法治為何失敗：邁向全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)

文/葉竹盛

（作者系華南理工大學(xué)法學(xué)院講師；摘自《法律科學(xué)》2018年第1期）

問題的提出

法治轉(zhuǎn)型是否也可能像經(jīng)濟(jì)發(fā)展一樣陷入中等收入陷阱？政治、經(jīng)濟(jì)與法治是現(xiàn)代國家的三條重要發(fā)展軌道。二戰(zhàn)以來，當(dāng)全世界過半數(shù)國家在政治發(fā)展與經(jīng)濟(jì)繁榮上取得重大成就之時(shí)，卻只有少數(shù)國家能夠跨過法治的及格線。若以民主化衡量政治發(fā)展，1978年世界上只有三成左右國家可以歸為民主國家，而到了2012年，這個(gè)數(shù)字已經(jīng)翻倍了。在經(jīng)濟(jì)上，若以人均國民生產(chǎn)總收入計(jì)算，1991年世界銀行統(tǒng)計(jì)的197個(gè)經(jīng)濟(jì)體中，高收入和中等偏上的經(jīng)濟(jì)體總數(shù)為79個(gè)，占40%；而到了2015年，兩者總數(shù)占全世界經(jīng)濟(jì)體的60%，進(jìn)展迅速。然而，相對(duì)于政治和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展態(tài)勢(shì)，法治發(fā)展的圖景顯得悲觀而艱難?！笆澜缯x計(jì)劃”（World Justice Project，以下簡(jiǎn)稱“WJP”）是目前量化評(píng)價(jià)世界各國法治水平較為成熟的一個(gè)項(xiàng)目。根據(jù)這個(gè)項(xiàng)目2015年的調(diào)查結(jié)果，102個(gè)國家（地區(qū)）中，法治指數(shù)超過0.6分及格線的只有35個(gè)，其中絕大部分為歐美發(fā)達(dá)國家。世界上總共有195個(gè)主權(quán)國家，未納入WJP調(diào)查的國家主要集中在非洲和中東，這些國家的法治狀況大多比較差，能跨過及格線的寥寥無幾。因此根據(jù)合理估算，世界各國的總體法治發(fā)展?fàn)顩r比WJP調(diào)查數(shù)據(jù)所顯示的更為落后，只有大約20%的國家（地區(qū)）表現(xiàn)及格。

許多學(xué)者相信，民主是法治發(fā)展的前提，但是為什么六成國家都實(shí)現(xiàn)民主化了，卻只有兩成左右國家跨過了法治的及格線？學(xué)界通常說法認(rèn)為，法治是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提，法治狀況越好的國家（地區(qū)）經(jīng)濟(jì)發(fā)展也越快。那么為什么在大量國家擺脫了低收入水平、跨入中等偏上乃至高收入的行列之時(shí)，卻仍然未能在法治發(fā)展上取得突破？大量國家的法治轉(zhuǎn)型遭遇重大挫折，存在何種規(guī)律性的現(xiàn)象？如何解釋這些國家（地區(qū)）的法治轉(zhuǎn)型遇挫的現(xiàn)象？要解釋這些重大的理論問題，癥結(jié)在于如何理解法治轉(zhuǎn)型的復(fù)雜現(xiàn)象。為什么法治建設(shè)沒有跟上民主化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的節(jié)奏？法治建設(shè)更為復(fù)雜和艱難嗎？到底是什么阻礙了法治成功轉(zhuǎn)型？

改革開放后，中國進(jìn)入了近40年法治發(fā)展的快車道，尤其是十八大以后，進(jìn)入了“全面推進(jìn)依法治國”的新的歷史時(shí)期。如何吸取其他國家法治建設(shè)失敗的教訓(xùn)，鞏固已有的法治建設(shè)成果，邁向法治昌盛國家，這是中國法治建設(shè)面臨的一大課題。本文提出，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究法治轉(zhuǎn)型失敗的現(xiàn)象，從研究法治轉(zhuǎn)型為什么失敗，以及如何防止法治轉(zhuǎn)型失敗的角度，才能理解法治轉(zhuǎn)型的復(fù)雜現(xiàn)象。本文的價(jià)值還在于，促進(jìn)對(duì)法治發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識(shí)，更全面地理解法治轉(zhuǎn)型與民主化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系，充實(shí)法治發(fā)展研究這一重要領(lǐng)域的理論內(nèi)涵，同時(shí)也為中國法治建設(shè)的路徑選擇和改革實(shí)踐提供理論上的參照。

法治轉(zhuǎn)型失敗的個(gè)案研究

如果說目前針對(duì)當(dāng)代法治轉(zhuǎn)型失敗的現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)研究能得出什么共通性結(jié)論的話，那么最重要的發(fā)現(xiàn)在于，不同國家所遭遇的法治挫折存在不同的表征和解釋。目前對(duì)于法治轉(zhuǎn)型失敗的個(gè)案研究，在以下領(lǐng)域最為引人關(guān)注。

第一個(gè)領(lǐng)域?yàn)榍疤K聯(lián)陣營(yíng)國家的法治建設(shè)。這方面的研究背景是前社會(huì)主義國家經(jīng)濟(jì)私有化改革和政治重構(gòu)，尤其以俄羅斯的研究為代表。美國學(xué)者Kathryn Hendley認(rèn)為，俄羅斯的法律體制是一種處于法治和法制之間的類型，無法用任何現(xiàn)有概念來涵蓋，俄羅斯法治要長(zhǎng)足發(fā)展，必須克服一些障礙，其中包括政府要加強(qiáng)執(zhí)法的功能建設(shè)，嚴(yán)格懲罰違法行為。總體而言，Hendley認(rèn)為針對(duì)俄羅斯法治建設(shè)的實(shí)證研究遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。

第二個(gè)領(lǐng)域?yàn)槔绹业姆ㄖ谓ㄔO(shè)。這一區(qū)域法治發(fā)展的研究主要放在民主化的背景下進(jìn)行。美國學(xué)者Jorge Esquirol認(rèn)為，這個(gè)地區(qū)的國家法律基本上是無效和不當(dāng)?shù)模痉ǖ托Ф瘮?，幾乎談不上存在法治及其?shí)施。

第三個(gè)領(lǐng)域?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)創(chuàng)傷國家的法治建設(shè)。一般認(rèn)為，戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束后，因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)而嚴(yán)重受損的法治建設(shè)應(yīng)該會(huì)迅速恢復(fù)，經(jīng)歷過戰(zhàn)爭(zhēng)的國家應(yīng)當(dāng)會(huì)更珍惜法治，致力重建法治。但是Stephan Haggard和Lyida Tiede教授針對(duì)47個(gè)國家的研究，得出了相反的結(jié)論。內(nèi)戰(zhàn)平息之后，法治狀況并不會(huì)迅速恢復(fù)，即使能夠恢復(fù)到戰(zhàn)前水平，前景也依然令人擔(dān)憂，要在這些國家或地區(qū)實(shí)現(xiàn)良好法治的目標(biāo)，道路還很漫長(zhǎng)。

第四個(gè)領(lǐng)域?yàn)榉ㄖ闻c發(fā)展運(yùn)動(dòng)的失敗。國際學(xué)術(shù)界研究法治轉(zhuǎn)型的個(gè)案，主要?jiǎng)恿υ谟谘芯咳绾蜗蚍ㄖ无D(zhuǎn)型國家“輸出”法治，在全球推廣法治。“法治與發(fā)展運(yùn)動(dòng)”的失敗促使一些學(xué)者開始反思主要根源于西方傳統(tǒng)的法治概念，并從系統(tǒng)性的層面反思法治轉(zhuǎn)型的規(guī)律。法治轉(zhuǎn)型為什么會(huì)失敗的研究，還需要引入新的視角。

法治轉(zhuǎn)型的全球圖景

個(gè)案實(shí)證研究難以描繪出法治轉(zhuǎn)型的全球圖景，但可以通過一些全球性的調(diào)查數(shù)據(jù)分析各國或地區(qū)的法治轉(zhuǎn)型趨勢(shì)。世界銀行的世界治理指數(shù)（World Governance Index，簡(jiǎn)稱WGI）中的法治指數(shù)是目前對(duì)世界各國或地區(qū)的法治發(fā)展?fàn)顩r進(jìn)行統(tǒng)計(jì)的各類數(shù)據(jù)中，跨越時(shí)期最長(zhǎng)、涵蓋國家最多、數(shù)據(jù)來源最全面的數(shù)據(jù)庫，其統(tǒng)計(jì)了過去20年（1996—2015）世界各國或地區(qū)的法治指數(shù)。雖然法治轉(zhuǎn)型是長(zhǎng)程的歷史現(xiàn)象，很難從短期內(nèi)看出一個(gè)國家或地區(qū)發(fā)展法治的趨勢(shì)，但通過分析和統(tǒng)計(jì)過去20年的WGI法治指數(shù)，還是可以窺見法治在一定歷史時(shí)期內(nèi)的全球發(fā)展趨勢(shì)。

利用WGI數(shù)據(jù)交互分析網(wǎng)站上的統(tǒng)計(jì)工具，過去20年間全球的法治趨勢(shì)可以歸納為7種類型：第一種，法治昌盛型，法治指數(shù)長(zhǎng)期位處世界前列，并保持穩(wěn)定，全球只有27個(gè)國家或地區(qū)屬于這種類型，其中絕大多數(shù)為傳統(tǒng)的西方發(fā)達(dá)國家；第二種，后發(fā)突破型，法治指數(shù)從較低的位置持續(xù)發(fā)展，最終進(jìn)入或接近法治昌盛型，在過去20年，只有10個(gè)國家/地區(qū)的法治突破發(fā)展，成功躋身法治昌盛的行列；第三種，發(fā)展停滯型，法治指數(shù)長(zhǎng)期處于世界排名中等位置，即使略有波動(dòng)，但既未突破發(fā)展，也沒有劇變下挫，這一類型包括24個(gè)國家/地區(qū)；第四種，持續(xù)下挫型，有多達(dá)34個(gè)國家/地區(qū)的法治水平發(fā)展到一定階段后，從較好或中等狀況持續(xù)下挫，甚至“墮落”到世界排名的底端；第五種，劇變下挫型，有35個(gè)國家/地區(qū)的法治狀況在特定年份或是一定時(shí)期內(nèi)遭遇了一定程度的劇變，法治指數(shù)突然下挫；第六種，起步萌發(fā)型，有18個(gè)國家/地區(qū)呈現(xiàn)出了法治發(fā)展的樂觀跡象，從法治敗壞的狀況中走出來，法治指數(shù)從低位一路攀升，進(jìn)入中等排名的行列，但尚未取得突破；第七種，長(zhǎng)期敗壞型，36個(gè)國家或地區(qū)的法治指數(shù)長(zhǎng)期處于世界排名的最底端，屬于法治秩序嚴(yán)重缺失的狀態(tài)，看不到任何希望。

法治轉(zhuǎn)型的全球圖景向我們揭示，研究法治轉(zhuǎn)型最迫切的問題是，已經(jīng)走上法治建設(shè)道路的國家為什么會(huì)失?。繎?yīng)該如何避免法治轉(zhuǎn)型中途的失??？不論是針對(duì)法治轉(zhuǎn)型個(gè)案的實(shí)證研究，還是WJP或WGI的法治評(píng)估指數(shù)，對(duì)世界范圍的法治轉(zhuǎn)型現(xiàn)象，人們已經(jīng)掌握了大量實(shí)證經(jīng)驗(yàn)素材。問題在于，如何將法治轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)素材和法治轉(zhuǎn)型的理論聯(lián)系起？如何在經(jīng)驗(yàn)素材中發(fā)現(xiàn)、建構(gòu)和檢驗(yàn)法治轉(zhuǎn)型的理論？現(xiàn)有的法治概念建構(gòu)是否足以應(yīng)對(duì)復(fù)雜的法治轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)圖景？

法治轉(zhuǎn)型研究的獨(dú)立性

如前所述，政治、經(jīng)濟(jì)與法治三條軌道上的現(xiàn)代國家發(fā)展，法治轉(zhuǎn)型明顯落后于政治與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法治轉(zhuǎn)型研究的活躍度和成熟度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民主建設(shè)的研究。造成這種現(xiàn)象的一個(gè)潛在的原因是，法治轉(zhuǎn)型被認(rèn)為是依附于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民主轉(zhuǎn)型的一個(gè)過程，因此不需要作為獨(dú)立的研究課題。但民主狀況好的國家或地區(qū)，法治狀況卻未必相匹配，因此，民主轉(zhuǎn)型與法治轉(zhuǎn)型是獨(dú)立的過程，未必是同時(shí)進(jìn)行的，兩種過程各有各的規(guī)律。

法治轉(zhuǎn)型有自身的特定性質(zhì)，并不是依附和從屬于經(jīng)濟(jì)發(fā)展與民主轉(zhuǎn)型的過程，其轉(zhuǎn)型現(xiàn)象也具有不同于后兩者的特征，具有獨(dú)立展開研究的獨(dú)特價(jià)值。除了要將法治轉(zhuǎn)型研究從經(jīng)濟(jì)與民主轉(zhuǎn)型研究的陰影下解救出來，同樣還需要將法治轉(zhuǎn)型研究的視角從歷史命題轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，承認(rèn)和直面法治轉(zhuǎn)型的時(shí)代性。也就是說，法治轉(zhuǎn)型并不只是一個(gè)歷史現(xiàn)象，而是當(dāng)下正在發(fā)生的具有獨(dú)立價(jià)值的研究對(duì)象。

像研究民主一樣研究法治

要理解法治轉(zhuǎn)型的規(guī)律，首先就在于像民主轉(zhuǎn)型研究一樣，構(gòu)建更具有描述、分析和解釋能力的法治概念譜系。

第一是改造法治概念的分析能力。要理解法治轉(zhuǎn)型的規(guī)律，首先就在于構(gòu)建更具有描述、分析和解釋能力的法治概念譜系。目前法治發(fā)展領(lǐng)域的研究主要使用的是兩分式的概念“法治與人治”或是“法制與法治”。如果局限于兩分法式的法治概念體系，則我們只能區(qū)分法治“從無到有”的發(fā)展過程，而無法辨識(shí)法治“從有到好”的發(fā)展過程。換言之，法治發(fā)展只存在從非法治向法治轉(zhuǎn)變的性質(zhì)變化過程，而不存在程度性和類型化的轉(zhuǎn)變過程。在這種簡(jiǎn)單化的法治概念二分法之下，對(duì)于法治發(fā)展到一定階段后陷入僵局、發(fā)生逆轉(zhuǎn)甚至崩潰的法治失敗命題，就無法從概念上進(jìn)行描述、分析和解釋。

本文作者提出的一個(gè)分析不同類型法律體制的概念框架則主要是從縱向意義上對(duì)法治發(fā)展可能經(jīng)歷的不同階段進(jìn)行劃分。這個(gè)理論框架認(rèn)為，兩個(gè)因素決定了一個(gè)政體的法律體制的屬性：政體合法性的性質(zhì)和政體的立法能力。根據(jù)政體合法性與法律的關(guān)系，合法性可以分成法律合法性、非法律合法性和傳遞性法律合法性。其中傳遞性法律合法性指的是，一個(gè)政體的合法性受到法律之外的因素約束，但是這個(gè)因素本身又受到法律因素的約束，因此法律對(duì)政體合法性產(chǎn)生了一種傳遞性的約束力。立法能力中的“立法”是廣義上的概念，不是指作為政治活動(dòng)的立法或是司法裁量權(quán)意義上的立法，而是指“使法律成為法律的能力”。這個(gè)概念的理論基礎(chǔ)是富勒的法的內(nèi)在道德性的理論。根據(jù)法律體制屬性的這兩個(gè)決定性因素——合法性的類型和立法能力的水平，可以將任何法律體制分為九種類型，但是其中四種是不穩(wěn)定的類型，因此只剩下五種穩(wěn)定型，分別是法治、缺陷型法治、傳遞性法律體制、法制和人治。這種以法治的核心要素作為類型學(xué)基礎(chǔ)的概念框架，超越了厚薄二分的法治概念體系，沒有簡(jiǎn)單割裂法治的不同組成要素，而是直指法治概念的本質(zhì)構(gòu)成。

五種穩(wěn)定型的法治概念框架最重要的啟示在于，法治現(xiàn)象的多樣化實(shí)際上根植于法治概念內(nèi)在的因素，既不是意識(shí)形態(tài)爭(zhēng)論的妥協(xié)結(jié)果，也不是歷史傳統(tǒng)分野的結(jié)果。對(duì)法治概念體系的改造，立即就能提出法治發(fā)展的新命題，那就是法治發(fā)展在一定程度上也像民主轉(zhuǎn)型一樣，并不是簡(jiǎn)單的飛躍式性質(zhì)轉(zhuǎn)變，而是同樣存在程度性和類型化的發(fā)展。

第二是邁向法治轉(zhuǎn)型學(xué)。法治轉(zhuǎn)型無疑是一個(gè)歷史進(jìn)程，而歷史則經(jīng)常充滿偶然與隱秘的力量。竭盡全力去解釋難以解釋的現(xiàn)象，這就是學(xué)術(shù)研究者的宿命。法治轉(zhuǎn)型現(xiàn)象可能開展充分研究的有以下三個(gè)領(lǐng)域：法治轉(zhuǎn)型的類型化分析、法治轉(zhuǎn)型的機(jī)制研究、法治轉(zhuǎn)型的比較研究。

有關(guān)法治轉(zhuǎn)型的類型化分析，有以下四種思路：第一條路徑是從法治的概念內(nèi)涵出發(fā)，以其概念組件作為劃分不同類型的依據(jù)；第二個(gè)思路是在類型化的過程中，結(jié)合個(gè)案分析和概念解析；第三種思路是以法治部件的類型化和總體上的類型化相結(jié)合的方法；第四種思路是將法治及其政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等環(huán)境因素結(jié)合起來，以多維度的變量建立法治的類型，例如威權(quán)法治/民主法治的分類。

有關(guān)法治轉(zhuǎn)型的機(jī)制研究，可以從內(nèi)部與外部?jī)蓚€(gè)視角入手。對(duì)于內(nèi)部機(jī)制，那些作為法律秩序部件的因素在發(fā)生變化后，如何影響法律秩序本身的變化；對(duì)于外部機(jī)制，法律體制外的各種條件和因素是如何影響法律秩序的生成與變遷的，不同的政體類型、地緣因素、經(jīng)濟(jì)模式、社會(huì)條件、宗教文化等，是如何改變了法治轉(zhuǎn)型的走向？

有關(guān)法治轉(zhuǎn)型的比較研究，是機(jī)制研究在視野和研究對(duì)象上的延宕，通過具有某一方面相似性或是相異性的兩個(gè)以上案例的比較研究，能發(fā)現(xiàn)更具有一般性的結(jié)論。以法治概念體系的類型化重塑為基礎(chǔ)，我們還可以通過比較研究，更細(xì)致地探究法治與民主和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系，而不只是局限于“民主是法治的前提”或是“法治是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)”等簡(jiǎn)單的命題上。

邁向全球途徑下的法治轉(zhuǎn)型學(xué)

全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型令人沮喪，值得追求的價(jià)值經(jīng)常也是難以實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。然而，這個(gè)事實(shí)絲毫不能損害人們對(duì)于法治的熱愛，反而能成為喚起人們新的研究旨趣的集結(jié)號(hào)。當(dāng)我們將研究的視角從“西方如何實(shí)現(xiàn)法治”的歷史命題轉(zhuǎn)向“法治的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型為何總是遭遇挫折”，進(jìn)而追問“法治為何失敗”，我們就抓住了當(dāng)前法治發(fā)展全球圖景下的主要命題了。邁向全球圖景下的法治轉(zhuǎn)型研究，首先要突破的是目前研究法治轉(zhuǎn)型的兩種主流認(rèn)識(shí)方法，一種是簡(jiǎn)單的“法制/人治-法治”二分法，另一種是量化的法治評(píng)價(jià)體系，對(duì)不同國家的法治狀況進(jìn)行打分測(cè)量和排序。第一種認(rèn)識(shí)方法無法運(yùn)用于“法治失敗”的研究，只能認(rèn)識(shí)法治“從無到有”的過程，因此難以解釋世界范圍內(nèi)法治轉(zhuǎn)型的復(fù)雜經(jīng)驗(yàn)性表象。第二種量化的認(rèn)識(shí)方法雖然將法治發(fā)展視為一個(gè)進(jìn)程，但是對(duì)法治內(nèi)涵而言，其所遮蔽的遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于所呈現(xiàn)的。本文主張，要超越這兩種認(rèn)識(shí)法治的方法，應(yīng)在既有研究的基礎(chǔ)上，對(duì)法治的概念譜系進(jìn)行類型化分析，使法治的概念內(nèi)涵在經(jīng)驗(yàn)分析的能力方面得到充實(shí)，進(jìn)而聯(lián)結(jié)法治轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)形象和經(jīng)過拓展后的法治概念譜系，對(duì)不同國家的法治狀況進(jìn)行更為全面、細(xì)致和合理的類型化分類。然后在此基礎(chǔ)上探究“法治失敗”為何成為了法治轉(zhuǎn)型的“主旋律”，并通過各種層面的法治轉(zhuǎn)型比較研究，努力尋求和建構(gòu)可以描述、解釋和回應(yīng)當(dāng)前法治轉(zhuǎn)型僵局的一般性理論。

本文除了在認(rèn)識(shí)論和方法論上試圖超越現(xiàn)有研究，實(shí)際上也提出了一個(gè)隱含的實(shí)踐論新思路，當(dāng)前法治轉(zhuǎn)型研究大多關(guān)注的是如何“從無到有”建設(shè)法治，而本文指出的核心問題是如何避免已有的法治建設(shè)成果陷入僵局甚至發(fā)生倒退。當(dāng)前世界范圍內(nèi)，法治失敗的案例遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于法治昌盛的案例，研究如何避免失敗而不是如何走向昌盛，這一認(rèn)識(shí)論和實(shí)踐論上的轉(zhuǎn)向，有助于開闊我們的視野，為目前方興未艾的世界法治推廣運(yùn)動(dòng)和具體國家的法治改革實(shí)踐，尤其是中國的法治建設(shè)事業(yè)，提供政策上的新視角和理論支持。立足于法治失敗現(xiàn)象的法治轉(zhuǎn)型研究，還有望拋棄西方中心主義的成見，將西方法治發(fā)展的結(jié)論作為新歷史條件下有待檢驗(yàn)的觀點(diǎn)，而不是既定的前提性命題。只有保持法治轉(zhuǎn)型理論的開放性，才能獲得法治轉(zhuǎn)型理論的增長(zhǎng)機(jī)會(huì)，也才可能為嚴(yán)峻復(fù)雜的法治轉(zhuǎn)型全球圖景尋找新的理論突破口。