非接觸式犯罪案件偵查中的證據(jù)問題變遷研究

申 蕾

（北京警察學院，北京 102202）

隨著人們“觸網(wǎng)”頻率越來越高，涉網(wǎng)犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢。違法犯罪人員或利用通訊工具、互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息，騙取他人財物；或借助網(wǎng)絡生產(chǎn)銷售假冒偽劣商品；或通過網(wǎng)絡平臺制作、販賣、傳播淫穢物品；或通過網(wǎng)絡侵犯著作權等，更有甚者會借助無人機、智能機器人等自動化設備實施各類犯罪。[1]這類借助信息網(wǎng)絡、通訊工具等新興技術樣態(tài)所實施的犯罪是典型的“非接觸式犯罪”。此類犯罪中犯罪人與被害人無直接接觸，實施犯罪脫離了時間和地域限制，犯罪對象涉及面廣，危害嚴重，打擊難度大，尤其是偵查中證據(jù)問題更是阻礙了此類犯罪的打擊。為此，有必要針對非接觸式犯罪案件偵查中的證據(jù)難題展開深入研究。

一、證據(jù)難題：非接觸式犯罪案件偵查面臨的挑戰(zhàn)

非接觸式犯罪是偵查實務部門的一種稱謂，并非嚴謹明確的法律罪名，關于它的概念與內(nèi)涵在理論界尚未形成定論。①本文為更精確的開展研究此類案件類型證據(jù)體系研究，將研究對象限縮在利用網(wǎng)絡形態(tài)開展的非接觸式犯罪。而且公檢法等司法機關對此類犯罪的稱謂也存在較大差別。公安實務部門習慣性地將電信網(wǎng)絡詐騙犯罪等非傳統(tǒng)型犯罪稱呼為非接觸式犯罪，而法檢機關則更多將此類案件稱為新型網(wǎng)絡犯罪。盡管提法不同，其本質(zhì)都是指依托于互聯(lián)網(wǎng)而產(chǎn)生的以非接觸為特征的“犯罪—被害”互動關系異化現(xiàn)象。[2]根據(jù)檢察機關公布的數(shù)據(jù)，2017 年以來新型網(wǎng)絡犯罪案件以年均40%的速度增長，2020 年全國檢察機關對利用電信網(wǎng)絡實施詐騙犯罪的14.2 萬犯罪嫌疑人提起公訴，同比上升47.9%，在疫情背景下33%左右的詐騙犯罪是網(wǎng)絡詐騙(見圖1)。

圖2 證據(jù)關聯(lián)三角 ①

從近年來全國檢察機關起訴主要涉網(wǎng)絡犯罪人數(shù)變化趨勢可以看出：以電信網(wǎng)絡詐騙案件為代表的非接觸式犯罪形式逐漸成為犯罪的主流。傳統(tǒng)犯罪不斷向網(wǎng)絡空間轉(zhuǎn)移。然而司法機關面對非接觸式案件的回應明顯滯后，打擊犯罪的速度已遠遠趕不上犯罪活動發(fā)生及迭代蔓延的速度。這在案件辦理、司法證明全過程尤為凸顯。非接觸式網(wǎng)絡犯罪在組織架構、主觀意圖與數(shù)額數(shù)量等各方面均存在棘手的證據(jù)和證明難題，已無法通過完全傳統(tǒng)方法予以有效解決。新型犯罪的裂變性與司法回應的有效性之間存在巨大的反差。[4]換言之，非接觸式犯罪存在聚合性、車間化、鏈條化特征，每一起非接觸式犯罪案件都是“大案件”，是“一批”案件的聚合，而非單獨的“一個”案件。[3]這一特點使得非接觸式犯罪明顯區(qū)別于傳統(tǒng)犯罪涉案人員與數(shù)額數(shù)量有限的“小案件”，并引發(fā)打擊困難。對此，應當審慎思考如何應對這一新情況新問題。

破解非接觸式犯罪的打擊難題離不開證據(jù)這一基礎性要素，因為無論是偵查環(huán)節(jié)、公訴環(huán)節(jié)還是審判環(huán)節(jié)，都是圍繞證據(jù)問題展開，進一步講，諸多證據(jù)組成的證據(jù)體系決定了案件的具體走向。目前我國證據(jù)體系建立在大量傳統(tǒng)型犯罪的基礎上，然而，隨著時代發(fā)展、犯罪變遷，非接觸式犯罪的高發(fā)已給現(xiàn)有證據(jù)體系帶來沖突和挑戰(zhàn)，促使我們重新檢視犯罪新形勢下證據(jù)問題變遷。

二、變與不變：非接觸式犯罪偵查的證據(jù)問題檢視

互聯(lián)網(wǎng)信息技術、人工智能等的發(fā)展，不僅深刻變革了人類社會生產(chǎn)方式和生活方式，依存于時代而存在的犯罪現(xiàn)象也相應發(fā)生了迭代變遷。

（一）傳統(tǒng)犯罪背景下的證據(jù)分析思路

在傳統(tǒng)時代，犯罪主體和犯罪客體接觸是發(fā)生犯罪的必要條件，偵查人員通過犯罪現(xiàn)場或其他場所遺留的痕跡物證來還原或者再現(xiàn)犯罪過程。在這一階段，發(fā)揮元理論作用的是犯罪學家洛卡德的物質(zhì)交換原理。該原理告訴我們物質(zhì)凡接觸必留痕。犯罪現(xiàn)場或其他場所遺留的痕跡物證是連接起犯罪主體和被害客體之間的橋梁和紐帶。洛卡德物質(zhì)交換原理的實質(zhì)，就是因果定律反轉(zhuǎn)過來的表現(xiàn)形式，也就是我們通常所說的溯因推理模式：先觀察結果（犯罪證據(jù)），再推斷原因（犯罪行為）。該原理蘊含著證據(jù)關聯(lián)性原則，以及以證據(jù)為基礎構建犯罪現(xiàn)場、犯罪行為人、被害人之間關聯(lián)的實踐法則，奠定了證據(jù)分析的基本思路。有學者就此指出，在犯罪再現(xiàn)領域，將這一原理整合入證據(jù)分析和解釋之中，可能是最為重要的一項任務。[5]犯罪現(xiàn)場，痕跡物證和證據(jù)三者的互動過程可以通過下圖證據(jù)關聯(lián)三角形來表示。

（二）非接觸式犯罪情境下的傳承與發(fā)展

在信息化時代，信息技術深刻改變了事物運行的底層邏輯，物質(zhì)實體不斷虛擬化、數(shù)字化。犯罪主體不需要與被害客體進行接觸，就可以實現(xiàn)犯罪目的，譬如常見多發(fā)的電信網(wǎng)絡詐騙犯罪。犯罪主體在境內(nèi)外架設服務器，組建專業(yè)技術團隊，招聘話務人員、刷卡提現(xiàn)人員，打通洗錢轉(zhuǎn)移通道，搭建起整個電信詐騙網(wǎng)絡，通過事前獲取被害對象的個人信息，事中利用電話網(wǎng)絡聯(lián)系、詐騙得手后將被害人資金層層轉(zhuǎn)賬、安排數(shù)名提現(xiàn)人員取款，事后利用地下錢莊等非法渠道進行資金轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)了犯罪主體與被害客體的犯罪過程分離。按照接觸頻率和時間從高到低排序：話務人員、取款人員、技術人員、幕后老板。被害人與接觸頻率最高的話務人員也只是通過網(wǎng)線、電話線進行對話，并不曾接觸現(xiàn)實中的人，這樣的犯罪過程也就不存在傳統(tǒng)案件的犯罪現(xiàn)場。那么，證據(jù)關聯(lián)三角在非接觸式犯罪案件中是否依然有效呢？研究認為在非接觸式犯罪中，雖然不存在傳統(tǒng)意義上的，遺留有大量物證痕跡的犯罪現(xiàn)場，但網(wǎng)絡空間和觸網(wǎng)設備中同樣會保留大量與案件有關的電子數(shù)據(jù)，這些電子數(shù)據(jù)一方面表征著物質(zhì)交換原理本色，另一方面又申明著信息傳遞的理論之光。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)在犯罪人與被害人之間依然發(fā)揮著橋梁作用，這是新型犯罪案件中不變的部分。但是非接觸式犯罪案件海量的電子數(shù)據(jù)依然對我國現(xiàn)有證據(jù)規(guī)范系統(tǒng)產(chǎn)生了極大挑戰(zhàn)，引發(fā)了偵查取證主體、證據(jù)種類、偵查取證方式、證據(jù)標準等方面的變革，這是此類犯罪案件偵查中變化的部分，也是最需要我們應對的部分。

三、時代演進：非接觸式犯罪偵查的證據(jù)問題走向

（一）偵查取證主體從單一主體走向多元參與

偵查取證是指擁有偵查權的主體在偵查思維的指導下，依據(jù)一定的程序和步驟，運用偵查措施，提取固定證據(jù)的活動。[6]從定義可以看出，偵查取證主體的核心是擁有偵查權，在我國擁有偵查權的偵查主體包括公安機關、國家安全機關、檢察院、監(jiān)獄部門、軍隊保衛(wèi)部門和中國海警等機關及其所屬偵查人員。這是我國的公法權力體制所決定的，與英美法系國家不同，不允許私人偵查權的存在，所謂的私家偵探不具有法定的偵查權。偵查權屬于第一性權力，具備追訴犯罪和保障人權的功能。在我國偵查權一向被視為專屬性權力，但是非接觸式犯罪的高發(fā)使得傳統(tǒng)偵查機關的偵查人員很難應對，偵查專屬權呈現(xiàn)異化趨勢。究其原因是以電子數(shù)據(jù)為代表的科技融入法律規(guī)范，科學證據(jù)的專業(yè)性形成知識性權力，專業(yè)性的強化必然導致分工與合作。

一是非接觸式犯罪偵查取證專業(yè)性需要第三方主體的協(xié)助。特別是在網(wǎng)絡犯罪活動中，電子數(shù)據(jù)的調(diào)取運用、審查判斷都需要專業(yè)人士的協(xié)助。網(wǎng)絡服務提供者作為互聯(lián)網(wǎng)世界的重要組織者，擁有偵查機關所不具備的技術優(yōu)勢、資本優(yōu)勢、信息優(yōu)勢，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)平臺上數(shù)字治理的有效性需要開展公私合作。新頒布的《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡詐騙法》對網(wǎng)絡服務提供者落實實名制、異常賬戶處置、APP 管理、禁止規(guī)定和配合義務等進行了規(guī)范，有效拓寬了取證渠道，為數(shù)據(jù)治理的公私合作探索了新路徑。[7]

二是電子數(shù)據(jù)跨地域性使得第三方配合取證成為首選。在以往的跨國（境）證據(jù)調(diào)取中，或申請跨國協(xié)助取證，或直接派員出境取證。申請跨國協(xié)助取證一般由立案管轄地的公安機關向省級公安機關提出跨國（境）調(diào)取證據(jù)申請，省級公安機關審批后向公安部提出請求，由公安部再向國際刑警組織發(fā)出案件協(xié)查。調(diào)取證據(jù)協(xié)助國接到國際刑警組織的協(xié)查函件之后，再根據(jù)具體任務向下層層部署開展取證工作。這一跨境取證路徑可以形象概括為倒U 型取證結構，倒U 型取證結構的缺陷在于耗時較久，往往需要數(shù)月，消耗大量人力物力且效率低下，遠遠無法適應信息化時代的發(fā)展要求。而完成電信網(wǎng)絡詐騙案件全部犯罪流程僅需數(shù)小時，這樣的時間對比注定了傳統(tǒng)型跨境打擊的低效和滯后，固守原有取證路徑無法達到理想的打擊效果。而海量存儲于網(wǎng)絡服務提供者即互聯(lián)網(wǎng)平臺的電子數(shù)據(jù)為破解跨境取證難題提供了新路徑。偵查機關可以和網(wǎng)絡服務提供者開展合作，向掌握海量電子數(shù)據(jù)的跨國公司申請調(diào)取電子數(shù)據(jù)。這一取證渠道的改變一方面是對傳統(tǒng)取證路徑乏力的有益補充，另一方面也是網(wǎng)絡時代高效取證的應有之義。

偵查取證主體從單一主體走向多元參與過程中，偵查專屬權逐漸弱化，特別是當下網(wǎng)絡時代興起，科學證據(jù)在證據(jù)中所占比重不斷提高，第三方參與主體在偵查取證活動中發(fā)揮著越來越重要的作用，在此時代背景下，第三方參與主體的法律身份如何界定，以網(wǎng)絡服務從業(yè)者為代表的第三方配合取證力量所取得的證據(jù)能力和證明力如何評價，如何實現(xiàn)對第三方參與主體的有效監(jiān)督和制約，成為偵查取證中一個亟待解決的問題。

（二）證據(jù)種類從封閉走向開放

在我國，證據(jù)種類采取的是法定封閉模式，在2012 年《刑事訴訟法》中，以列舉式方式將刑事證據(jù)種類分為物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)八大種類。其中電子數(shù)據(jù)是適應當時信息化社會的發(fā)展而新增加的證據(jù)種類。隨著信息化社會走向縱深，電子數(shù)據(jù)的量級不斷提升，從小數(shù)據(jù)走向大數(shù)據(jù)?；谒惴ǔ绦蚰Ｐ投傻拇髷?shù)據(jù)分析報告，在現(xiàn)有的證據(jù)種類體系中如何歸類成為一道難題。有學者主張大數(shù)據(jù)分析報告是一種新型的專家意見，核心是數(shù)據(jù)專家運用自身的專業(yè)知識對數(shù)據(jù)的分析和研判，由此歸類于鑒定意見。有學者主張屬于書證，因為最終的載體是書證形式的分析報告。也有學者主張屬于獨立的一種證據(jù)種類——大數(shù)據(jù)證據(jù)，認為大數(shù)據(jù)證據(jù)就是以海量數(shù)據(jù)為基礎，以算法程序和人工智能為特征，以勘驗或分析報告為表現(xiàn)形式的一種證據(jù)種類。面對上述理論界的爭議，實務界采取了更為務實的態(tài)度，即在無法賦予此類證據(jù)明確的法定證據(jù)種類的情況下，將其作為案件線索使用，如同對待很多無法納入法定證據(jù)種類的材料一樣的處理方式。但是這樣處理是存在風險的，即證據(jù)的審查判斷無法受到嚴格的程序規(guī)制。對于大數(shù)據(jù)證據(jù)無法進行證據(jù)歸類，根本原因在于其具有以電子數(shù)據(jù)為表現(xiàn)形式、以專家意見證據(jù)為實質(zhì)內(nèi)核的證據(jù)屬性。[8]本身就屬于交織著傳統(tǒng)和現(xiàn)代，實物證據(jù)和意見證據(jù)的證據(jù)形式。因此，大數(shù)據(jù)證據(jù)的出現(xiàn)不僅對封閉的證據(jù)種類體系提出挑戰(zhàn)，同時使現(xiàn)有證據(jù)審查體系的構建也面臨重新考量。

（三）取證方式從實體走向虛擬

在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，偵查措施包括訊問犯罪嫌疑人，詢問證人，勘驗、檢查，搜查，查封、扣押物證、書證，鑒定，技術偵查措施，通緝八大類。上述措施主要是基于現(xiàn)實世界而產(chǎn)生。伴隨著非接觸式網(wǎng)絡犯罪的持續(xù)高發(fā)，在網(wǎng)絡空間中開展偵查取證成為主流，取證方式從實體走向虛擬。

一是從實體角度來看，在傳統(tǒng)案件中，獲取案件證據(jù)的主要取證方式包括圍繞犯罪現(xiàn)場而實施的勘驗、檢查、詢問以及現(xiàn)場之外的訊問、搜查、查封、扣押、鑒定、通緝、技術偵查等。而在非接觸式網(wǎng)絡案件中，主要的證據(jù)種類則是電子數(shù)據(jù)以及由電子數(shù)據(jù)而衍生的大數(shù)據(jù)證據(jù)。因此，在非接觸網(wǎng)絡案件中，證據(jù)的取證方式由原來的實體獲取轉(zhuǎn)變?yōu)橄蛱摂M世界取證，取證方式從實體走向虛擬，創(chuàng)設了網(wǎng)絡偵查措施體系，也就是電子取證措施。但在相關定性上，針對網(wǎng)絡空間所開展的勘驗、檢查措施是新型偵查措施還是舊權新述（傳統(tǒng)偵查措施在網(wǎng)絡環(huán)境語境下的適用），網(wǎng)絡偵查措施是單一型措施還是復合型措施，這些問題還尚未明晰，桎梏著網(wǎng)絡偵查措施的權力邊界和法律規(guī)制的設立。

二是從程序角度來看，取證方式從實體走向虛擬的趨勢轉(zhuǎn)向，帶來幾個方面的問題。首先是管轄問題，在傳統(tǒng)實體社會刑事一體化視野下，刑法基于國家主權原則，規(guī)定了屬地管轄、屬人管轄、普遍管轄和共同管轄原則，刑事訴訟法基于部門效率原則，規(guī)定了職能管轄、地域管轄和層級管轄原則。其中在地域管轄中確立了以犯罪地為主的原則。原因在于以犯罪地為主開展偵查取證，能夠?qū)崿F(xiàn)便利性和證據(jù)材料的充分性，犯罪地公安機關可以有效調(diào)動人力、物力、財力資源開展偵查取證，同時犯罪現(xiàn)場是犯罪證據(jù)材料的集中地，是串聯(lián)起犯罪人和被害人信息的橋梁，是發(fā)現(xiàn)證據(jù)材料的重要載體。而網(wǎng)絡環(huán)境的出現(xiàn)改變了刑事法律關于管轄的底層邏輯。網(wǎng)絡犯罪的全域化，模糊了關于地域的界定。如何確定非接觸式網(wǎng)絡犯罪案件的管轄成為第一大程序問題。其次，公安機關作為警務數(shù)據(jù)的建設者與維護者，在互聯(lián)網(wǎng)時代，無論是人、車、物等內(nèi)部數(shù)據(jù)還是向網(wǎng)絡服務提供者調(diào)取而產(chǎn)生的外部數(shù)據(jù)，在收集、管理、運用中應當遵守什么樣的原則和規(guī)則，才能有效開展非接觸式網(wǎng)絡偵查取證工作。

（四）案件的證明難度不斷加大

案件證明的難題來源于網(wǎng)絡犯罪的挑戰(zhàn)。在我國，刑事案件的證明標準是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”，網(wǎng)絡犯罪的虛擬性、跨地域性、海量性導致犯罪形勢不斷裂變，與司法資源的有限性形成緊張對峙關系。辦案人員很難通過傳統(tǒng)的查證方式精準達到上述證明標準。

不同于傳統(tǒng)犯罪，人們對于網(wǎng)絡犯罪天然具有陌生感，網(wǎng)絡社會升級、迭代速度遠遠大于實體社會，對司法治理造成與生俱來的沖擊與挑戰(zhàn)。第一，網(wǎng)絡空間中的主體身份具有虛擬性。在非接觸式網(wǎng)絡犯罪案件中，被害人與犯罪人之間沒有接觸，僅通過網(wǎng)絡進行轉(zhuǎn)賬交易等活動，被騙后對于犯罪人身份的落地查證存在很大困難。第二，網(wǎng)絡空間具有跨地域性。傳統(tǒng)案件管轄建立在條塊管轄的基礎上，即刑法規(guī)定基本的刑事執(zhí)法權的效力范圍，確立屬地管轄為主，屬人管轄、保護管轄和普遍管轄為輔的原則?！缎淌略V訟法》規(guī)定職能管轄和層級管轄范圍，確立案件管轄的職能體系。但是網(wǎng)絡犯罪打破了傳統(tǒng)地域空間，在非接觸式網(wǎng)絡犯罪活動中，存在資金支付地、資金轉(zhuǎn)移地、網(wǎng)絡服務者所在地、網(wǎng)絡服務器所在地等多個地點，在國內(nèi)執(zhí)法合作尚且存在掣肘的情況下，開展跨境的電子取證合作更加復雜、多變。第三，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)具有海量性。以電信網(wǎng)絡詐騙案件為例，在電信網(wǎng)絡詐騙犯罪的初期，詐騙電話是通過人工撥打篩選出的易騙人群，每個話務人員日均撥打電話100-300 個，后期通過撥號機器人進行智能撥號，一個機器人日均撥打電話5000 個以上，而且一個人可以同時控制數(shù)十個撥號機器人。撥打詐騙電話的效率提升千倍、萬倍以上。由此產(chǎn)生的詐騙短信數(shù)以萬計、被侵犯的個人信息數(shù)量以億計，犯罪對象從個體化向海量化轉(zhuǎn)變，犯罪數(shù)額無法準確認定核實、被害人無法一一查證屬實的司法困境逐漸成為普遍性問題。非接觸式犯罪與傳統(tǒng)犯罪最大的區(qū)別在于網(wǎng)絡化所帶來的犯罪對應模式改變，犯罪人與被害人呈現(xiàn)一對多、多對多的情形。從被害人角度入手，我們可以看到網(wǎng)絡犯罪存在眾多潛在的受害人，而真正報案進入司法程序的只是其中的一部分，以網(wǎng)絡集資詐騙為例，在偵查階段，受害人遍布全國各地，甚至全球各地，在查清被害人及被害情況方面存在很大困難，公安部在2017 年辦理“某租寶”案件時，首次采用投資者登記平臺，開發(fā)出專門程序應對數(shù)十萬受害者的報案登記，同時對查扣的“某租寶”公司的電腦資料、財務數(shù)據(jù)進行核查，但是依然很難實現(xiàn)所有受害人數(shù)據(jù)一一查清的嚴格證明標準。面對網(wǎng)絡犯罪的虛擬化、跨域化、數(shù)據(jù)海量化，在司法資源有限的前提下，如何簡化證明成為司法證明的重要命題。

四、未來方向：非接觸式犯罪案件偵查中證據(jù)問題之優(yōu)化

技術和法律是一對永恒的主題，由此而衍生的技術規(guī)范和法律規(guī)范沖突是需要不斷面對的挑戰(zhàn)。在信息化背景下和數(shù)字化時代里，非接觸式犯罪帶來的是犯罪屬性變更、偵查方法更新、證據(jù)標準變遷的現(xiàn)狀，促使偵查部門更主動求變，進行不斷地改革探索來適應未來非接觸式犯罪偵查的證據(jù)問題走向。為此，可以從以下四方面探尋優(yōu)化的路徑：

（一）積極應對偵查專屬權弱化的新常態(tài)

從歷史和實踐視角來看，偵查權在我國屬于專屬性權力。伴隨著信息網(wǎng)絡和通訊技術等新技術發(fā)展，社會分工進一步細化，新技術不斷賦能社會各領域。非接觸式網(wǎng)絡犯罪中的數(shù)據(jù)治理已經(jīng)遠非偵查部門可以獨立應對。以互聯(lián)網(wǎng)服務從業(yè)者為代表的偵查協(xié)助第三方所擁有的數(shù)據(jù)優(yōu)勢、技術優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為話語權優(yōu)勢。盡管第三方依然是協(xié)助者，不屬于偵查主體，但是第三方協(xié)助者所發(fā)揮的作用已經(jīng)越來越不容小覷。第一，毫無疑問第三方主體配合偵查取證具有現(xiàn)實需求的迫切性和有效性，在合法性和正當性問題上需要現(xiàn)行法律規(guī)范做出回應。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第192 條所規(guī)定的“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見”中的“有專門知識的人”就是專家輔助人。從該法條延伸開來，受到偵查機關委托，就專門性問題開展調(diào)查研究，提供專家意見的人，應當認定為專家輔助人。第二，第三方主體所取得證據(jù)材料的證據(jù)能力和證明力，也就是證據(jù)資格問題。第三方參與主體類似于專家輔助人，但是，同樣是具有擁有專門知識的人，專家輔助人不同于鑒定人，鑒定人有完備的法律規(guī)范約束、準入門檻和管理監(jiān)督機制。鑒定人依托鑒定機構作出的鑒定結論，屬于法定證據(jù)種類——鑒定意見。而專家輔助人所作出的工作報告不能被認定為證據(jù)，而往往只能作為偵查線索。究其根源在于法律認可度低，規(guī)范性弱于鑒定人。譬如在公安機關經(jīng)濟犯罪偵查部門，資金穿透技術作為分析市場主體資金構成、股權層次、業(yè)務往來的重要數(shù)據(jù)手段，通過對案件進行資金穿透得到的數(shù)據(jù)分析報告，受制于第三方主體的身份問題，這一重要證據(jù)材料無法獲得證據(jù)資格。目前某些公安經(jīng)偵部門探索建立集教學、科研、辦案于一體的重點實驗室，通過數(shù)據(jù)實驗基地的基礎性、前瞻性、標準化、信息化建設，提升現(xiàn)實中廣泛存在的資金數(shù)據(jù)分析報告之證據(jù)效力問題。這一思路不失為一種解決新興主體證據(jù)材料效果問題的有效方案之一。第三，對于第三方主體的監(jiān)督制約問題，偵查部門需要不斷探索數(shù)據(jù)治理的公私合作，明確網(wǎng)絡服務提供者在內(nèi)的第三方主體配合邊界，通過刑事、行政、民事等多種法律手段調(diào)動第三方主體協(xié)助偵查、配合調(diào)取的積極性，平衡第三方主體的經(jīng)濟利益價值與社會公益價值，細化偵查調(diào)取的行為類型與程序步驟，為開展多元主體的偵查活動提供更加明晰的規(guī)范依據(jù)；同時，依托行業(yè)協(xié)會等同行評價機制，對于第三方主體進行資質(zhì)審查和評價考核，防范基于不正當利益輸送的商業(yè)賄賂風險。

（二）重構半開放式的證據(jù)種類審查判斷體系

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第50 條規(guī)定來看，不符合法律規(guī)定的證據(jù)種類（形式），不得作為定案依據(jù)，這一規(guī)定也奠定了我國封閉式證據(jù)種類體系，并導致因技術發(fā)展而新涌現(xiàn)的證據(jù)種類無法直接進入法庭。在實踐中，偵查部門采取實用主義的務實態(tài)度，通常是秉持實踐先導，將一些無法被納入傳統(tǒng)八大類證據(jù)種類體系的證據(jù)，選取更為接近的證據(jù)種類進行掛靠審查。這樣既可以發(fā)揮新證據(jù)的證明優(yōu)勢，又可以避開封閉證據(jù)種類的身份缺失。以大數(shù)據(jù)偵查為例，大數(shù)據(jù)偵查所產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)算法分析報告，兼具勘驗、檢查筆錄、證人證言、鑒定意見、電子數(shù)據(jù)多種屬性特征。在實踐中可以將大數(shù)據(jù)算法分析報告選擇上述任一證據(jù)種類進行歸類，但是此種模式無法從根本上解決新證據(jù)的種類歸屬問題。解決這類問題的思路包括下列幾種方式：一種是完全開放型的證據(jù)種類體系，從立法上刪除關于證據(jù)種類之規(guī)定，不限制證據(jù)的外在形式和具體種類，由主審法官從證據(jù)的相關性、真實性和合法性維度進行審查判斷。這種模式的優(yōu)勢在于最大限度地將證據(jù)材料納入庭審，契合英國證據(jù)法學者邊沁的“排除證據(jù)就是排除正義”的最大化采納證據(jù)的證據(jù)理念，劣勢在于增加庭審工作量，造成庭審低效冗余。另一種是半開放式的證據(jù)種類體系，在半開放式證據(jù)種類體系中又可以分為立法主導型和司法主導型。立法主導型是指通過在證據(jù)種類條文中增加兜底條款的形式來制定；司法主導型是指賦予法官一定的自由裁量權，法官通過個案進行具體分析，結合正當性和必要性原則，對新證據(jù)種類是否采納，如何進行審查判斷進行釋法說理。這兩種方式，前者的優(yōu)勢在于規(guī)范性和穩(wěn)定性較強，劣勢在于法律的修改程序繁瑣，流程漫長，無法解決當下緊迫的新問題；后者的優(yōu)勢在于具有極強的靈活性，劣勢在于對于法官職業(yè)隊伍的專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)操守要求很高，在缺乏有效監(jiān)督的情況下，無法形成有效質(zhì)證和答辯，不太適宜當下的司法環(huán)境。綜上分析，目前而言最為適宜的方式是立法主導型的半開放式證據(jù)種類審查判斷體系。更精確而言，筆者建議先以時效性更強的司法解釋的形式進行證據(jù)種類的規(guī)定，在時機成熟的情況下，再以立法解釋或立法修訂的形式進行固化。

（三）完善網(wǎng)絡偵查措施的實體與程序規(guī)范

一是完善網(wǎng)絡偵查措施的實體規(guī)范。我國通過一系列法律規(guī)范性文件，在刑事訴訟法的偵查取證措施基礎上新增了一些網(wǎng)絡偵查措施，但是依然存在需要完善的地方。目前我們已經(jīng)建立起網(wǎng)絡在線提取、網(wǎng)絡遠程勘驗和網(wǎng)絡技術偵查。①在司法解釋和部門規(guī)章中對電子取證進行了完善，標志性的法律淵源包括《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》《關于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（簡稱《網(wǎng)絡犯罪意見》）《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》《公安機關辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》等。上述措施是傳統(tǒng)措施在網(wǎng)絡環(huán)境下的具體適用，但是部分措施是復合型措施，而非單一型措施。比如網(wǎng)絡在線提取相當于公開調(diào)取，網(wǎng)絡遠程勘驗相當于現(xiàn)場勘驗、檢查與司法鑒定的疊加；網(wǎng)絡技術偵查措施是搜查與技術偵查的疊加。因此無法直接套用傳統(tǒng)偵查措施的程序規(guī)定，而需要結合該措施的強制性或任意性，單一性或復合性來指導偵查取證。鑒于數(shù)據(jù)是跨國界存在的，跨境電子取證成為新問題和新挑戰(zhàn)。網(wǎng)絡在線提取類似于通過詢問或訊問方式獲取授權，通過公開的方式登錄獲取信息，不存在數(shù)據(jù)主權爭議。網(wǎng)絡遠程勘驗則是通過跨境、跨國方式進行電子數(shù)據(jù)的收集和提取，這樣的措施可能會與我國奉行的“數(shù)據(jù)存儲地主義”的立場相違背，存在國際法的沖突。應當在立法中遵守對等原則，履行知情——同意義務，啟動網(wǎng)絡遠程勘驗時告知相應的執(zhí)行對象；網(wǎng)絡技術偵查措施相當于技術偵查措施的網(wǎng)絡化，作為一種侵入型的偵查措施，我國在法律法規(guī)中對于技術偵查的適用范圍、審批條件、具體程序、后果懲罰等做出了明確規(guī)定，但對于網(wǎng)絡技術偵查措施，我國法律法規(guī)并沒有制定同樣的規(guī)制措施，極易侵犯公民的合法權利。因此亟需增加告知義務、嚴格審批、最小化利用等條款用以規(guī)范網(wǎng)絡技術偵查措施。

二是完善網(wǎng)絡偵查措施的程序規(guī)范。具體包括兩個方面內(nèi)容：在管轄問題上，2022 年9 月《關于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》對實踐中爭議較大的信息網(wǎng)絡犯罪案件的管轄進行規(guī)范，擴大了網(wǎng)絡犯罪案件的管轄主體范圍，將實施犯罪行為的網(wǎng)絡服務器所在地，網(wǎng)絡服務提供者所在地，被侵害的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)及其管理者所在地，犯罪過程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人員使用的信息網(wǎng)絡系統(tǒng)所在地，被害人被侵害時所在地以及被害人財產(chǎn)遭受損失地等均納入管轄范圍中，建立起多地管轄為主、最初受理、協(xié)商解決、指定管轄為輔的網(wǎng)絡犯罪管轄原則。為非接觸式網(wǎng)絡犯罪被害人主張訴權提供便利，接下來的問題就是在實踐中司法機關對于共同訴權和分案處理的具體調(diào)試。

在警務數(shù)據(jù)收集、管理和使用上，一方面需要引入第三方證據(jù)評價主體，面對海量數(shù)據(jù)收集、處理、鑒定等難題，偵查人員普遍感到本領恐慌，面對專業(yè)性極強的數(shù)字偵查領域，偵查部門可以通過“專家型人才”作為解決方案，用以提供專業(yè)建議。目前，我國已有法律法規(guī)圍繞專家輔助人制度建設作出相應規(guī)定。①2018 年《最高人民檢察院關于指派、聘請有專門知識的人參與辦案若干問題的規(guī)定(試行)》規(guī)定專家輔助人員可以開展調(diào)查、檢查、審查等必要工作，為檢察機關充分利用該制度提供了法律依據(jù)。最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關于辦理刑事案件手機提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第16 條、第21 條的規(guī)定，也為指派、聘請專家輔助人開展檢查、偵查實驗等工作，以及輔助舉證等預留了空間。2021 年《最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》進一步明確，在一定條件下，專家輔助人就具體問題發(fā)布的報告可以作為證據(jù)，為專家助理參與辦案提供了更有力的支持。偵查部門可以借鑒此制度，建立自身的專家數(shù)據(jù)庫，通過聘請大數(shù)據(jù)專家輔助辦案的方式，為電子數(shù)據(jù)的取證、鑒定等程序提供專家決策參考。另一方面?zhèn)刹椴块T制定辦案指引，公安法制部門通過提煉非接觸式網(wǎng)絡犯罪類型案件辦理，頒布類型案件的辦案指引，具體內(nèi)容應包括非接觸式犯罪案件范圍、證據(jù)形式定位和審查判斷規(guī)則等，同時，還可以發(fā)布典型案例指導、組織專題培訓等形式，提高對于此類案件的認知度。

（四）探索應對非接觸式網(wǎng)絡犯罪案件的簡化證明

非接觸式網(wǎng)絡犯罪案件典型特征是海量數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)的海量性導致傳統(tǒng)的證明方法失靈。裂變式的海量數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)式的司法證明方法之間形成內(nèi)在的緊張關系。為應對這一新趨勢和挑戰(zhàn)，通行的做法包括法律層面和技術層面的嘗試。在法律層面上，簡化證明方式包括法律擴張解釋、證明責任轉(zhuǎn)移、證明標準降格、推定司法認知等。技術層面包括采取抽樣取證、穿透式取證等方式。其中法律層面修改往往需要經(jīng)過較長周期，見效相對較慢；而技術層面進步，如證明方法等可以起到立竿見影的效果，因此更高效、更具備推廣價值。抽樣取證方法常見于知識產(chǎn)權類、食藥類、毒品類、涉眾型經(jīng)濟犯罪等樣本數(shù)量較大的案件，最初出現(xiàn)在行政執(zhí)法中，后被引入刑事程序。2022 年8 月30 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理信息網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》。該意見第20 條新增了“按比例或數(shù)量取證”規(guī)則，實際上將司法實務中的抽樣取證方法明確運用于非接觸式網(wǎng)絡犯罪案件中。而穿透式取證是數(shù)據(jù)分析技術發(fā)展到新階段的產(chǎn)物。最初被應用于行政監(jiān)管領域，為應對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的監(jiān)管難題，提出“穿透式監(jiān)管”的概念。按照實質(zhì)重于形式的理念，行政監(jiān)管者對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進行資金穿透，可以發(fā)現(xiàn)表面上的中介組織實質(zhì)上是非法集資平臺。后續(xù)這類取證方法并應用于同樣存在海量數(shù)據(jù)查證難題的涉眾型經(jīng)濟犯罪案件中，對于此類取證方法可以類比為“穿透式取證”，穿透式取證目前已發(fā)展出資金穿透、股權穿透、社交媒體穿透、物流穿透、位置穿透、通訊穿透等豐富樣態(tài)。穿透式取證具備特殊性的優(yōu)勢，一方面它可以具象化犯罪組織層級、犯罪數(shù)額、犯罪主觀目的等，另一方面它可以通過機器自動化的算法模型，發(fā)現(xiàn)人類無法發(fā)現(xiàn)的客觀規(guī)律和隱藏細節(jié)，生成分析報告。穿透式取證在司法實踐中方興未艾，在法律規(guī)范中尚未得到應有的正名，未來需要對此類取證方法進一步規(guī)范化，為穿透式取證制度創(chuàng)造更大的前景空間。

總之，面對非接觸犯罪打擊之難題，偵查部門需要以數(shù)據(jù)化思維為牽引，重構偵查主體、證據(jù)種類、取證方式和證據(jù)方法等系統(tǒng)性要素，以更好地滿足打擊諸如非接觸犯罪等新型犯罪之需要。