刑法修正與司法解釋在實(shí)然層面到底是一種怎樣的關(guān)系,這是基于整體思維研究刑法修正與司法解釋的邏輯起點(diǎn)和實(shí)證依據(jù);二是關(guān)于刑法修正與司法解釋二者之間的關(guān)系,目前仍然存在哪些問題,這些問題可能會給刑法修正和司法解釋分別帶來何種消極影響;三是刑法修正與司法解釋在應(yīng)然層面應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一種怎樣的關(guān)聯(lián),這不僅關(guān)系到司法解釋的制度生長趨向,也關(guān)系到未來刑法修正的內(nèi)容取舍,還關(guān)系到刑法參與社會治理的策略選擇?；谏鲜隹紤],筆者擬對刑法修正與司法解釋的關(guān)系作專題分析。

二、刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的基本類型

刑法修正涉及的文字表述不可能憑空產(chǎn)生,而往往具有某種依據(jù)或者參照。雖然我國立法機(jī)關(guān)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人在關(guān)于刑法修正案(草案) 所作的歷次修改說明中并未提及刑法修正與已有司法解釋的關(guān)聯(lián),但刑法修正文本在客觀上確實(shí)吸收或借鑒了司法解釋的條款。從我國已經(jīng)頒行的11 個刑法修正案來看,刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)具有三個方面的特點(diǎn): 一是時間跨度長。從6 個刑法修正案中都可以找到刑法條文與司法解釋的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象,橫跨《刑法修正案》 到《刑法修正案(十一)》。二是關(guān)聯(lián)度日益增強(qiáng)。經(jīng)初步梳理,我國11 個刑法修正案共有210 條文,其中65 條均與刑法修正案頒行之前的司法解釋存在關(guān)聯(lián),占比30.95%。這65 條中,《刑法修正案(八)》 之前的僅有9 條,占比僅13.85%,《刑法修正案(八)》 以來的有56 條,占比達(dá)86.15%。其中,《刑法修正案(八)》 13 條、《刑法修正案(九)》 18 條、《刑法修正案(十一)》 25 條,特別是《刑法修正案(十一)》 中有一半以上(53.19%) 的修改條文都與以往司法解釋有關(guān)。三是關(guān)聯(lián)范圍廣。無論是罪狀、量刑情節(jié)、刑罰執(zhí)行方式的修改,還是量刑情節(jié)、罪名的新增,均能找到刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的跡象。刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的實(shí)質(zhì),是刑法修正吸收或借鑒了司法解釋的內(nèi)容,在實(shí)踐中呈現(xiàn)出多種樣態(tài),主要可歸納為援引式吸收、解釋式吸收和批判式吸收三種。

(一) 刑法修正對司法解釋的援引式吸收

刑法修正對司法解釋的援引式吸收,是指刑法修正對已有司法解釋的部分內(nèi)容不作實(shí)質(zhì)性修改,而是通過“照搬” 的方式將司法解釋的部分表述或內(nèi)容作為刑法修正條文的內(nèi)容。該種類型的刑法修正條文有30 條,約占所有與以往司法解釋存在關(guān)聯(lián)的刑法修正條文的46%。

比如,《刑法修正案(七)》 新增的利用影響力受賄罪中的“國家工作人員的近親屬” 和“離職的國家工作人員” 這兩個稱謂,就是援引了以往司法解釋中的表述。〔4〕參見2003 年11 月13 日《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》 (法發(fā)〔2003〕 167 號) 第3條第(四) (五) 項(xiàng)。又如,“坦白從寬” 不僅是我國一貫的司法政策,司法解釋也予以明確規(guī)定,〔5〕參見2010 年9 月13 日《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》 (法發(fā)〔2010〕 36 號) 第6 條;1991 年4月12 日《最高人民法院關(guān)于辦理共同盜竊犯罪案件如何適用法律問題的意見》 (法[研] 發(fā)〔1991〕 11 號)第4 條;1992 年8 月3 日《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)厲打擊生產(chǎn)和經(jīng)銷假冒偽劣商品的犯罪活動的通知》 (高法明電〔1992〕 7 號) 第5 條?！缎谭ㄐ拚?八)》 新增“坦白從寬” 條款。從以往司法解釋中能直接找到援引依據(jù)的還有: 《刑法修正案(八)》 中新增“入戶盜竊” “扒竊” “攜帶兇器盜竊” 的表述,新增黑社會性質(zhì)的組織應(yīng)當(dāng)同時具備的4 個特征表述,新增對判處管制、宣告緩刑、假釋的犯罪分子“依法實(shí)行社區(qū)矯正” 的表述;《刑法修正案(九)》 新增“通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施” 誹謗行為,關(guān)于侵犯公民個人信息罪犯罪主體的擴(kuò)充,關(guān)于《刑法》 第260 條(虐待罪) 第3 款的修改,關(guān)于《刑法》 第358 條(組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪) 新增從重處罰的條款;《刑法修正案(十一)》 關(guān)于非法吸收公眾存款罪退贓退賠予以從輕或者減輕處罰的規(guī)定;等等。

刑法修正對司法解釋的援引式吸收,實(shí)質(zhì)上是對刑事司法解釋中部分表述或內(nèi)容的立法確認(rèn),這一立法確認(rèn)涵蓋了司法解釋中的特有名詞、行為方式、犯罪主體、量刑情節(jié)、刑罰執(zhí)行方式等多個方面,由此實(shí)現(xiàn)了刑事司法經(jīng)驗(yàn)(智慧) 到刑事立法文本的升格。

(二) 刑法修正對司法解釋的解釋式吸收

刑法修正對司法解釋的解釋式吸收,是指刑法修正案頒行之前,司法解釋對某類行為的定罪處罰作了原則式規(guī)定,但并未明確如何具體定罪量刑或司法實(shí)踐中對于該類行為存在定性爭議,刑法修正對該類行為作了進(jìn)一步細(xì)化,從而為司法機(jī)關(guān)定罪量刑提供了更為明確的依據(jù)。該種類型的刑法修正條文有10 條,約占所有與以往司法解釋存在關(guān)聯(lián)刑法修正條文的15%。

比如,《刑法修正案(九)》 之前,在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布信息或者設(shè)立主要用于實(shí)施犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組,已被司法解釋明確為網(wǎng)絡(luò)犯罪案件范圍,〔6〕參見2014 年5 月4 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》 (公通字〔2014〕 10 號) 第1 條。但是刑法分則中并無具體對應(yīng)的條款可以適用,《刑法修正案(九)》 以該類行為為藍(lán)本,新設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,對該類行為予以立法明確?！缎谭ㄐ拚?七)》 新增組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動罪,《刑法修正案(九)》 在關(guān)于聚眾擾亂社會秩序罪的修改中新增“醫(yī)療” 進(jìn)而將嚴(yán)重?cái)_亂正常醫(yī)療秩序的行為納入聚眾擾亂社會秩序罪的懲處范圍,《刑法修正案(九)》 新增對泄露、披露、報(bào)道不應(yīng)公開的案件信息行為的刑法規(guī)制,《刑法修正案(十一)》 新增侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪等,都屬于該種情形。又如,多個司法解釋都規(guī)定對犯罪集團(tuán)的首要分子從嚴(yán)從重懲處,〔7〕有的將犯罪集團(tuán)的首要分子作為從嚴(yán)、從重處罰情節(jié),有的將犯罪集團(tuán)的首要分子作為“情節(jié)特別嚴(yán)重” 的情形,有的明確對犯罪集團(tuán)首要分子的減刑、假釋要嚴(yán)格掌握。分別詳見2010 年3 月15 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》 (法發(fā)〔2010〕 7 號) 第3條;2000 年11 月27 日《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕 37 號) 第4 條;1997 年10 月29 日《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》 (法發(fā)〔1997〕 25 號) 第2 條。雖然沒有明確犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑,但實(shí)際上暗含了這一精神。《刑法修正案(八)》 規(guī)定“犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑”,為執(zhí)行犯罪集團(tuán)的首要分子從嚴(yán)懲處這一相對抽象政策提供了具象化的標(biāo)準(zhǔn)和操作口徑,可視為對以往司法解釋的一種延伸式演繹(吸收)。類似情形還有《刑法修正案(八)》 取消生產(chǎn)、銷售假藥罪“足以嚴(yán)重危害人體健康” 構(gòu)成要件對以往司法解釋弱化甚至摒棄生產(chǎn)、銷售的假藥“危害人體健康” 要素的拓展式吸收。

解釋式吸收并非對司法解釋已有表述或內(nèi)容的照搬,而是在吸收司法解釋對某類行為定罪量刑總體導(dǎo)向的基礎(chǔ)上對已有司法解釋內(nèi)容的進(jìn)一步細(xì)化、明確和延展。一方面,對司法解釋中“構(gòu)成犯罪” “依法追究刑事責(zé)任” 等比較原則的內(nèi)容予以進(jìn)一步說明,確定構(gòu)成何種犯罪、追究什么刑事責(zé)任;另一方面,對司法解釋中隱含的精神予以揭示,把司法解釋“想說而未明示” 或者依據(jù)司法解釋對同類情形的規(guī)定能夠得出的“當(dāng)然之義” 予以“點(diǎn)明”。

(三) 刑法修正對司法解釋的批判式吸收

刑法修正對司法解釋的批判式吸收,是指刑法修正在吸收借鑒(遵循) 已有司法解釋部分內(nèi)容、原則、方向的基礎(chǔ)上,作出了與司法解釋不一致的規(guī)定。該種類型的刑法修正條文有25 條,約占所有與以往司法解釋存在關(guān)聯(lián)刑法修正條文的39%。該類情形又可進(jìn)一步區(qū)分為兩種:

一是在刑法修正案頒行之前,以往司法解釋對某種行為已經(jīng)形成了定性意見,但刑法修正對該類行為構(gòu)成何種犯罪或者對該類行為類型進(jìn)行調(diào)整后作出了與司法解釋不一樣的規(guī)定。比如,在刑法修正之前,對于傳銷和變相傳銷行為,司法解釋明確規(guī)定按照《刑法》 第225 條非法經(jīng)營罪定罪處罰,〔8〕參見2000 年6 月13 日《公安部關(guān)于嚴(yán)厲打擊以傳銷和變相傳銷形式進(jìn)行犯罪活動的通知》 (公通字〔2000〕 54 號) 第4 條第(三) 項(xiàng);2001 年4 月10 日《最高人民法院關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》 (法釋〔2001〕 11 號);2003 年3 月21 日《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于1998 年4月18 日以前的傳銷或者變相傳銷行為如何處理的答復(fù)》 (〔2003〕 高檢研發(fā)第七號)?！缎谭ㄐ拚?七)》 吸收了傳銷和變相傳銷行為應(yīng)予刑事處罰的基本結(jié)論,但通過新增罪名(組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪) 的方式對該類行為重新表述,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)了該類行為定罪處罰的獨(dú)立性。又如,幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪設(shè)立之前,司法解釋對于明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供諸如互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等技術(shù)支持或幫助的行為,均按照共犯論處,〔9〕參見2013 年9 月6 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2013〕 21 號) 第8 條;2010 年2 月2 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》 (法釋〔2010〕 3 號) 第6 條;2011 年8 月1 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2011〕 19 號) 第9 條?！缎谭ㄐ拚?九)》 則改變了這一思路,將該類行為設(shè)定為新的犯罪。無論是從理論上將其解讀為幫助行為正犯化說、幫助犯的量刑規(guī)則說,還是獨(dú)立構(gòu)罪說,抑或是刑法分則特殊幫助犯說,〔10〕參見錢葉六: 《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的教義學(xué)分析: 共犯從屬性原則的堅(jiān)守》,載《中外法學(xué)》2023 年第1 期,第145-149 頁。都無法否認(rèn)刑法修正對司法解釋批判性吸收的事實(shí)。再如,《刑法修正案(十一)》 之前,司法解釋對于生產(chǎn)作業(yè)中未經(jīng)許可,經(jīng)有關(guān)部門提出整改后拒不采取措施,關(guān)閉、破壞關(guān)系安全的監(jiān)控和報(bào)警設(shè)備等情形并無獨(dú)立的罪刑評價,而是將其作為已有犯罪的從重處罰情節(jié),〔11〕參見2015 年12 月14 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2015〕 22 號) 第12 條?！缎谭ㄐ拚?十一)》 將該類情形從已有罪名的依附性中剝離出來,經(jīng)過重新規(guī)整后獨(dú)立設(shè)定為危險作業(yè)罪的行為方式,顯然是在吸收司法解釋對該類情形否定評價的同時對司法解釋所作的某種調(diào)整。與此相類似的實(shí)例還有《刑法修正案(九)》 將司法解釋中的從重處罰情節(jié)(駕駛機(jī)動車超載、超速行為) 調(diào)整為犯罪(危險駕駛罪) 行為方式之一,將不真實(shí)的重大災(zāi)情、重大疫情信息由司法解釋中的“虛假恐怖信息” (編造、故意傳播虛假恐怖信息罪) 調(diào)整為新增罪名(編造、故意傳播虛假信息罪) 的犯罪對象;《刑法修正案(十一)》 新增妨害安全駕駛罪對司法解釋關(guān)于妨害安全駕駛違法犯罪行為定性意見的調(diào)整、新增高空拋物罪對司法解釋關(guān)于高空拋物行為定性意見的調(diào)整、新增提供假藥罪和提供劣藥罪對司法解釋關(guān)于將明知而有償提供假藥或劣藥行為認(rèn)定為“銷售”的調(diào)整、新增負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪對司法解釋關(guān)于負(fù)有特殊職責(zé)的人員與已滿十四周歲未成年女性發(fā)生性關(guān)系行為定性的調(diào)整;等等。

二是司法解釋對某類量刑規(guī)則作了規(guī)定,但刑法修正對該量刑規(guī)則作了修改,進(jìn)而確立了新的量刑規(guī)則。比如,《刑法修正案(八)》 之前,司法實(shí)踐中對于數(shù)罪有判處附加刑的該附加刑如何執(zhí)行存在爭議,司法解釋明確了“數(shù)個罰金刑實(shí)行并罰” “罰金和沒收財(cái)產(chǎn)合并執(zhí)行”“沒收全部財(cái)產(chǎn)吸收罰金刑” “數(shù)個剝奪政治權(quán)利限制加重” 等規(guī)則,〔12〕參見2000 年12 月3 日《最高人民法院關(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》 (法釋〔2000〕 45 號) 第3條;1986 年10 月20 日《最高人民法院研究室關(guān)于數(shù)罪中有判處兩個以上剝奪政治權(quán)利附加刑的應(yīng)如何并罰問題的電話答復(fù)》?？梢钥闯?在遵循“附加刑仍須執(zhí)行” 原則的基礎(chǔ)上,其采用了“并罰+吸收+限制加重” 的方法?！缎谭ㄐ拚?八)》 則提出“附加刑種類相同的,合并執(zhí)行,種類不同的,分別執(zhí)行”,由于罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利屬于種類不同的附加刑,三者之間并不存在“吸收”,根據(jù)立法機(jī)關(guān)的解讀,“相同種類的多個附加刑并不適用限制加重原則”,〔13〕王愛立主編: 《中華人民共和國刑法: 條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學(xué)出版社2021 年版,第204 頁。因此刑法修正實(shí)際上是采用了“并罰”的立場,顯然是對以往司法解釋的一種批判式吸收。又如,司法解釋規(guī)定對不滿12 周歲的兒童實(shí)施強(qiáng)奸行為或造成未成年被害人輕傷后果的,在從重處罰的基礎(chǔ)上“更要依法從嚴(yán)懲處”,〔14〕參見2013 年10 月23 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 (法發(fā)〔2013〕 12 號) 第25 條?！缎谭ㄐ拚?十一)》 則將“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的” 新增為強(qiáng)奸罪的加重處罰情節(jié)之一?！缎谭ㄐ拚?十一)》 將猥褻兒童多人或者多次、造成兒童傷害的作為猥褻兒童罪的加重處罰情節(jié),將使用兇器或者駕駛機(jī)動車等手段襲警作為新增襲警罪的加重處罰情節(jié),均是對原司法解釋關(guān)于該類情形“從重處罰” 的調(diào)整。

刑法修正對司法解釋的批判式吸收,本質(zhì)上是刑事立法對已有司法解釋部分內(nèi)容的一種規(guī)范調(diào)整。這種調(diào)整,主要包括將此罪改為彼罪、將處罰的依附性改為處罰的獨(dú)立性、將量刑情節(jié)變更為入罪行為、將法定刑幅度內(nèi)的“從重” 升格為“加重”、將此罪犯罪對象改變?yōu)楸俗锓缸飳ο?、將刑罰裁量立場由分散改為統(tǒng)一等情形。因此,與援引式吸收和解釋式吸收對司法解釋的內(nèi)容不作實(shí)質(zhì)改變不同,批判式吸收涉及對已有司法解釋部分內(nèi)容的實(shí)質(zhì)變更。據(jù)此而言,批判式吸收情況更為復(fù)雜,也能為觀察分析刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)提供更為充實(shí)的素材。

三、刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的問題反思

刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)是廣泛存在的客觀現(xiàn)象,但由于無論理論界還是實(shí)務(wù)界對這個問題均缺乏足夠的關(guān)注,導(dǎo)致二者在關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)維度上呈現(xiàn)出諸多問題。

(一) 刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)問題

刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的現(xiàn)實(shí)問題,主要包括以下三個方面:

一是刑法修正與司法解釋的簡單重復(fù)。刑法修正對司法解釋表述或內(nèi)容的吸收,體現(xiàn)了刑事立法對司法解釋的認(rèn)可。但如果進(jìn)一步分析則會發(fā)現(xiàn),存在刑法修正對司法解釋簡單重復(fù)進(jìn)而顯得刑法修正略顯“多余” 的現(xiàn)象。比如,在《刑法修正案(八)》 新增明確對判處管制、宣告緩刑、假釋的犯罪分子“依法實(shí)行社區(qū)矯正” 之前,我國的司法解釋已經(jīng)明確社區(qū)矯正的適用范圍包括被判處管制、緩刑和假釋的罪犯,〔15〕參見2003 年7 月10 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的通知》 (司發(fā)〔2003〕 12 號) 第2 條;2009 年9 月2 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于在全國試行社區(qū)矯正工作的意見》 (司發(fā)通〔2009〕 169 號) 第2 條?！缎谭ㄐ拚?八)》 只不過是對這一既成做法的立法重復(fù);又如,司法解釋明確規(guī)定對于組織、強(qiáng)迫未成年人賣淫的應(yīng)當(dāng)從重處罰,〔16〕參見2013 年10 月23 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》 的通知(法發(fā)〔2013〕 12 號) 第26 條。這也是司法實(shí)踐中的普遍規(guī)則,《刑法修正案(九)》 將其新增為《刑法》 第358 條(組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪) 的獨(dú)立(從重) 條款,只不過是對通行做法的重復(fù)表述;等等。盡管可以基于刑事政策、刑法功能等多重視角對這些簡單重復(fù)司法解釋內(nèi)容的刑法修正進(jìn)行正向解讀,比如有學(xué)者認(rèn)為社區(qū)矯正的入刑化是《刑法修正案(八)》 關(guān)于非監(jiān)禁刑修改補(bǔ)充中的“最大亮點(diǎn)”〔17〕劉艷紅: 《刑罰輕緩、人權(quán)保障與〈刑法修正案(八)〉 ——以相關(guān)國際公約為藍(lán)本的分析》,載《法學(xué)家》 2011 年第3 期,第46 頁。,還有學(xué)者認(rèn)為社區(qū)矯正首次寫入刑法“具有極其重要意義”〔18〕謝望原、王波: 《論〈刑法修正案(八) 對刑事處罰制度的完善〉》,載《法學(xué)雜志》 2011 年第6 期,第44 頁。,但是在司法機(jī)關(guān)依職權(quán)范圍已經(jīng)通過司法解釋作出明確規(guī)定并且該規(guī)定并未違反罪刑法定原則的前提下,由立法機(jī)關(guān)再次對該司法解釋內(nèi)容予以重復(fù)規(guī)定,其必要性不無疑問。

二是刑法修正與司法解釋的角色錯位。刑事立法是對社會生活中應(yīng)予刑事處罰行為的高度概括,司法解釋是對刑事立法文本具體適用的細(xì)化,是連接刑法規(guī)范與案件事實(shí)的橋梁,具有更強(qiáng)的實(shí)用主義意蘊(yùn)。在社會治理中,刑事立法應(yīng)秉持補(bǔ)充性、保障性、最后性立場,以維護(hù)刑法的謙抑性和穩(wěn)定性,司法解釋則應(yīng)秉持能動主義理念,及時回應(yīng)時代訴求和社會需求,二者的應(yīng)然狀態(tài)是職能明晰、分工有序。這就要求刑事立法盡量選用精煉簡潔、相對原則的語言,將本來就屬于或者應(yīng)當(dāng)屬于司法解釋規(guī)定的內(nèi)容留給司法解釋,否則將會造成刑法條文的龐雜和犯罪構(gòu)成要件的無限擴(kuò)充。在刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的樣本中,僅有個別刑法修正將原來刑法文本中的列舉式表述改為概括式表述,〔19〕如《刑法修正案(八)》 第39 條關(guān)于盜竊罪加重處罰情形的修改、《刑法修正案(九)》 第42 條關(guān)于組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪加重處罰情形的修改。不少刑法修正在新增罪名時都采用了列舉式表述的方式,或者在修改罪狀時將原來刑法文本中的概括式表述改為列舉式表述,或者在原來刑法文本列舉式的基礎(chǔ)上新增具體列舉情形,而且列舉式表述正成為刑法修正的趨勢之一?！?0〕如《刑法修正案(八)》 第11 條關(guān)于宣告緩刑條件的列舉、第43 條關(guān)于黑社會性質(zhì)組織特征的列舉;《刑法修正案(九)》 第7 條關(guān)于新增準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪行為方式的列舉、第8 條關(guān)于新增危險駕駛罪行為方式的列舉、第29 條關(guān)于新增非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪行為方式的列舉、第37 條關(guān)于擾亂法庭秩序罪行為方式的列舉;《刑法修正案(十一)》 第4 條關(guān)于新增危險作業(yè)罪行為方式的列舉、第7 條關(guān)于新增妨害藥品管理罪行為方式的列舉、第13 條關(guān)于操縱證券期貨市場罪行為方式的增加列舉、第20 條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪行為方式的增加列舉、第25 條關(guān)于提供虛假證明文件罪加重處罰情形的列舉、第26 條關(guān)于強(qiáng)奸罪加重處罰情形的列舉、第28 條關(guān)于猥褻兒童罪加重處罰情形的列舉、第34 條關(guān)于新增催收非法債務(wù)罪行為方式的列舉、第37 條關(guān)于妨害傳染病防治罪行為方式的增加列舉、第40 條關(guān)于污染環(huán)境罪加重處罰情形的列舉;等等。列舉式表述固然有助于提高刑法條文的明確性,但列舉式表述既造成了刑法條文的冗余,擠壓了司法解釋的作用空間,也容易導(dǎo)致刑法條文含義的僵化(刑法修正采用的列舉式多數(shù)都是封閉式列舉),使得司法解釋無所適從。又如,在刑法條文已經(jīng)包含“等” 或“其他” 標(biāo)識詞的概括規(guī)定或兜底條款中,對于“等” 或“其他” 含義應(yīng)交由司法解釋確定,但有的刑法修正將司法解釋中關(guān)于“等” 或“其他” 的細(xì)化規(guī)定添加到刑法文本中,實(shí)際上是在承擔(dān)司法解釋的功能,由此造成刑法條文對自身概括規(guī)定或兜底條款進(jìn)行再解釋的現(xiàn)象,不僅導(dǎo)致具體列舉事項(xiàng)的繁瑣,〔21〕比如,《刑法》 第219 條關(guān)于侵犯商業(yè)秘密罪行為方式之一的表述是“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密”,“賄賂、欺詐、電子侵入” 完全可以解釋為與“盜竊” “脅迫” 同類的“其他不正當(dāng)手段”,司法解釋對此也予以明確,但《刑法修正案(十一)》 第22 條仍將“賄賂、欺詐、電子侵入” 新增為與“盜竊” “脅迫” 相并列的具體列舉事項(xiàng)。又如,《刑法修正案(十一)》 第13 條新增的操縱證券、期貨市場罪3 種行為方式,也完全能被該罪兜底條款“以其他方法操縱證券、期貨市場” 含括,司法解釋對此也予以明確。也模糊了刑事立法與司法解釋的角色定位和職能分工。

三是刑法修正與司法解釋的直觀沖突。作為刑事立法機(jī)關(guān)和刑事司法機(jī)關(guān)參與社會治理的兩種方式,刑法修正和司法解釋雖然扮演的角色和功能定位都不同,但二者都統(tǒng)攝于刑事一體化和法秩序統(tǒng)一立場,合力發(fā)揮刑事治理的最大效能。誠然,刑法修正的效力位階似乎高于司法解釋,這意味著刑法修正無需“受制于” 司法解釋,對于司法解釋的內(nèi)容可以任意選擇吸收或者不予吸收,但是考慮到定罪量刑這一過程的極其嚴(yán)肅性并直接關(guān)系到當(dāng)事人的生殺予奪利益,避免刑法修正與司法解釋的內(nèi)外沖突是刑事法治的基本要義。特別是當(dāng)司法解釋已經(jīng)對某種情形明確定性意見或量刑規(guī)則時,刑法修正如果對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)調(diào)整,即便是對司法解釋或由此導(dǎo)致的司法實(shí)踐中不合理現(xiàn)象的立法糾偏,也勢必會產(chǎn)生同一行為定罪量刑的判決反差,極易給社會大眾造成“司法不公” “適法不一” “前后矛盾” 的觀感,有悖于普通民眾的法感情,無疑對刑事一體化和法秩序統(tǒng)一帶來較大沖擊。比如,同樣是高空拋物行為,由于司法解釋和刑法修正的不同規(guī)定,導(dǎo)致相同行為在《刑法修正案(十一)》 前后適用截然不同的罪名。妨害安全駕駛行為、催收非法債務(wù)行為、組織中國公民參與(赴) 境外賭博行為、襲警行為等也面臨類似的困境。為了貫徹公平原則,有學(xué)者甚至提出,對于《刑法修正案(十一)》 之前認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為,均應(yīng)通過審判監(jiān)督程序改判為無罪?！?2〕參見張明楷: 《〈刑法修正案(十一)〉 對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決》,載《法學(xué)》 2021 年第2期,第17 頁。

上述問題,表面上看是刑法修正與司法解釋二者職能不清、分工模糊所帶來的結(jié)果,其背后則是刑法修正與司法解釋長期以來互動意識的缺失,以及二者分散發(fā)力、單兵作戰(zhàn)的傳統(tǒng)模式導(dǎo)致了“各自為戰(zhàn)” “自說自話” 的局面。而這也與當(dāng)前我國刑法學(xué)界的理論供給不足有關(guān)。

(二) 刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的理論瓶頸

應(yīng)當(dāng)看到,我國刑法理論界對于刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足理順優(yōu)化刑法修正與司法解釋關(guān)系的現(xiàn)實(shí)需求。歸納而言,目前學(xué)界對刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的分析,主要存在以下三個方面問題:

一是“平行” 視角下刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的忽視。我國刑法學(xué)界關(guān)于刑法修正或司法解釋的單方研究成果很多,但是對于二者是否存在關(guān)聯(lián)、存在何種關(guān)聯(lián)缺乏整體認(rèn)識,呈現(xiàn)出一種“平行” 視角。比如,有學(xué)者在分析刑法修正立法考量因素中提到了與其他部門法保持協(xié)調(diào)、回應(yīng)民眾關(guān)切、凸顯維護(hù)公共安全,但并未提及對司法解釋的回應(yīng)。〔23〕參見周光權(quán): 《刑事立法進(jìn)展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉 總置評》,載《法學(xué)》 2021 年第1 期,第18-22 頁。有學(xué)者在對刑法修正回應(yīng)性特征的分析中也未提及司法解釋?！?4〕參見陳慶安: 《〈刑法修正案(十一)〉 的回應(yīng)性特征與系統(tǒng)性反思》,載《政治與法律》 2022 年第8期,第108-113 頁。還有學(xué)者提出“刑法修訂體系化” 命題,但也僅限于刑法條文之間的體系化?！?5〕參見李翔: 《論刑法修訂的體系化》,載《學(xué)術(shù)月刊》 2016 年第2 期,第100 頁。又如,學(xué)界關(guān)于司法解釋的主流觀點(diǎn)是批評多于肯定,既有對抽象司法解釋本身的批評,也有對具體司法解釋條文的批評,但共性均在于認(rèn)為司法解釋突破或超出了刑法文本含義,聚焦于司法“造法” 嫌疑、司法解釋僭越(侵犯) 立法、司法解釋的“立法化” 等問題,并未提及與刑法修正的關(guān)聯(lián)?！捌叫小?視角下,刑法修正與司法解釋幾乎處于相互隔離狀態(tài)。雖然刑法修正與司法解釋可能會因?yàn)槟硞€具體刑法修正條文或司法解釋具體規(guī)定而發(fā)生關(guān)聯(lián)(對司法解釋的分析中引用某個刑法修正條款,或者在對刑法修正的研究中涉及某個具體司法解釋的規(guī)定),但這僅是論者的附帶性動作,并非論者主動選擇的結(jié)果。

二是“事后” 視角下刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的不足。在對已有相關(guān)文獻(xiàn)的梳理中,筆者發(fā)現(xiàn)有個別學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到刑法修正與司法解釋的關(guān)系,提出了諸如“刑法司法解釋與刑法典的關(guān)系” “刑法修訂與司法解釋” “刑法修正的協(xié)調(diào)性” 等命題。但是,這些命題要么是以與刑法典的關(guān)系為依據(jù)對司法解釋進(jìn)行不同分類,〔26〕參見郝方昉: 《刑法司法解釋的類型化及其意義》,載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》 2012 年第2 期,第93-96 頁。要么關(guān)注刑法修正與司法解釋的界限劃分,〔27〕參見李翔: 《刑法修訂、立法解釋與司法解釋界限之厘定》,載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2014 年第3 期,第135-138 頁。要么是從刑法修正后在新罪具體適用中如何與原有相關(guān)司法解釋之間保持協(xié)調(diào)這一維度出發(fā),〔28〕參見李翔: 《論刑法修正的協(xié)調(diào)性》,載《法學(xué)雜志》 2022 年第1 期,第94-100 頁。實(shí)際上都是一種“事后” 視角。應(yīng)該承認(rèn)的是,該種“事后” 視角屬于刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的范疇,但其是在刑法修正和司法解釋已然存在情況下的一種分析框架,具有一定的滯后性。在刑法修正與司法解釋已成事實(shí)的情況下關(guān)注二者的關(guān)聯(lián)協(xié)調(diào)固然重要,但相比較而言,還更應(yīng)關(guān)注刑法修正與司法解釋在生成之初以及生成過程中的關(guān)聯(lián)協(xié)調(diào),后者直接決定刑法修正與司法解釋是否協(xié)調(diào)、是否統(tǒng)一、是否沖突,因而更有利于確保刑法修正與司法解釋的科學(xué)合理?！笆潞蟆?視角對刑法修正與司法解釋前端環(huán)節(jié)的忽視,遮蔽了刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的豐富視域。

三是“單向” 視角下刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的片面。有學(xué)者指出,司法解釋“給立法提供了大量的預(yù)備素材與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)”〔29〕錢煒江: 《論最高人民法院司法解釋的定位與限制》,載《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2021 年第5 期,第49 頁?！笆前l(fā)展法律、孕育法律的良好素材”〔30〕李敏: 《司法解釋的權(quán)威解讀——訪最高人民法院研究室主任胡云騰》,載《中國審判》 2010 年第9期,第73 頁。,還有觀點(diǎn)提出“抽象司法解釋的反哺刑法機(jī)能”〔31〕黃星: 《刑法抽象司法解釋的時代定位與糾偏》,載《法學(xué)評論》 2017 年第1 期,第65-66 頁。的觀點(diǎn)。這些論斷與前文梳理的刑法修正吸收已有司法解釋內(nèi)容的客觀事實(shí)基本吻合。還有學(xué)者關(guān)注到刑法修正對已有司法解釋的否定〔32〕參見張明楷: 《〈刑法修正案(十一)〉 對口袋罪的限縮及其意義》,載《當(dāng)代法學(xué)》 2022 年第4 期,第17 頁;同前注〔22〕,張明楷文,第3-18 頁?；蛘咚痉ń忉屌c刑法存在沖突〔33〕參見劉憲權(quán): 《刑法司法解釋與刑法的沖突適用》,載《法學(xué)論壇》 2020 年第6 期,第75-87 頁。等現(xiàn)象,并進(jìn)行了專門分析。上述觀點(diǎn)聚焦于司法解釋對刑法修正的貢獻(xiàn)力或刑法修正對司法解釋的作用力,可視為一種“單向” 視角。相較于“平行” 視角和“事后” 視角,“單向” 視角在刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)上走得更遠(yuǎn),但仍然存在片面性。比如,只看到了司法解釋為刑法修正提供素材,未看到司法解釋對刑法修正的制約;又如,只看到了刑法修正對司法解釋的否定(沖突),未看到刑法修正更多是對司法解釋的吸收。

由上可見,刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)是廣泛存在的一種現(xiàn)象,客觀上也存在諸多現(xiàn)實(shí)問題,對于這些現(xiàn)實(shí)問題,亟需刑法理論的跟進(jìn)研究。雖然近年來有個別學(xué)者已經(jīng)零星關(guān)注,但囤于研究視角的限制,對于刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的理論供給還存在嚴(yán)重不足,現(xiàn)有理論無法承載刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的豐富內(nèi)涵,也無法解決二者現(xiàn)實(shí)維度存在的問題。有必要在反思現(xiàn)有理論與現(xiàn)實(shí)問題的基礎(chǔ)上,對刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)這一主題作系統(tǒng)梳理和全新歸納。

四、刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的提出與證立

基于當(dāng)前我國刑法修正與司法解釋的客觀情況、現(xiàn)實(shí)問題和理論瓶頸,筆者認(rèn)為,應(yīng)基于“交互型” 視角重塑刑法修正與司法解釋的關(guān)系。

(一) “交互型” 關(guān)系的界定

首先,“交互型” 是刑法修正與司法解釋的雙向回應(yīng)。美國學(xué)者提出了從壓制型法、自治型法邁向回應(yīng)型法的著名命題,回應(yīng)型法“把社會壓力理解為認(rèn)識的來源和自我矯正的機(jī)會……一個獨(dú)特特征是探求規(guī)則和政策內(nèi)含的價值”?！?4〕[美] P.諾內(nèi)特、[美] P.塞爾茲尼克: 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會: 邁向回應(yīng)型法》,張志銘譯,中國政法大學(xué)出版社2004 年版,第85-87 頁?；貞?yīng)型法的實(shí)質(zhì)是法律要回應(yīng)社會需求,這是對法律和社會互動關(guān)系的一種描述。借用“回應(yīng)型法” 概念,“交互型” 首先是一種回應(yīng)關(guān)系。但“交互型” 不是指刑法修正對司法解釋或司法解釋對刑法修正的單向回應(yīng),而是強(qiáng)調(diào)刑法修正回應(yīng)司法解釋和司法解釋回應(yīng)刑法修正的同時性、雙向性。這要求刑法修正和司法解釋都必須兼具“回顧性” 和“前瞻性”。對于刑法修正而言,一方面必須“回顧” 已有司法解釋相關(guān)規(guī)定、該司法解釋相關(guān)規(guī)定的司法適用等情況,經(jīng)過一系列甄別、選擇,最終形成規(guī)范的文本表述;另一方面,對刑法修正后與已有司法解釋的協(xié)調(diào)和未來可能頒行的司法解釋進(jìn)行“前瞻” 并預(yù)留一定空間。對于司法解釋而言,在已有刑法修正的情況下需要“回顧” 已有刑法條文,確保司法解釋不超出刑法條文劃定的懲處射程;在沒有刑法修正的情況下則需要基于“為刑法修正準(zhǔn)備經(jīng)驗(yàn)” 的前瞻性考量,對司法解釋作出恰當(dāng)?shù)奈谋驹O(shè)計(jì)與安排。

其次,“交互型” 是刑法修正與司法解釋的配合制約。刑法修正與司法解釋都服務(wù)于刑事法治目標(biāo),遵循法秩序統(tǒng)一原理,二者各司其職、相互補(bǔ)充、相互促進(jìn),減少重復(fù)和沖突,這是它們“配合” 的一面。除此之外,刑法修正與司法解釋還有相互“制約” 的一面。比如,對于經(jīng)過司法解釋規(guī)定并已達(dá)成普遍司法共識的一些概念和行為方式(如“高空拋物” “妨害安全駕駛”),刑法修正時應(yīng)予以吸收,不宜完全“另起爐灶”。又如,刑法修正新增罪名或?qū)Ψ缸飿?gòu)成要件的修改,仍然是模糊的,如果適用不當(dāng),可能導(dǎo)致入罪范圍的過大,造成刑法立法的擴(kuò)張,因此需要司法實(shí)踐的檢驗(yàn),特別是需要出臺司法解釋,“實(shí)現(xiàn)司法制衡立法的不當(dāng)擴(kuò)張”。〔35〕陳偉: 《刑事立法的政策導(dǎo)向與技術(shù)制衡》,載《中國法學(xué)》 2013 年第3 期,第131 頁。再如,刑法修正后對原有司法解釋的理解與適用(原有司法解釋并非因刑法修正而自動失效)、對未來可能頒行的司法解釋也會形成制約?？梢哉f,“交互型” 更多的是一種制約關(guān)系。

最后,“交互型” 是刑法修正與司法解釋的循環(huán)交互。從時間維度來說,“交互型” 不僅關(guān)注刑法修正與司法解釋分別制定實(shí)施當(dāng)時二者靜態(tài)的回應(yīng)與制約,還關(guān)注刑法修正與司法解釋分別制定實(shí)施以后,二者在具體適用過程中的動態(tài)回應(yīng)、協(xié)調(diào)制約。比如,對于高空拋物行為、妨害安全駕駛行為是適用刑法修正新罪還是原司法解釋規(guī)定的罪名,就需要協(xié)調(diào)考慮刑法修正與司法解釋的關(guān)系,尤其是刑法修正和司法解釋共同形成的關(guān)于這兩種犯罪行為的罪名輕重層次和刑罰階梯,根據(jù)這兩種犯罪行為的法益侵害程度作出區(qū)分性判定。從過程維度來說,“交互型” 不是指刑法修正與司法解釋的一次性“交互”,而是循環(huán)往復(fù)“交互”。刑法修正和司法解釋都是直面社會生活現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)則創(chuàng)制活動,隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展,難免會存在遺漏、不足甚至不合時宜的規(guī)定,無論是刑法修正還是司法解釋,都允許存在一定的“試錯” 空間,并在一方未能及時發(fā)現(xiàn)或改正時,另一方及時予以補(bǔ)足。刑法修正與司法解釋“交互” 的未來圖景,是二者“在自我省察、自我節(jié)制、自我糾錯、自我更新意義上的內(nèi)部反思性”,〔36〕陸宇峰: 《論高度復(fù)雜社會的反思型法》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2021 年第6 期,第134 頁。并基于這種反思性,適時啟動刑法修正、司法解釋的制定以及刑法修正的再修正、司法解釋的修訂等工作。

(二) “交互型” 關(guān)系的基礎(chǔ)

一是“交互型” 關(guān)系的價值重述。從實(shí)踐層面來說,刑事立法與司法解釋分處于刑事法治的不同維度,是刑事一體化和刑事法秩序內(nèi)部統(tǒng)一的兩個關(guān)鍵環(huán)節(jié),如果刑法修正與司法解釋不協(xié)調(diào)甚至“打架”,勢必影響刑法參與社會治理的整體水平?！敖换バ汀?關(guān)系直面解決當(dāng)前刑法修正與司法解釋關(guān)聯(lián)的諸多問題,讓刑法修正和司法解釋回歸各自功能定位的同時,著眼于二者互融互通和監(jiān)督制約關(guān)系的建構(gòu),該種關(guān)系涵蓋了規(guī)則制定、規(guī)則適用、效果評估、規(guī)則修訂等全過程,無疑有助于提升刑法修正和司法解釋的質(zhì)量,提高刑事治理的現(xiàn)代化水平。從理論層面來說,刑法修正與司法解釋的關(guān)聯(lián)是客觀存在的刑法事實(shí),對此進(jìn)行體系性的專門研究,本來就是刑法理論的義務(wù)?！敖换バ汀?關(guān)系是一個全新但十分重要的刑法命題,學(xué)界圍繞刑法修正引發(fā)的諸多爭議(如積極刑法立法觀和消極刑法立法觀、情緒立法、現(xiàn)象立法、刑法法典化),以及關(guān)于司法解釋的廣泛批評(如司法解釋立法化、司法解釋類推、司法造法),實(shí)際上背后都與這一刑法命題有關(guān)。比如,如果對刑法修正與司法解釋的“交互型” 關(guān)系把握到位,讓刑法修正的歸刑法修正,讓司法解釋的歸司法解釋,同時強(qiáng)化刑法修正與司法解釋的協(xié)作互補(bǔ),就有可能為積極刑法立法觀、刑法法典化提供更為理性的分析框架,進(jìn)而對積極刑法立法觀和刑法法典化產(chǎn)生反思性抑制,也有可能正視司法解釋的規(guī)則創(chuàng)制價值。總之,刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系能夠?yàn)橹T多刑法問題提供分析工具。

二是司法解釋立法化的正名?！敖换バ汀?關(guān)系需要凸顯司法解釋的作用甚至堅(jiān)持“司法解釋先行” 或承擔(dān)立法“試驗(yàn)性” 角色,因此,要對司法解釋的規(guī)則創(chuàng)制功能予以重新認(rèn)識。應(yīng)當(dāng)看到,我國刑法學(xué)界除極少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為“司法解釋同樣不是嘲笑的對象”〔37〕楊柳: 《“誹謗信息轉(zhuǎn)發(fā)500 次入刑” 的法教義學(xué)分析——對“網(wǎng)絡(luò)誹謗” 司法解釋質(zhì)疑者的回應(yīng)》,載《法學(xué)》 2016 年第7 期,第143 頁。,絕大多數(shù)觀點(diǎn)都對司法解釋持批評態(tài)度?！?8〕比較有代表性的觀點(diǎn),參見張明楷: 《簡評近年來的刑事司法解釋》,載《清華法學(xué)》 2014 年第1期,第5-26 頁;袁明圣: 《司法解釋“立法化” 現(xiàn)象探微》,載《法商研究》 2003 年第2 期,第5-6 頁;夏朝暉: 《刑法解釋的困境與出路》,載《中國刑事法雜志》 2009 年第5 期,第16 頁;李永升、張飛飛: 《最高人民法院刑事司法解釋法律淵源地位之證偽》,載《當(dāng)代法學(xué)》 2013 年第4 期,第35 頁;李翔: 《論創(chuàng)設(shè)性刑法規(guī)范解釋的不正當(dāng)性》,載《法學(xué)》 2012 年第12 期,第153-159 頁。學(xué)界對司法解釋的批評主要集中于司法解釋的立法化和司法解釋的類推化兩個方面。前者主要是指司法解釋超出了刑法條文的含義或“突破刑法文義射程”〔39〕吳亞可: 《論刑事司法解釋與刑法文義射程之間的緊張關(guān)系》,載《法學(xué)家》 2022 年第3 期,第46 頁。使得司法解釋權(quán)僭越了刑事立法權(quán),后者則指司法解釋對不屬于刑法明文確定為犯罪的內(nèi)容予以犯罪化規(guī)定,如將利用微信群組織賭博的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場,〔40〕參見劉艷紅: 《刑法理論因應(yīng)時代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》,載《東方法學(xué)》 2020 年第2 期,第16 頁?；?qū)⒗眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)編造散布虛假信息造成公共秩序嚴(yán)重混亂的行為解釋為尋釁滋事罪。〔41〕參見王俊: 《積極刑法觀的反思與批判》,載《法學(xué)》 2022 年第2 期,第76-77 頁。但是這兩種觀點(diǎn)都存在重大問題。解釋是否超出刑法文本的含義范圍,這是一個仁者見仁且沒有標(biāo)準(zhǔn)的問題。實(shí)際上,司法解釋的底線是不能將某種與刑法分則規(guī)定的行為類型完全不同的行為認(rèn)定為刑法分則罪名,更不能將某種行為創(chuàng)設(shè)為刑法沒有明文規(guī)定的罪名,這才是對罪刑法定原則的堅(jiān)守。而司法解釋對實(shí)踐中發(fā)生的新型行為進(jìn)行歸納,將該種新型行為解釋為應(yīng)當(dāng)按照刑法條文已經(jīng)規(guī)定的罪名處理,僅僅是對刑法條文含義和涵攝范圍的一種解釋,這與刑法學(xué)者對某種新型行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成何罪的分析完全一樣,但是沒有人會認(rèn)為學(xué)者的分析是“解釋立法化” 或“類推解釋”。將司法解釋某些內(nèi)容的“不合理” 或者不符合自己的“預(yù)期” 簡單等同于司法解釋突破刑法條文的含義射程進(jìn)而套用“立法化” “類推” 等“帽子”,并非學(xué)術(shù)研究的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度。據(jù)此而言,學(xué)界關(guān)于司法解釋立法化或類推化的批評,都言過其實(shí)且不符合實(shí)際情況,實(shí)質(zhì)上是對司法解釋的不當(dāng)“解釋”。應(yīng)當(dāng)看到,司法解釋的本質(zhì)是規(guī)則制定,無論將其界定為“以司法經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)的造法形式”〔42〕同前注〔29〕,錢煒江文,第51 頁。“作為立法的法律解釋”〔43〕黃金蘭: 《我國司法解釋的合法性困境及其應(yīng)對建議》,載《法商研究》 2020 年第3 期,第142 頁。“行使一種補(bǔ)充立法權(quán)”〔44〕金振豹: 《論最高人民法院的抽象司法解釋權(quán)》,載《比較法研究》 2010 年第2 期,第59-64 頁?！傲⒎ㄟ^程的鏡像拷貝”〔45〕陳甦: 《司法解釋的建構(gòu)理念分析——以商事司法解釋為例》,載《法學(xué)研究》 2012 年第2 期,第7 頁。還是“代行立法或準(zhǔn)立法性質(zhì)”〔46〕張建偉: 《理性立法模式的司法解釋——以刑事訴訟法解釋為視角的觀察》,載《中國刑事法雜志》2018 年第1 期,第4-9 頁。,都充分說明司法解釋權(quán)不是司法權(quán),而是立法性質(zhì)的權(quán)力。甚至可以說,基于立法機(jī)關(guān)立法性質(zhì)的解釋權(quán)轉(zhuǎn)授,司法解釋就是(授權(quán)) 立法,司法解釋權(quán)就是(授權(quán)) 立法權(quán),司法解釋實(shí)質(zhì)內(nèi)核就是一種立法。〔47〕參見聶友倫: 《論司法解釋的立法性質(zhì)》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2020 年第3 期,第142 頁。簡言之,“司法解釋在實(shí)質(zhì)意義上就是制定法”?！?8〕苗炎: 《論司法解釋的性質(zhì)和效力位階》,載《中外法學(xué)》 2023 年第2 期,第425 頁。只有對司法解釋“立法化” “類推化” 進(jìn)行證偽和祛魅,才能獲得對司法解釋的正確認(rèn)識,進(jìn)而為刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的構(gòu)建提供基礎(chǔ)。

三是刑事法律適用過程的多層性。考夫曼(Kaufmann) 提出了“法是當(dāng)為與存在的對應(yīng)”〔49〕[德] 亞圖·考夫曼: 《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》,吳從周譯,(臺灣地區(qū)) 新學(xué)林出版股份有限公司1999 年版,第41 頁。命題。誠然,規(guī)范(當(dāng)為) 與事實(shí)(存在) 具有對應(yīng)性、一致性應(yīng)該是常態(tài),〔50〕參見何榮功: 《刑法適用方法論》,北京大學(xué)出版社2021 年版,第219 頁。但由于法律規(guī)范(當(dāng)為) 與具體生活事實(shí)(存在) 是兩個完全不同的事物,無法直接對應(yīng),因此需要中間構(gòu)造物。有學(xué)者提出用“類型理論” 作為溝通刑法規(guī)范與案件事實(shí)的橋梁?！?1〕參見杜宇: 《類型思維與刑法方法》,北京大學(xué)出版社2021 年版,第225-226 頁。實(shí)際上,從更為實(shí)用主義的視角觀察,在我國的制度語境下,連接刑法規(guī)范與案件事實(shí)、實(shí)現(xiàn)當(dāng)為與存在對應(yīng)的中間層是司法解釋。司法解釋既是對刑法條文的理解與適用,也是對社會生活事實(shí)的反應(yīng)、篩選與歸納,刑法條文系“經(jīng)由司法解釋而逐漸變得富有光彩和生動具體的”。〔52〕[英] 尼爾·麥考密克: 《法律推理與法律理論》,姜峰譯,法律出版社2018 年版,第262 頁。可以說,正是司法解釋“作為刑法立法到刑法適用的良性承繼”,〔53〕李佳欣: 《刑法解釋的功能性考察》,載《當(dāng)代法學(xué)》 2014 年第6 期,第56 頁。才確保了刑法規(guī)范向社會生活事實(shí)的不斷匹配以及社會生活事實(shí)向刑法規(guī)范的不斷靠攏。因此,我國刑事法律適用是刑法規(guī)范、司法解釋、案件事實(shí)三者相互調(diào)適的過程。顯然,這一特殊的作用場域決定了需要處理好刑法修正與司法解釋的關(guān)系。

四是刑事政策刑法化的過渡性。理論上一般將刑事政策和刑法的關(guān)系歸納為刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化兩個命題,〔54〕參見鄒兵建: 《跨越李斯特鴻溝: 一場誤會》,載《環(huán)球法律評論》 2014 年第2 期,第123 頁。前者是指“刑事政策的刑事立法化過程”,〔55〕嚴(yán)勵、孫晶: 《刑事政策刑法化的理性思考》,載《政治與法律》 2005 年第4 期,第103 頁。后者指刑法的制定和適用受到刑事政策的影響與制約?！?6〕此外,刑法的刑事政策化還有一層意思是將刑法作為實(shí)現(xiàn)刑事政策目的的手段之一(或者將刑法作為刑事政策大系統(tǒng)中的子系統(tǒng)之一)。參見柳忠衛(wèi)、郭琳: 《“刑法的刑事政策化” 的理論解讀》,載《政法論叢》 2015 年第4 期,第6 頁;張永紅: 《刑法的刑事政策化論綱》,載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào))》 2004年第6 期,第63 頁。雖然前者強(qiáng)調(diào)的是刑事政策的立法轉(zhuǎn)化或“表現(xiàn)在刑法典當(dāng)中”〔57〕柳忠衛(wèi): 《刑法立法模式的刑事政策考察》,載《現(xiàn)代法學(xué)》 2010 年第3 期,第50 頁。,但最終依賴于刑法適用得以實(shí)現(xiàn)。因此,刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化都強(qiáng)調(diào)刑事政策對刑法制定、刑法適用的指導(dǎo)或者在刑事立法、刑法適用中要融入刑事政策的考量,二者“其實(shí)是一個問題、兩種表述,只是視角稍有不同而已”?！?8〕陳興良: 《刑法的刑事政策化及其限度》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2013 年第4 期,第4 頁?？梢钥隙ǖ氖?刑事政策不可能直接轉(zhuǎn)化為刑法條文,無法也不應(yīng)成為定罪量刑的直接依據(jù),無論是刑事政策到刑事立法還是刑事政策到刑事司法,都需要中間過渡。理論上有觀點(diǎn)主張刑事政策應(yīng)回歸為司法政策,〔59〕參見孫萬懷: 《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策應(yīng)回歸為司法政策》,載《法學(xué)研究》 2014 年第4 期,第175 頁。也有觀點(diǎn)提出司法的刑事政策化,〔60〕司法的刑事政策化是指在司法活動中貫徹刑事政策的精神,使刑事政策成為司法活動的指針。參見同前注〔58〕,陳興良文,第6 頁。刑事政策司法化,〔61〕參見石聚航: 《刑事政策司法化: 歷史敘事、功能闡釋與風(fēng)險防范》,載《當(dāng)代法學(xué)》 2015 年第5 期,第56 頁。但都只是從刑事政策對司法活動的影響或司法活動中貫徹刑事政策精神層面展開,沒有回答刑事政策如何影響或通過什么途徑指導(dǎo)刑事司法。實(shí)際上,一方面,司法解釋是介于刑事政策與刑事司法的“中間層”,是刑事政策的具象化表述,“是在發(fā)揮刑事政策的作用”?！?2〕同前注〔38〕,張明楷文,第14 頁。換言之,在刑事司法層面,刑事政策更多表現(xiàn)為刑事政策的司法解釋化或司法解釋的刑事政策化。我國以往關(guān)于醉酒駕車犯罪、妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為、高空拋物犯罪等司法解釋,都是在“民意” “嚴(yán)懲犯罪的現(xiàn)實(shí)需要” 裹挾下出臺的,也是刑事政策司法化的具體表現(xiàn)。另一方面,“只有被實(shí)踐證明行之有效的刑事政策才能刑法化”,〔63〕柳忠衛(wèi): 《刑事政策刑法化的一般考察》,載《法學(xué)論壇》 2010 年第3 期,第69 頁。司法解釋是介于刑事政策與刑法修正之間的“過渡層”,既是刑法修正的先導(dǎo)和前奏,發(fā)揮“現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐紐帶作用”〔64〕衛(wèi)磊: 《當(dāng)代刑事政策發(fā)展的實(shí)踐路徑——以刑法司法解釋為視角》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》 2013年第4 期,第16 頁。,也成為消解刑法穩(wěn)定性與刑事政策變動性矛盾、防止刑事政策過度侵?jǐn)_刑法的緩沖地段。如果沒有司法解釋的過渡和實(shí)踐檢驗(yàn),在積極刑法觀的加持下,極有可能讓刑法修正成為“政策性刑法”〔65〕張小虎: 《論我國〈刑法〉 應(yīng)由粗疏型走向精細(xì)型——基于我國〈刑法〉 立法現(xiàn)狀的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析》,載《政治與法律》 2021 年第10 期,第126 頁?；蚴沟梅e極刑法觀“接近于刑事政策的同義轉(zhuǎn)換”〔66〕劉艷紅: 《網(wǎng)絡(luò)時代社會治理的消極刑法觀之提倡》,載《清華法學(xué)》 2022 年第2 期,第192 頁。。司法解釋在刑事政策和刑法修正之間的特殊角色,決定了刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的必要性。

五、刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的方法路徑

刑法修正與司法解釋的“交互型” 關(guān)系,是針對我國刑法修正與司法解釋客觀關(guān)聯(lián)的實(shí)際及其存在的問題,對二者應(yīng)然關(guān)系的一種全新概括,具有理論和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ),同時也需要方法路徑的體系性支撐。

(一) “試驗(yàn)性” 刑事司法解釋定位的確立

“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋,是指在刑法修正特別是增設(shè)新罪之前,對于擬通過刑法規(guī)制的行為,先由司法解釋予以規(guī)定,讓司法解釋成為試行性質(zhì)或立法儲備性質(zhì)的刑事法律規(guī)范。在我國刑法修正吸收借鑒司法解釋的規(guī)定已成客觀事實(shí)的背景下,明確提出“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋這一命題,具有重要的方法論意義。對此,應(yīng)從以下三個方面予以進(jìn)一步把握。

第一,司法解釋作為刑法修正的前置程序。當(dāng)社會上出現(xiàn)某種新類型行為需要予以刑法調(diào)整時,通常會采取解釋刑法或者修正刑法兩條路徑,圍繞這兩條路徑形成了釋法論與造法論的爭議,并由此進(jìn)一步衍生出積極刑法立法觀和消極刑法立法觀的廣泛討論。但有一點(diǎn)共識是,如果能夠通過刑法解釋解決,則不需要刑法修正,即“未窮盡現(xiàn)行法的解釋空間之前不輕言修法”。〔67〕車浩: 《立法論與解釋論的順位之爭——以收買被拐賣的婦女罪為例》,載《現(xiàn)代法學(xué)》 2023 年第2期,第175 頁。遺憾的是,無論是認(rèn)為“釋法優(yōu)于造法”〔68〕楊柳: 《釋法抑或造法: 由刑法歷次修正引發(fā)的思考》,載《中國法學(xué)》 2015 年第5 期,第293-297 頁。,還是對積極刑法立法觀的批評,〔69〕參見姜濤: 《中國刑法學(xué)走向何處去: 對積極刑法立法觀的反思》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2021年第5 期,第116-139 頁。都主要將“釋法” 定位于刑法學(xué)理解釋,“在解釋論上發(fā)揮刑法教義學(xué)的限制功能”,〔70〕梁根林: 《刑法修正: 維度、策略、評價與反思》,載《法學(xué)研究》 2017 年第1 期,第52 頁。而并未提出更為務(wù)實(shí)、更具可操作性的方法。筆者認(rèn)為,堅(jiān)持司法解釋的“試驗(yàn)性”,就是落實(shí)“釋法優(yōu)于造法” 的具體路徑。刑法修正不得不考慮效果,基于刑法修正預(yù)期效果的不確定性,先由司法解釋“試驗(yàn)”,再收集評估司法解釋實(shí)施的效果,并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行刑法修正的決策跟進(jìn),顯然是一種立法小心求證的方式。“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋的旨?xì)w一方面在于讓刑法修正的準(zhǔn)備工作更為充分,另一方面在刑法修正和民意沖動之間搭筑必要的緩沖區(qū),形成抑制刑法修正動輒犯罪化、快速犯罪化的過濾層。因此,“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋并不會對刑法修正的獨(dú)立性造成影響。根據(jù)立法機(jī)構(gòu)有關(guān)負(fù)責(zé)人解讀,刑法修正既要針對實(shí)踐中的新情況新問題和各方提出的意見建議深入調(diào)查研究,也要會同“兩高” 等有關(guān)部門反復(fù)研究溝通,還要廣泛聽取各方面意見并對主要問題取得共識,〔71〕參見李寧: 《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(十一) (草案)〉 的說明》,載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報(bào)》 2021 年第1 期,第131 頁。在這些前置程序中,雖然沒有明確提到司法解釋,但給司法解釋程序的植入提供了可能。

第二,刑法修正注重司法解釋的素材累積。除了司法解釋對刑法修正的程序過濾,在實(shí)體上,“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋的價值在于為刑法修正累積實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、提供實(shí)證支持。刑法修正吸納司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)是我國刑事立法一直以來的傳統(tǒng),〔72〕我國立法機(jī)關(guān)制定或修改的許多重要法律[《刑法》 (1979 年)、《民法通則》、《繼承法》、《婚姻法》、《經(jīng)濟(jì)合同法》、《商標(biāo)法》、《海商法》 以及三大訴訟法] 的一些主要條款,都是長期司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié)和大量司法解釋的結(jié)晶。參見周道鸞: 《論司法解釋及其規(guī)范化》,載《中國法學(xué)》 1994 年第1 期,第91頁;周道鸞: 《新中國司法解釋工作的回顧與完善司法解釋工作的思考》 (代序),載最高人民法院研究室編:《中華人民共和國最高人民法院司法解釋全集》,人民法院出版社1994 年版,第10 頁。而司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的主要載體和參照依據(jù)就是司法解釋。“如果我們將法律的立、廢、改比做法律發(fā)展與完善過程中的質(zhì)變的話,那么司法解釋就是這種質(zhì)變前的量的積累?！薄?3〕董皞: 《司法解釋論》,中國政法大學(xué)出版社2007 年版,第14 頁。刑法修正特別是新增罪名,并非立法者的憑空“臆想”,并非基于對危害行為或危險行為的直覺,也并非對社會公眾“基于對‘體感治安’ 的渴求發(fā)出重罰呼吁”〔74〕周光權(quán): 《論通過增設(shè)輕罪實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》,載《比較法研究》 2020年第6 期,第45 頁。的抽象回應(yīng),而“必須就實(shí)踐中問題的嚴(yán)重性進(jìn)行深度調(diào)研,收集足夠多的實(shí)例樣本……確保立法有實(shí)證支撐”。〔75〕周光權(quán): 《積極刑法立法觀在中國的確立》,載《法學(xué)研究》 2016 年第4 期,第36 頁。前文提到的刑法修正對司法解釋的援引式吸收、解釋式吸收和批判式吸收,都是司法解釋為刑法修正提供素材累積的體現(xiàn)。但是,刑法修正注重司法解釋的素材累積,并非僅僅關(guān)注司法解釋文本。司法解釋的裁判規(guī)則屬性以及適用過程,必然會匯聚大量的司法案例,而這些活生生的司法經(jīng)驗(yàn)“量” 的積累才能為刑法修正這一“質(zhì)變” 提供豐富、可靠的實(shí)證素材,確保刑法修正“立得住、行得通、真管用”〔76〕同前注〔71〕,李寧文,第132 頁。。因此,刑法修正對司法解釋經(jīng)驗(yàn)累積的吸收,實(shí)際上是對司法解釋的具體適用情況尤其是與司法解釋有關(guān)的司法案例情況進(jìn)行綜合評估、權(quán)衡和取舍。

第三,重視司法解釋解決實(shí)務(wù)問題的能力。有觀點(diǎn)指出,不論刑事立法確認(rèn)、否認(rèn)還是修改司法解釋規(guī)定的內(nèi)容,都表明相應(yīng)的司法解釋是類推解釋,解決方法是從緩慢修改刑法到積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪,并認(rèn)為立法機(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪,是避免司法機(jī)關(guān)類推適用刑法的最佳路徑,立法機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對新型犯罪,而不應(yīng)先期待司法解釋?！?7〕參見同前注〔22〕,張明楷文,第7-15 頁。有觀點(diǎn)從增設(shè)輕罪能夠?qū)崿F(xiàn)妥當(dāng)?shù)奶幜P這一視角為積極刑法立法觀提供論證依據(jù),認(rèn)為輕罪設(shè)置過少會帶來重罪被誤用的風(fēng)險,并列舉了無對應(yīng)輕罪規(guī)定時司法機(jī)關(guān)選擇相類似的重罪、不增設(shè)輕罪被勉強(qiáng)定罪、新類型案件沒有對應(yīng)輕罪不惜類推定罪的實(shí)例。〔78〕參見同前注〔74〕,周光權(quán)文,第43-48 頁。上述觀點(diǎn)的共通之處在于無視、忽略司法解釋本身的功能作用,實(shí)質(zhì)上則是將對司法機(jī)關(guān)的不信任等同于對司法解釋的不信任,進(jìn)而將司法機(jī)關(guān)適用司法解釋“之過” 混同于司法解釋“之過”。應(yīng)當(dāng)看到,上述論者列舉提及的司法解釋(高空拋物、妨害安全駕駛犯罪等司法解釋) 都不是類推解釋,但是由于司法解釋質(zhì)量不高(過于原則),導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)在具體適用時出現(xiàn)了無限泛化,造成了處罰上的不合理,這與司法解釋是否是類推解釋無關(guān),而與司法機(jī)關(guān)理解與適用司法解釋的精準(zhǔn)度有關(guān)。〔79〕比如,高空拋物犯罪司法解釋規(guī)定對于高空拋物行為構(gòu)成犯罪的,應(yīng)分別按照不同的罪名處理,但司法機(jī)關(guān)在具體適用時傾向于選擇適用以危險方法危害公共安全罪,妨害安全駕駛犯罪司法解釋明確妨害安全駕駛行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的前提是“危害公共安全”,但司法機(jī)關(guān)普遍對這一要件予以忽視或者降低要求。司法解釋的制定者僅限于“兩高”,但司法解釋的適用者則是所有司法機(jī)關(guān),不能將司法機(jī)關(guān)適用司法解釋過程中出現(xiàn)的亂象歸因于司法解釋本身。將解決刑事司法實(shí)務(wù)問題完全依賴于刑法修正和積極刑法立法,或者“克制發(fā)布司法解釋的沖動,以盡可能少發(fā)布司法解釋、并最終以不發(fā)布司法解釋為追求”〔80〕同前注〔43〕,黃金蘭文,第152 頁。都是一種理想化的預(yù)設(shè)。與長期直面處理刑事個案的司法機(jī)關(guān)相比,立法機(jī)關(guān)在對案件類型以及懲處需求的把握上,并不比司法機(jī)關(guān)“高明”,寬泛認(rèn)為立法機(jī)關(guān)的智慧高于司法機(jī)關(guān),不過是一種“假設(shè)”。相對于刑法修正程序的繁瑣、刑法修正案創(chuàng)制的“成本極高”〔81〕同前注〔68〕,楊柳文,第297 頁。和修正結(jié)果的“不可逆”,司法解釋的“試錯” 成本更小,正視并充分發(fā)揮司法解釋解決實(shí)務(wù)問題的能力,將司法解釋定位為刑法修正的“試驗(yàn)性” 先導(dǎo),確保刑法修正從司法解釋實(shí)踐中汲取實(shí)證素材,才是契合當(dāng)下我國刑事法治現(xiàn)狀的“實(shí)用主義刑法立法觀”,也是構(gòu)建刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的基本路徑之一。

(二) 刑法修正與司法解釋質(zhì)量的提升

刑法修正與司法解釋是“交互型” 關(guān)系的兩個主體,二者的質(zhì)量直接決定了“交互型” 關(guān)系本身的內(nèi)核。因此,提高刑法修正和司法解釋的質(zhì)量,就成為應(yīng)有之義。

第一,刑法修正文本的規(guī)范表述。立法者“欲形成抽象的法律規(guī)范時,浮現(xiàn)在他腦海中的并不是過度空洞的法律理念,也不是過度復(fù)雜的生活事實(shí),而是一個類型的圖像”?！?2〕吳從周: 《類型思維與法學(xué)方法》,(臺灣地區(qū)) 國立臺灣大學(xué)法律學(xué)研究所1993 年碩士學(xué)位論文,第45 頁。刑法修正文本要準(zhǔn)確無誤地勾勒出這一類型圖像,除了符合語言明確、精煉、嚴(yán)謹(jǐn)、周延等基本要求,還對立法智慧和立法技術(shù)提出了更高的期許。其一,刑法修正文本不是對已有司法解釋的簡單復(fù)制,而應(yīng)是對司法解釋內(nèi)容的再歸納。刑法修正要解決的是刑事法治中的重大立法問題,司法解釋則是解決審判或檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題,這種差異化的功能定位直接決定了刑法修正和司法解釋文本表述方式的不同。誠然,從刑事立法模式來說,簡明規(guī)定模式和細(xì)密規(guī)定模式(列舉式或描述式) 各有利弊,〔83〕參見李潔: 《罪與刑立法規(guī)定模式》,北京大學(xué)出版社2008 年版,第3-9 頁。無法在抽象層面判斷孰優(yōu)孰劣,但在文本表述層面,刑法修正要保持區(qū)分于司法解釋的屬性。如果刑法修正“只把眼光盯住具體現(xiàn)象,就不得不對每個具體問題都專門規(guī)定。這種‘現(xiàn)象立法’ 的后果必然是刑法膨脹”?！?4〕車浩: 《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉 的分析》,載《法學(xué)》 2015 年第10期,第15 頁。前文提及的我國刑法修正援引司法解釋內(nèi)容、關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定中大量采用了列舉式方法以及對概括規(guī)定或兜底條款進(jìn)行了再細(xì)化等,都是在文本表述粗細(xì)度上出現(xiàn)了偏差,實(shí)際上是刑法修正“司法解釋化” 的征表。其二,刑法修正文本表述要給后續(xù)司法解釋預(yù)留解釋空間。刑法修正文本需要經(jīng)過解釋才能適用,這是刑法文本的天然屬性,但需要解釋的前提是“能夠解釋”。如果刑法修正文本的某些概念、詞語,難以甚至無法通過司法解釋予以進(jìn)一步明確,則說明刑法修正文本在表述上存在一定問題。換言之,能夠被解釋清楚的刑法條文才是好的語言文本。比如,刑法修正將某些犯罪由數(shù)額犯改為情節(jié)犯(如侵犯商業(yè)秘密罪) 或者將某些新增犯罪確定為情節(jié)犯(如催收非法債務(wù)罪),司法解釋一般能夠?qū)χT如“情節(jié)嚴(yán)重” 等作列舉式細(xì)化,因而該類刑法修正文本表述大體上沒什么問題。但是,對于刑法修正多次使用的“危及” 公共安全(人身安全)〔85〕參見《刑法》 第133 條之一第1 款第(四) 項(xiàng)、第133 條之二第1 款、第277 條第5 款。以及新增危險作業(yè)罪中“具有……現(xiàn)實(shí)危險的” 等規(guī)范性、修辭性用語,難以通過司法解釋作進(jìn)一步明確,如何理解“危及” “具有……現(xiàn)實(shí)危險” 主要依賴于司法人員的把握,無疑給刑法條文的處罰邊界帶來不確定性,也容易讓刑法修正與司法解釋產(chǎn)生隔閡。

第二,司法解釋制定立場的雙重性。司法解釋必須具備相應(yīng)的“品格”,才能“擔(dān)當(dāng)” 起在“交互型” 關(guān)系場域中的角色依托,這實(shí)際上是一個司法解釋的質(zhì)量問題?？傮w而言,司法機(jī)關(guān)既要基于立法者視角制定司法解釋,又要基于司法者視角制定司法解釋。前者要求司法解釋文本嚴(yán)格參照刑事立法的標(biāo)準(zhǔn),在解釋制定、條文設(shè)置、語言表述上更加規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn),后者要求司法解釋文本以解決司法實(shí)務(wù)問題為導(dǎo)向,注重規(guī)則創(chuàng)設(shè)的類型化和指引性。首先,司法解釋不是對公共政策的運(yùn)動式、指標(biāo)式回應(yīng),而是一種穩(wěn)妥、理性回應(yīng)。在“司法解釋的公共政策屬性日益凸顯”〔86〕唐稷堯: 《中國當(dāng)前刑法司法解釋公信力芻議》,載《政法論叢》 2016 年第4 期,第128 頁。的現(xiàn)實(shí)背景下,司法解釋發(fā)展、回應(yīng)公共政策、刑事政策或民眾需求都無可厚非,但這種回應(yīng)“需以立法屬性為基礎(chǔ)”〔87〕同前注〔47〕,聶友倫文,第146 頁。,即司法機(jī)關(guān)應(yīng)將司法解釋的制定自視為一項(xiàng)極其嚴(yán)肅的立法活動,而不是對公共政策任意的、亦步亦趨的“盲從”,也不是只圖“管一時” 的短視性回應(yīng)。筆者認(rèn)為,我國司法解釋并不存在如多數(shù)學(xué)者批評的立法化問題,而是立法化不夠的問題,司法解釋如果一開始就按照立法的要求和思維進(jìn)行,那么它的科學(xué)性和質(zhì)量必然能夠得以保證。2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》 就是典型實(shí)例。雖然至今仍屬有效,但在對新冠實(shí)施“乙類乙管” 以后,該司法解釋實(shí)際上處于一個“棄用” 的尷尬狀態(tài),即便是回溯到新冠肺炎疫情期間,該司法解釋所發(fā)揮的實(shí)際作用也十分有限?！?8〕與2003 年5 月15 日“兩高” 《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2003〕 8 號) 和2008 年6 月25 日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(一)》 (公通字〔2008〕 36 號) 第49 條相比,該司法解釋并未提出任何突破或創(chuàng)新規(guī)則,充其量只不過是對本來就應(yīng)當(dāng)按照刑法某個罪名論處的行為作了重復(fù)提示。換言之,沒有該司法解釋,對于妨害新冠疫情防控的違法犯罪行為,也同樣可以作出準(zhǔn)確的刑法評價。其次,司法解釋文本表述應(yīng)選用刑法規(guī)范用語,慎用乃至不用犯罪學(xué)概念。犯罪學(xué)注重對犯罪事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)反饋,刑法學(xué)注重對犯罪事實(shí)的規(guī)范評價,刑法規(guī)范評價不能直接使用犯罪學(xué)概念,否則極易造成評價不準(zhǔn)確。近年來我國司法解釋中多次使用的“地溝油” “軟暴力” “套路貸” “惡勢力” 等表述,就是典型的犯罪學(xué)概念,借用這些概念雖然客觀上有助于司法人員獲得對評價對象的感性認(rèn)識,但是為了進(jìn)一步解釋這些概念,又不得不引入其他解釋項(xiàng),由此一方面會“導(dǎo)致解釋的無限后退問題”〔89〕同前注〔43〕,黃金蘭文,第145 頁。,另一方面,容易“導(dǎo)致對許多案件不是直接按照刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成認(rèn)定犯罪,而是以自己歸納的事實(shí)特征取代刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成”?！?0〕張明楷: 《刑法學(xué)中的概念使用與創(chuàng)制》,載《法商研究》 2021 年第1 期,第11 頁。最后,司法解釋要注重規(guī)則的類型化提煉。司法解釋是對刑法文本的細(xì)化和拓展,是對司法機(jī)關(guān)辦案思路的指引,應(yīng)聚焦于解決司法實(shí)踐中的真問題,著眼于規(guī)則提煉和創(chuàng)設(shè)。因此,司法解釋文本不能滿足于對刑事立法內(nèi)容或犯罪構(gòu)成要件的簡單重復(fù),〔91〕比如,2019 年10 月21 日《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》 (法發(fā)〔2019〕 25 號) 第5 條: “故意從高空拋棄物品,尚未造成嚴(yán)重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法第一百一十四條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰;致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的,依照刑法第一百一十五條第一款的規(guī)定處罰。為傷害、殺害特定人員實(shí)施上述行為的,依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。” 該司法解釋關(guān)于高空拋物行為構(gòu)成相應(yīng)犯罪的規(guī)定就是典型的簡單重復(fù)式表述,不僅無法給司法實(shí)踐提供科學(xué)的指引,反而導(dǎo)致了以危險方法危害公共安全罪的“口袋化” 趨勢。盡量不采用“實(shí)施……行為,符合刑法第……條規(guī)定的,依照罪定罪處罰” 等“虛置的提示性條款”,〔92〕陳興良: 《刑法定罪思維模式與司法解釋創(chuàng)制方式的反思——以窨井蓋司法解釋為視角》,載《法學(xué)》2020 年第10 期,第16 頁。而是要基于對大量司法案例的梳理分析,精準(zhǔn)歸納出犯罪行為類型和適法需求,并在此基礎(chǔ)上歸納出司法判定的區(qū)分性規(guī)則。比如,妨害安全駕駛犯罪中嫌疑人在車門關(guān)閉期間等候公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場處理并如實(shí)供述罪行的能否認(rèn)定為自首,實(shí)踐中存在較大爭議,司法解釋應(yīng)針對這一問題確定相應(yīng)的規(guī)則方案。盡管理論上已有人關(guān)注到這一問題,〔93〕參見俞小海: 《妨害安全駕駛罪的司法構(gòu)造》,載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》 2022 年第6 期,第154-156 頁。但遺憾的是司法解釋始終未對這一問題作出回應(yīng)。

第三,刑法修正與司法解釋的再完善。當(dāng)前我國刑法修正和司法解釋都進(jìn)入了“活性化”時代,這對立法者和司法機(jī)關(guān)的智慧是一種考驗(yàn)。受人類認(rèn)識能力的限制,法律規(guī)范滯后于經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展是必然現(xiàn)象。為了提高刑法修正和司法解釋的質(zhì)量,除了發(fā)揮刑法理論解釋對刑法條文調(diào)整適用范圍的教義學(xué)補(bǔ)足功能,還應(yīng)通過刑法修正的再修正和司法解釋的再修訂完成刑法修正和司法解釋條文內(nèi)容的結(jié)構(gòu)優(yōu)化和更迭升級。應(yīng)當(dāng)看到,我國已經(jīng)頒行的修正案中,有不少條文都實(shí)現(xiàn)了對已修正條文的再次甚至多次修正,比如洗錢罪先后經(jīng)歷了《刑法修正案(三)》 《刑法修正案(六)》 和《刑法修正案(十一)》 三次修正;操縱證券、期貨市場罪經(jīng)歷了《刑法修正案》 《刑法修正案(六)》 和《刑法修正案(十一)》 三次修正;危險駕駛罪經(jīng)歷了《刑法修正案(八)》 和《刑法修正案(九)》 兩次修正;等等。但是這些再修正集中體現(xiàn)為懲處范圍擴(kuò)大化、重刑化趨勢,呈現(xiàn)出“單線” 特征,具有片面性。刑法修正條文在施行一段時間后,應(yīng)根據(jù)案發(fā)情況、打擊面大小、社會影響等因素,對該刑法條文做正反雙向評估,并根據(jù)評估結(jié)果進(jìn)行擴(kuò)容構(gòu)成要件、提高法定刑或限縮處罰范圍、降低法定刑的修正,以此提高刑法修正條款的動態(tài)適應(yīng)性。比如,面對近年來醉駕型危險駕駛罪的“井噴” 態(tài)勢,如果在未來關(guān)于該罪的修正中新增“不能安全駕駛” 的入罪限制,〔94〕參見姜濤: 《現(xiàn)代刑法的立法轉(zhuǎn)型與再法典化》,載《中國刑事法雜志》 2023 年第2 期,第33 頁。無疑能夠?qū)ψ眈{型危險駕駛罪的泛化起到及時“糾偏” 作用。與刑法修正相比,司法解釋更多帶有“就事論事” 的應(yīng)急性質(zhì),因此,注重對司法解釋的及時修訂,或者對已經(jīng)出臺的司法解釋進(jìn)行“再解釋”,就顯得更有必要。當(dāng)前我國司法解釋的修訂工作仍局限于個別事例,遠(yuǎn)未形成制度化、常態(tài)化機(jī)制,導(dǎo)致對于不合理的部分規(guī)定,只能依托于司法機(jī)關(guān)在辦案過程中通過自我演繹的方式予以調(diào)整。比如,高空拋物犯罪司法解釋頒行以后,實(shí)踐中多數(shù)高空拋物犯罪行為被認(rèn)定為以危險方法危害公共安全罪,造成了輕罪重判的亂象,已經(jīng)充分說明司法解釋存在不合理之處,但由于司法機(jī)關(guān)并未及時修改該司法解釋,為了緩和定罪上的嚴(yán)苛,司法機(jī)關(guān)基于樸素的正義和自覺在量刑上普遍傾向于從輕從寬?！?5〕參見俞小海: 《高空拋物犯罪的實(shí)踐反思與司法判斷規(guī)則》,載《法學(xué)》 2021 年第12 期,第90 頁。這一做法實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對司法解釋的解構(gòu)。

(三) 刑法修正與司法解釋的協(xié)調(diào)性

刑法修正與司法解釋的協(xié)調(diào)性,是刑法修正與司法解釋“交互型” 關(guān)系的核心要義。協(xié)調(diào)性不是一句空洞的口號,而是有著具體、豐富的指涉。

第一,刑法修正與司法解釋角色定位的回歸。刑法修正與司法解釋的角色錯位是常態(tài)現(xiàn)象,影響了二者的協(xié)調(diào)關(guān)系。在“交互型” 視域下,刑法修正與司法解釋角色定位亟需回歸。其一,刑法修正與司法解釋的相對獨(dú)立性。刑法修正與司法解釋統(tǒng)攝于法秩序統(tǒng)一理念,共同服務(wù)于刑事法治實(shí)踐,但二者地位、作用卻是相對獨(dú)立的。刑法修正緊追司法解釋,積極為司法解釋背書,簡單搬運(yùn)司法解釋的內(nèi)容,容易讓刑法修正成為司法解釋的“確認(rèn)法”,喪失應(yīng)有的立場,導(dǎo)致刑法修正的頻繁進(jìn)而影響刑法的穩(wěn)定性?！敖?jīng)過發(fā)布的刑法司法解釋因其具有獨(dú)立性特征而已經(jīng)成為獨(dú)立的刑法規(guī)范?！薄?6〕同前注〔33〕,劉憲權(quán)文,第84 頁。作為與刑法修正并行的一種刑事法律規(guī)范,司法解釋的成效不需要通過刑法修正或刑事立法的確認(rèn)來重新獲得,司法解釋也不會因?yàn)楂@得了刑事立法的認(rèn)可而更具法律效力。刑法修正與司法解釋的這種相對獨(dú)立性,是二者良性互動關(guān)系的基礎(chǔ)。其二,秉持刑法修正的“最后性”。刑法是保障法,是社會治理的最后一道防線。在刑事制裁體系中,刑法修正同樣也是最后板塊。刑法修正的“最后性” 是相對于司法解釋而言,指的是凡是能夠通過司法解釋規(guī)定的事項(xiàng),都不需要刑法修正的重復(fù)規(guī)定。因此,某種行為可以為已有司法解釋或通過制定司法解釋的方式所規(guī)制,實(shí)際上成為刑法修正的“阻卻事由”。〔97〕參見姜濤: 《刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景》,載《中國法學(xué)》 2015 年第2 期,第178 頁。刑法修正和司法解釋不能在一味迎合刑事政策的征途中“搶跑道” “分蛋糕”,而應(yīng)著眼于行為的社會危害性、預(yù)防和懲處的必要性,先由司法解釋予以規(guī)定,只有司法解釋無法解決的問題,最后由刑法修正予以規(guī)定,由此形成司法解釋和刑法修正的先后梯次。刑法修正的“最后性” 一方面需要刑事立法者在進(jìn)行刑法修正時進(jìn)行修法“必要性” 的深度論證和自我“熔斷”,對于已有司法解釋規(guī)定的、已有司法解釋規(guī)定不合理但能夠通過修改司法解釋予以合理化的、雖尚未有司法解釋規(guī)定但可以通過制定司法解釋的方式予以規(guī)定的情形,刑法不作修正。比如,《刑法修正案(九)》 第31 條在對《刑法》 第290 條第1 款聚眾擾亂社會秩序罪的修改中,在“工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研” 的基礎(chǔ)上新增了“醫(yī)療”,顯然,這“主要是針對當(dāng)前擾亂醫(yī)療單位案件多發(fā)的實(shí)際情況”,〔98〕同前注〔13〕,王愛立主編書,第1133 頁。但通過司法解釋將“醫(yī)療” 解釋為“工作” 或“經(jīng)營” 并無問題。就此而言,《刑法修正案(九)》 的這一修改,略顯多余。另一方面,需要最高司法機(jī)關(guān)在制定司法解釋時考慮嚴(yán)謹(jǐn)、周延,減少或避免處罰漏洞,盡量壓縮刑法修正沖動出場的空間。

第二,刑法修正與司法解釋的沖突避免。刑法修正與司法解釋的沖突是刑事法治領(lǐng)域中的“病態(tài)” 現(xiàn)象,這一沖突并非指刑法修正與司法解釋在某行為是否構(gòu)成犯罪認(rèn)定上的顯性沖突,而主要是指司法解釋已經(jīng)就某種行為明確了定罪或量刑規(guī)則,刑法修正對此作了實(shí)質(zhì)性修改進(jìn)而形成了新的定罪或量刑規(guī)則,或刑法修正文本已經(jīng)就某類犯罪標(biāo)準(zhǔn)予以明確,司法解釋對此作了實(shí)質(zhì)性變更進(jìn)而形成了新的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),由此造成刑法修正與司法解釋的隱性沖突,給刑法修正與司法解釋的協(xié)調(diào)性帶來阻礙,應(yīng)予以避免。其一,刑法修正不宜簡單否定司法解釋規(guī)定。近年來,我國刑法修正新增的罪名,基本上都是在對以往司法解釋定罪量刑規(guī)則“否定” 的基礎(chǔ)上提出的,比如,幫信罪的增設(shè)是對以往司法解釋關(guān)于幫信行為共犯認(rèn)定規(guī)則的“否定”;催收非法債務(wù)罪的增設(shè)是對以往司法解釋關(guān)于催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)行為按照非法拘禁罪、尋釁滋事罪論處這一定罪規(guī)則的“否定”。還有學(xué)者提出“暴力襲警” 也完全可以通過刑法解釋的方式定罪處罰,〔99〕參見張開駿: 《刑法修正得失與修正模式完善——基于〈刑法修正案(九)〉 的梳理》,載《東方法學(xué)》 2016 年第5 期,第86 頁。危險駕駛罪可分別為交通肇事罪和以危險方法危害公共安全罪所涵攝,〔100〕參見同前注〔97〕,姜濤文,第178 頁?！氨┝σu警” 和危險駕駛行為都有相關(guān)司法解釋予以規(guī)定。刑法修正將這些原本能為其他罪名所包容的行為抽離出來設(shè)定為更為具體的規(guī)范,不僅“制造重復(fù)性立法”,〔101〕劉艷紅: 《我國刑法的再法典化: 模式選擇與方案改革》,載《法制與社會發(fā)展》 2023 年第3 期,第62 頁。還直接改變了通行于司法實(shí)踐的定罪和量刑規(guī)則,極易造成相同行為前后判決的不一。因此,刑法修正應(yīng)尊重司法解釋按照已有刑法罪名處理的司法邏輯,不輕易增設(shè)新罪。其二,司法解釋不宜對定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行任意更改或調(diào)整?！八痉ń忉尠l(fā)揮重大的適法功能,彌補(bǔ)了立法規(guī)定的滯后性、不完整性、不精細(xì)化等缺陷,功不可沒?！薄?02〕高銘暄: 《刑法基本原則的司法實(shí)踐與完善》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》 2019 年第5 期,第28 頁。但司法解釋的適法彌補(bǔ)不能突破刑法關(guān)于構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)的基本界限,比如,我國《刑法》 第114 條的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是“危害公共安全”,但有的司法解釋將“危害公共安全” 降格為“足以危害公共安全”,〔103〕參見2019 年10 月21 日《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》 (法發(fā)〔2019〕 25 號) 第5 條;2020 年3 月16 日《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理涉窨井蓋相關(guān)刑事案件的指導(dǎo)意見》 (高檢發(fā)〔2020〕 3 號) 第2 條。顯然違反了罪刑法定原則,也與刑法規(guī)定形成沖突。

第三,刑法修正與司法解釋的協(xié)調(diào)解釋。刑法修正對司法解釋進(jìn)行吸收借鑒特別是批判式吸收之后,由于刑法修正改變了原司法解釋確定的定罪或量刑規(guī)則,此時刑法修正與該司法解釋是一種什么關(guān)系,是值得研究的問題。該問題發(fā)生于刑法修正完成以后具體適用刑法修正條文的過程,因而是一種“事后” 視角。一種有力的聲音認(rèn)為,司法解釋施行一段時間后,立法機(jī)關(guān)針對司法解釋的條款仍然增設(shè)新罪,明顯旨在否定司法解釋的規(guī)定,該款規(guī)定應(yīng)自動失效,不應(yīng)當(dāng)再適用司法解釋。〔104〕參見張明楷: 《刑法學(xué)(下)》 (第六版),法律出版社2021 年版,第1401 頁;同前注〔22〕,張明楷文,第16 頁。將刑法修正與司法解釋置于割裂甚至對立面,確實(shí)容易得出上述“非此即彼” 的結(jié)論,但是這一結(jié)論顯然存在疑問。沿用上述論者在論述時所舉的實(shí)例,我們完全可以得出相反的推理結(jié)論。比如,論者認(rèn)為《刑法修正案(九)》 將編造、故意傳播“四類”虛假信息的行為單獨(dú)設(shè)罪,排除了編造、故意傳播“四類” 虛假信息以及其他虛假信息構(gòu)成司法解釋規(guī)定的尋釁滋事罪的可能性。但是,《刑法修正案(九)》 只是為該類犯罪確定了入罪標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件和較低的法定刑(相較于尋釁滋事罪而言),實(shí)施編造、故意傳播“四類” 虛假信息以及“四類” 虛假信息之外的其他虛假信息的行為,完全可能因?yàn)榉ㄒ嫔叨駱?gòu)成處罰更重的尋釁滋事罪,二者并非“非此即彼” 的關(guān)系,《刑法修正案(九)》 增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪,不宜簡單地理解為是對司法解釋的否定,而應(yīng)基于法秩序統(tǒng)一原理和犯罪行為遞進(jìn)式評價思路,根據(jù)兩罪構(gòu)成要件的不同,分別作出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論。又如,論者認(rèn)為《刑法修正案(十一)》 新增高空拋物罪、妨害安全駕駛罪之后,原高空拋物犯罪和妨害安全駕駛犯罪司法解釋不再適用,但是,《刑法修正案(十一)》 只是分別從形態(tài)各異的高空拋物、妨害安全駕駛犯罪行為中將值得作為輕罪處罰的行為類型分離出來予以單獨(dú)設(shè)罪,以實(shí)現(xiàn)輕罪輕罰,而對于高空拋物、妨害安全駕駛行為涉嫌更重犯罪的,既有轉(zhuǎn)化適用其他罪名的可能,也完全有必要轉(zhuǎn)化適用其他罪名,此時就需要運(yùn)用到刑法修正前的相關(guān)司法解釋。因此,正確而務(wù)實(shí)的做法是,不輕易被刑法修正對司法解釋“否定” 的表象所迷惑,不因刑法修正針對司法解釋規(guī)定新增罪名就輕易否定司法解釋,〔105〕這也得到了2021 年7 月13 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法修正案(十一)〉 有關(guān)問題的通知》 (法發(fā)〔2021〕 16 號) 的印證。而應(yīng)基于刑事一體化整體思維,從刑法修正和司法解釋共同確立某一行為罪名和刑罰輕重階梯的角度準(zhǔn)確把握刑法修正與司法解釋的關(guān)系,將表面上看似“矛盾” 的刑法修正與司法解釋,解釋為相互協(xié)調(diào)的刑法修正與司法解釋,以真正實(shí)現(xiàn)司法解釋和刑法修正“在裁判規(guī)則供給上的互補(bǔ)”〔106〕孫躍: 《指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋的互動及其完善》,載《法學(xué)家》 2020 年第2 期,第114 頁。以及“刑事懲罰的等級排序”〔107〕[德] 安德烈亞斯·馮·赫希: 《該當(dāng)量刑概論》,譚淦譯,中國人民大學(xué)出版社2023 年版,第64 頁。。刑法修正案的出臺,并不意味著司法解釋的終結(jié),相反,根據(jù)刑法修正及時調(diào)整司法解釋的指向,規(guī)范司法解釋的適用范圍和空間,極有可能會重新開啟司法解釋的生命力。

(四) 刑法修正與司法解釋的反思性調(diào)控

刑法修正與司法解釋的反思性調(diào)控,是指刑法修正與司法解釋基于深度協(xié)作的立場,在雙向互動的基礎(chǔ)上,對彼此懲處范圍及時調(diào)適,以實(shí)現(xiàn)二者功能上的互補(bǔ)、規(guī)范上的銜接。反思性調(diào)控更多體現(xiàn)為刑法修正與司法解釋的動態(tài)制約關(guān)系。

第一,刑法修正對司法解釋的補(bǔ)足。堅(jiān)持“試驗(yàn)性” 刑事司法解釋和刑法修正的“最后性”,已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)司法解釋對絕大多數(shù)新情況新問題的規(guī)范供給。但是也應(yīng)當(dāng)看到,客觀上確實(shí)存在一些司法解釋無法發(fā)揮作用或“不作為” 的場合,需要刑法修正的及時補(bǔ)位,或司法解釋不當(dāng)發(fā)揮作用的場域,此時,“立法者像一位靈巧的建筑師,他的責(zé)任就在于糾正有害的偏重方向,使形成建筑物強(qiáng)度的那些方向完全協(xié)調(diào)一致”,〔108〕[意] 貝卡里亞: 《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993 年版,第66 頁。通過刑法修正予以及時糾正,以達(dá)到二者彼此制約、相互調(diào)控的結(jié)果。比如,尸骨、骨灰顯然不屬于我國《刑法》 第302 條盜竊、侮辱尸體罪中的“尸體”,毀壞尸骨、骨灰的行為就成為我國刑事處罰中的一個漏洞?；谧镄谭ǘㄔ瓌t,司法解釋也不可能有作用空間(司法解釋無法將尸骨、骨灰解釋為“尸體”)?！?09〕2002 年9 月18 日《最高人民檢察院研究室關(guān)于盜竊骨灰行為如何處理問題的答復(fù)》 (〔2002〕 高檢研發(fā)第14 號) 明確指出: “‘骨灰’ 不屬于刑法第三百零二條規(guī)定的‘尸體’。對于盜竊骨灰的行為不能以刑法第三百零二條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！薄缎谭ㄐ拚?九)》 將尸骨、骨灰新增為犯罪對象(將罪名相應(yīng)調(diào)整為盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪),就此發(fā)揮了對司法解釋的補(bǔ)足功能。類似的情形還有《刑法修正案(十一)》 新增的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪等。又如,妨害安全駕駛罪增設(shè)之前,司法解釋明確規(guī)定搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置以及毆打、拉拽駕駛?cè)藛T的行為構(gòu)成犯罪的主體是“乘客”,但司法實(shí)踐中出現(xiàn)了非典型乘客妨害安全駕駛的案例,〔110〕參見劉底輝以危險方法危害公共安全案,湖南省婁底市中級人民法院(2019) 湘13 刑終字第405 號刑事判決書;唐銘陽尋釁滋事案,青海省民和回族土族自治縣人民法院(2019) 青0222 刑初字第74 號刑事判決書。說明司法解釋存在一定不周延性,在司法解釋并未及時修改的情況下,《刑法修正案(十一)》 新增的妨害安全駕駛罪則取消了該類犯罪主體“乘客” 的限制,較好彌補(bǔ)了司法解釋存在的不足。需要注意的是,要防止因司法人員理解司法解釋不準(zhǔn)確、不到位而導(dǎo)致出現(xiàn)重大適法問題,進(jìn)而逼迫刑法修正的“異?！爆F(xiàn)象。比如,高空拋物和妨害安全駕駛司法解釋,表面上看并無“硬傷”,但是由于司法機(jī)關(guān)在理解與運(yùn)用司法解釋時出現(xiàn)了偏差,導(dǎo)致以危險方法危害公共安全罪的泛化適用,“有效化解司法恣意擴(kuò)大以危險方法危害公共安全罪適用空間所帶來的罪刑法定的危機(jī)”〔111〕同前注〔74〕,周光權(quán)文,第46 頁。成為刑法修正新增高空拋物罪和妨害安全駕駛罪的直接動因。理論上就有觀點(diǎn)認(rèn)為,高空拋物罪和妨害安全駕駛罪都是由個案直接推動的結(jié)果。〔112〕參見賈宇: 《數(shù)字經(jīng)濟(jì)刑事法治保障研究》,載《中國刑事法雜志》 2022 年第5 期,第12 頁。顯然,這種情形下刑法修正對司法解釋的補(bǔ)足就值得反思。

第二,司法解釋對刑法修正的補(bǔ)足。刑法修正對定罪量刑規(guī)則的確立或改變,以及與已有司法解釋和司法實(shí)踐通行做法關(guān)系的調(diào)整,都需要司法解釋作出及時回應(yīng),以最大程度填補(bǔ)刑法修正可能帶來的適法空白。司法解釋對刑法修正的補(bǔ)足,具體包括三個方面: 一是司法解釋對刑法修正涉及新法新規(guī)理解與適用所作的細(xì)化規(guī)定,這是司法解釋對刑法修正的常規(guī)性補(bǔ)足。比如,《刑法修正案(十一)》 新增了侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關(guān)于依法懲治侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)違法犯罪的意見》 就屬典型事例。二是刑法修正后司法解釋對刑法修正與司法解釋適用關(guān)系的協(xié)調(diào)性補(bǔ)足。比如,《刑法修正案(八)》 和《刑法修正案(九)》 頒行后,最高司法機(jī)關(guān)分別就這兩個刑法修正的時間效力作出專門解釋,〔113〕參見2011 年5 月1 日《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉 時間效力問題的解釋》 (法釋〔2011〕 9 號);2015 年11 月1 日《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉 時間效力問題的解釋》 (法釋〔2015〕 19 號)。從時間效力切口對刑法修正的適用予以明確。但這一領(lǐng)域做的還不夠,比如,僅就《刑法修正案(十一)》 而言,就可能涉及與有關(guān)高空拋物、妨害安全駕駛、黑惡勢力、賭博、襲警等多部司法解釋的調(diào)整適用和協(xié)調(diào)銜接,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法修正案(十一)〉 有關(guān)問題的通知》 所作的原則性指引,遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法消除司法機(jī)關(guān)的實(shí)務(wù)困惑。三是刑法修正后具體修正條文可能存在不周延,司法解釋對刑法修正條文所作的創(chuàng)制性、延伸性補(bǔ)足。比如,《刑法修正案(八)》 對生產(chǎn)、銷售假藥罪作出修改后,針對實(shí)踐中常見多發(fā)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用的行為以及非典型“銷+售” 行為難以直接被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪之情形,司法解釋明確規(guī)定,醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用,或者為出售而購買、儲存的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》 第141 條規(guī)定的“銷售”,〔114〕參見2014 年11 月3 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2014〕 14 號) 第6 條第2 款。進(jìn)而幫助立法機(jī)關(guān)解決了刑法修正“未能考慮到” 的懲處難題,體現(xiàn)了司法解釋對刑法修正的創(chuàng)制性補(bǔ)足?！缎谭ㄐ拚?十一)》 對生產(chǎn)、銷售假藥罪的再次修改中吸收了該司法解釋的規(guī)定,明確新增提供假藥罪,但是并未明確“提供” 的含義,難免產(chǎn)生如何把握提供假藥罪中的“提供” 與司法解釋中“有償提供” (認(rèn)定為“銷售”) 關(guān)系的疑惑。對此,最高司法機(jī)關(guān)及時對原司法解釋作了修訂,明確藥品使用單位及其工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“銷售”、無償提供給他人使用的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“提供”,〔115〕參見2022 年3 月6 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (高檢發(fā)釋字〔2022〕 1 號) 第6 條第2 款。由此確立了“提供” 行為的司法認(rèn)定規(guī)則,形成了對刑法修正條款規(guī)范含義的強(qiáng)有力補(bǔ)充。顯然,“交互型” 關(guān)系視野下,司法解釋對刑法修正的第三種補(bǔ)足方式更為關(guān)鍵。

第三,刑法修正與司法解釋的動態(tài)調(diào)適。無論是在刑法修正還是司法解釋制定當(dāng)時,都無法全面預(yù)測未來犯罪的發(fā)展趨勢,也無法完全預(yù)料新制定的刑法規(guī)范可能的司法適用效果,因此在刑法規(guī)范施行一段時間以后,完全可能出現(xiàn)規(guī)范制定者意料之外的實(shí)踐效果。此外,刑事政策與刑法的融貫滲透于刑法規(guī)范制定、實(shí)施乃至刑法解釋全過程,無時無刻不在影響著定罪量刑活動。作為刑事政策的制度實(shí)踐和作用場域,刑事立法和司法活動也“必須尋求刑事政策的內(nèi)涵支撐與價值映射”,〔116〕同前注〔35〕,陳偉文,第123 頁。接受刑事政策的反思性調(diào)整,以精準(zhǔn)反映刑事政策的要求。這充分說明,刑法修正與司法解釋的“交互型” 關(guān)系并非靜止不變,也非“一次性” 就位,而是需要根據(jù)規(guī)范施行效果和刑事政策的變化,對刑法修正與司法解釋進(jìn)行反思性的、動態(tài)化的調(diào)適,凸顯刑法調(diào)控體系的“功能主義”〔117〕勞東燕: 《功能主義刑法解釋的體系性控制》,載《清華法學(xué)》 2020 年第2 期,第23 頁。特征,發(fā)揮刑法調(diào)控體系的集成力。比如,危險駕駛罪新設(shè)之前,司法解釋雖然對危險駕駛行為作了規(guī)定,但僅限于極為特殊的情形(醉酒駕車放任危害結(jié)果發(fā)生,造成重大傷亡事故),無法完全涵蓋所有應(yīng)予刑罰處罰的危險駕駛犯罪行為,也難以承托刑事政策對一般公共交通安全加大保護(hù)的期待,《刑法修正案(八)》 新增了追逐競駛和醉酒駕駛兩種犯罪行為,在刑事政策視野下實(shí)現(xiàn)了對司法解釋的調(diào)適。就當(dāng)時來看,我國刑法關(guān)于危險駕駛犯罪的規(guī)定不僅需要,而且亟待擴(kuò)大處罰范圍,提高處罰力度?！?18〕參見同前注〔75〕,周光權(quán)文,第31 頁。危險駕駛行為的入罪確實(shí)發(fā)揮了一般預(yù)防和行為引導(dǎo)的作用,對控制交通事故的發(fā)生有正面效果。但讓立法者始料未及的是,近年來危險駕駛罪已成極具膨脹之態(tài),也受到了學(xué)界的廣泛批評,危險駕駛罪的無限擴(kuò)大及其帶來的一系列附隨性后果亟需反思和調(diào)整。有觀點(diǎn)認(rèn)為,要解決危險駕駛罪等微罪的附隨性負(fù)面后果,要挖掘立案偵查階段的不立案或撤銷案件、審查起訴階段的不起訴、審判階段的出罪等措施的潛力?！?19〕參見梁云寶: 《積極刑法觀視野下微罪擴(kuò)張的后果及應(yīng)對》,載《政治與法律》 2021 年第7 期,第42 頁。但筆者認(rèn)為,在刑法修正難以對危險駕駛罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改的情況下,更具可操作性的做法是通過司法解釋重新確立危險駕駛罪的定罪量刑規(guī)則(如適當(dāng)提高“醉酒” 的客觀標(biāo)準(zhǔn),明確規(guī)定不予追究刑事責(zé)任的情形),進(jìn)而對刑法修正設(shè)定的危險駕駛罪處罰范圍予以適度限縮。刑法修正后幫信罪的泛化適用和“口袋化” 傾向,也面臨類似的困境,亟需司法解釋的反思性調(diào)控。又如,我國對于性侵未成年人一直秉持從嚴(yán)從重處罰的立場,多個刑法修正案對此都作了回應(yīng),但從刑事政策角度而言,落實(shí)從嚴(yán)從重處罰和保護(hù)未成年人身心健康的要求,還需要司法解釋的聯(lián)動跟進(jìn),〔120〕最新“兩高” 司法解釋不僅對刑法修正涉及的多個情節(jié)作了細(xì)化規(guī)定,還新增了“隔空(網(wǎng)絡(luò)) 猥褻”,值得肯定。詳見2023 年6 月1 日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理強(qiáng)奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2023〕 3 號)。由此形成嚴(yán)密的刑事制裁法網(wǎng)。

六、結(jié)語

當(dāng)前,刑法理論界圍繞刑法修正或司法解釋的單個面向開展了較多研究,形成了豐碩的研究成果,但對刑法修正和司法解釋的關(guān)聯(lián)性缺乏關(guān)注。從實(shí)然層面看,刑法修正與司法解釋存在緊密的客觀關(guān)聯(lián),刑法修正吸收借鑒司法解釋的部分規(guī)定正在成為刑法修正的一種模式;從應(yīng)然層面看,刑法修正與司法解釋分別對應(yīng)著刑事立法和刑事司法,都是有權(quán)機(jī)關(guān)制定的具有法律效力的刑法規(guī)范,“是一項(xiàng)社會整合工程和法制‘理性化’ 的工程”,〔121〕蘇俊雄: 《刑法修正之理論與刑法改革運(yùn)動》,載(臺灣地區(qū)) 《臺大法學(xué)論叢》 第22 卷(1992 年)第1 期,第174-175 頁。二者的關(guān)系直接影響到刑事法治水平的提高和刑事治理現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)。刑法修正與司法解釋的關(guān)系扎根于我國刑事立法和刑事司法制度實(shí)踐,具有濃厚的本土意識,也是一個極富特色的“中國式” 問題。刑法修正與司法解釋的“交互型” 關(guān)系,是在重新審視二者功能定位、充分彰顯二者職能作用的基礎(chǔ)上,對二者本體關(guān)系的一種理論重塑和科學(xué)歸納,能夠很大程度上改變刑法修正與司法解釋分散發(fā)力、各行其是的局面?！敖换バ汀?當(dāng)然包括刑法修正吸收借鑒司法解釋、司法解釋為刑法修正提供經(jīng)驗(yàn)素材等淺層關(guān)聯(lián),但更主要是指在統(tǒng)攝于刑事一體化和刑事法秩序統(tǒng)一的前提下刑法修正與司法解釋之間相互獨(dú)立、各司其職、相互配合、相互制約的一種的邏輯架構(gòu)。在“交互型” 關(guān)系架構(gòu)中,堅(jiān)持司法解釋先行和刑法修正的“最后性”,司法解釋成為“試驗(yàn)性” 刑法規(guī)范;刑法修正與司法解釋在制定時兼具回顧性與前瞻性,立法者“像司法者一樣思考”、司法者“像立法者一樣思考”,但彼此不“搶跑道”,同時在規(guī)范文本質(zhì)量上精雕細(xì)琢,既要避免簡單重復(fù)也要避免沖突;刑法修正與司法解釋在制定后要基于后果考量和刑事政策變化,做到及時補(bǔ)足、動態(tài)調(diào)控和協(xié)調(diào)解釋,形成刑法規(guī)范治理合力。因此,“交互型” 關(guān)系涵蓋了實(shí)體和程序以及刑法規(guī)范制定、刑法規(guī)范實(shí)施、實(shí)施效果評估、刑法規(guī)范調(diào)適全過程。