販賣復(fù)方曲馬多案件的類型化審查

施 翀，孫宋龍

（上海市金山區(qū)人民檢察院，上海 200540）

一、問(wèn)題的提出

近年來(lái)，販賣復(fù)方曲馬多類案件呈高發(fā)多發(fā)態(tài)勢(shì)，進(jìn)入司法程序的該類案件數(shù)量急劇增長(zhǎng)。通過(guò)檢索全國(guó)不同地區(qū)的該類案件，判決差異較大，在同一地區(qū)的不同司法機(jī)關(guān)之間的認(rèn)識(shí)也存在較大分歧。通過(guò)檢索相關(guān)判決，已有相當(dāng)多的認(rèn)定販賣復(fù)方曲馬多為販賣毒品罪的案件，也有觀點(diǎn)認(rèn)為販賣復(fù)方曲馬多不能認(rèn)定為販賣毒品。那么，對(duì)于此類案件，究竟該如何厘清思路，審慎把握，做到同案同判？本文選取同類案件全國(guó)各地法院生效判決，類案不同判進(jìn)行分析，剖析對(duì)于販賣復(fù)方曲馬多的認(rèn)定為何有不同罪名、不同處理的認(rèn)定方式，然后進(jìn)行分類，再深入分析各種判例罪名認(rèn)定的合理性與存在的問(wèn)題，提出準(zhǔn)確認(rèn)定此類犯罪的建議。

【案例一：林某販賣毒品案】被告人林某販賣復(fù)方曲馬多給吸毒人員用于吸食，經(jīng)鑒定，復(fù)方曲馬多中鹽酸曲馬多的含量為11.6%，龍巖市中級(jí)法院認(rèn)為鹽酸曲馬多屬于國(guó)家規(guī)定管制的精神藥品，林某販賣的復(fù)方曲馬多中含有鹽酸曲馬多成分，林某多次向吸食毒品人員販賣含11.6%鹽酸曲馬多的復(fù)方曲馬多片，不是處于醫(yī)療目的，而是以販賣盈利為目的，認(rèn)定林某構(gòu)成販賣毒品罪。

【案例二：饒某某販賣毒品案】被告人饒某某系江西省某村鄉(xiāng)村醫(yī)生，江西省鄉(xiāng)村醫(yī)生基本用藥目錄中無(wú)曲馬多類藥物，2018年期間，被告人饒某某在自己不具備使用國(guó)家管制的麻醉類、精神類藥品資質(zhì)的情況下多次向江西某醫(yī)藥銷售公司購(gòu)買共計(jì)660盒通化興華藥業(yè)有限責(zé)任公司生產(chǎn)的國(guó)家管制類精神藥品復(fù)方曲馬多片，之后再將其所購(gòu)復(fù)方曲馬多片出售給吸毒人員吸食。2018年3月至9月期間，被告人饒某某以50元每板的價(jià)格多次將上述所購(gòu)復(fù)方曲馬多藥品出售給吸毒人員吸食，從中牟利。

法院認(rèn)為，曲馬多屬于第二類精神藥品，被告人饒某某明知是含有國(guó)家監(jiān)管的精神藥品曲馬多成分的復(fù)方曲馬多而多次予以販賣，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，判處有期徒刑四年零九個(gè)月，并處罰金人民幣15000元。

【案例三：胡某某販賣毒品案】2018年期間，被告人胡某某先后16次向他人販賣復(fù)方曲馬多藥片，一審法院認(rèn)為，被告人胡某某多次販賣國(guó)家管制的能使人形成癮癖的精神藥品復(fù)方曲馬多，情節(jié)嚴(yán)重，其行為構(gòu)成販賣毒品罪。一審法院判處有期徒刑六年零六個(gè)月，并處罰金人民幣20000元。二審法院認(rèn)為，上訴人胡某某販賣含有國(guó)家監(jiān)管的精神藥品曲馬多成分的復(fù)方曲馬多，構(gòu)成販賣毒品罪，且多次販賣，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，其販賣的復(fù)方曲馬多中檢出曲馬多成分，根據(jù)相關(guān)新類型毒品的數(shù)量折算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，其毒品含量微小，故對(duì)上訴人量刑時(shí)結(jié)合該藥品毒效大小、毒品成分等予以酌情考慮，認(rèn)為原審法院對(duì)上訴人胡某某量刑不當(dāng)，予以改判。

【案例四：陳某販賣毒品案】被告人陳某通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識(shí)一個(gè)QQ昵稱為“煉藥師”的人，2017年11月至2018年5月期間，被告人陳某從“煉藥師”處以35元每板的價(jià)格先后多次購(gòu)買復(fù)方曲馬多。陳某以牟利為目的先后三次將從“煉藥師”處購(gòu)買得來(lái)的復(fù)方曲馬多以每板80元的價(jià)格轉(zhuǎn)賣給張某服食。法院認(rèn)為，陳某販賣的復(fù)方曲馬多雖不屬于國(guó)家監(jiān)管的精神藥品，但該藥品檢出國(guó)家監(jiān)管的精神藥品曲馬多成分，陳某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，且屬“情節(jié)嚴(yán)重”。二審法院認(rèn)為，陳某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，曲馬多屬于國(guó)家監(jiān)管的精神藥品，陳某販賣的復(fù)方曲馬多檢出曲馬多成分，販賣次數(shù)雖為三次，對(duì)數(shù)量?jī)H為30板計(jì)360粒，根據(jù)相關(guān)新類型毒品的數(shù)量折算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，陳某販賣的復(fù)方曲馬多毒品含量微小，不構(gòu)成刑法第三百四十七條第四款“販賣其他少量毒品”的情形，因而也不應(yīng)以上訴人販賣三次的次數(shù)而適用該款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”。

【案例五：張某販賣毒品案】2019年到2020年8月期間，被告人張某通過(guò)郵寄、現(xiàn)場(chǎng)交付等方式多次出售復(fù)方曲馬多片給服用曲馬多上癮人員和有吸毒前科人員，并以微信、支付寶、現(xiàn)金形式收取購(gòu)買曲馬多的錢款。現(xiàn)已查明張某累計(jì)向曲馬多上癮人員和有吸毒前科人員銷售復(fù)方曲馬多片616板，共計(jì)含有鹽酸曲馬多369.6克。被告人張某多次向多名曲馬多成癮人員販賣國(guó)家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品曲馬多，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成販賣毒品罪。

通過(guò)對(duì)法院生效裁判的分析，已有判決認(rèn)定販賣復(fù)方曲馬多為販賣毒品罪的依據(jù)為，復(fù)方曲馬多的成分中含有鹽酸曲馬多，而鹽酸曲馬多是國(guó)家監(jiān)管的精神藥品，因此販賣復(fù)方曲馬多構(gòu)成販賣毒品罪。此外，在眾多判決中，被告人多為多次販賣，一審裁判對(duì)于多次販賣的大多認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。部分二審裁判認(rèn)為根據(jù)相關(guān)新類型毒品的數(shù)量折算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，復(fù)方曲馬多中曲馬多的毒品含量微小，不構(gòu)成刑法第三百四十七條第四款“販賣其他少量毒品”的情形，也不應(yīng)機(jī)械的以販賣的次數(shù)而適用該款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，故而沒(méi)有認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。

二、將販賣復(fù)方曲馬多認(rèn)定為販賣毒品罪的若干問(wèn)題

從上述判決中，我們可以看到，全國(guó)各地均有法院認(rèn)可販賣復(fù)方曲馬多為販賣毒品，那么，是否真能以復(fù)方曲馬多中含有曲馬多成分而認(rèn)定販賣復(fù)方曲馬多的行為構(gòu)成販賣毒品罪呢？筆者認(rèn)為該論斷的邏輯推斷是值得商榷的。該類案件，首要爭(zhēng)議問(wèn)題是販賣復(fù)方曲馬多的行為能否認(rèn)定為販賣毒品罪，即復(fù)方曲馬多在目前的監(jiān)管語(yǔ)境下能否認(rèn)定為毒品？下面，筆者將通過(guò)深入分析復(fù)方曲馬多的成分來(lái)論證此類判決的不合理之處。

（一）“毒品”概念的界定

刑法中的“毒品”有特定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)刑法第三百五十七條及2012年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（三）》第十三條，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。具體品種以國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部發(fā)布的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》為依據(jù)。由此可見(jiàn)，符合以下兩個(gè)條件的藥品就可以列入毒品范疇：第一，是否被國(guó)家規(guī)定管制，即是否列入《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》；第二，該藥品能夠使人形成癮癖。

同時(shí)需要注意的是，2019年4月29日最高人民檢察院關(guān)于《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》能否作為認(rèn)定毒品依據(jù)的批復(fù)明確，2015年10月1日起施行的公安部、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、國(guó)家衛(wèi)生和計(jì)劃生育委員會(huì)、國(guó)家禁毒委員會(huì)辦公室《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》及其附表《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》，是根據(jù)國(guó)務(wù)院《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第三條第二款授權(quán)制定的，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》可以作為認(rèn)定毒品的依據(jù)。根據(jù)上述規(guī)定，上述三個(gè)目錄中列管的麻醉藥品和精神藥品是目前刑法中認(rèn)定為毒品的范圍。司法實(shí)踐中，必須嚴(yán)格按照三個(gè)目錄的規(guī)定認(rèn)定毒品。

（二） 復(fù)方曲馬多和曲馬多的區(qū)別

復(fù)方曲馬多和曲馬多有質(zhì)的區(qū)別，不在三個(gè)目錄范圍，不符合毒品認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第一，復(fù)方曲馬多并非曲馬多的鹽、單方制劑或化學(xué)異構(gòu)體，未被列入三個(gè)目錄。

1996年以來(lái)，我國(guó)《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》先后有1996、2005、2007、2013四版。曲馬多被首次列入《精神藥品品種目錄》是在2007年版，該版同時(shí)明確，列入該目錄作為第二類精神藥品管理的曲馬多，除了另有規(guī)定外，還包括其可能存在的鹽和單方制劑、化學(xué)異構(gòu)體及酯、醚。2013年版則刪去了酯、醚和異構(gòu)體之前的“化學(xué)”二字，只規(guī)定還包括曲馬多可能存在的鹽和單方制劑、異構(gòu)體。那么，復(fù)方曲馬多是否曲馬多的鹽、單方制劑或者異構(gòu)體？

“鹽制劑”是指一類藥物與酸等物質(zhì)相結(jié)合，產(chǎn)生分子間的相互作用，但本質(zhì)上并未改變化學(xué)性質(zhì)的化合物，如乳糖酸阿奇霉素就是阿奇霉素的鹽制劑；“單方制劑”是指原料與藥名一致，單一的一種藥物制成制劑，如曲馬多片；“異構(gòu)體”是指具有相同的化學(xué)分子式而化學(xué)結(jié)構(gòu)不一樣的物質(zhì)，如二甲基苯丙胺與乙基苯丙胺?！皬?fù)方制劑”是指兩種或者兩種以上不同類別的藥物物理混合而成的制劑。

復(fù)方曲馬多到底屬于以上哪種制劑？從其成分來(lái)看，復(fù)方曲馬多片內(nèi)含有鹽酸曲馬多50mg、安絡(luò)小皮傘菌提取物100mg。由此可見(jiàn)：首先，復(fù)方曲馬多含有鹽酸曲馬多及安絡(luò)小皮傘菌提取物，并不是由單一的藥物制成，并非單方制劑；其次，復(fù)方曲馬多包含的是曲馬多原體，而非異構(gòu)體；再次，復(fù)方曲馬多中的曲馬多原體并沒(méi)有與其他物質(zhì)產(chǎn)生分子間的相互作用，故也不是鹽制劑。從它是曲馬多原體與安絡(luò)小皮傘菌提取物的物理混合性狀來(lái)看，復(fù)方曲馬多顯然屬于復(fù)方制劑，而復(fù)方制劑并未被列入現(xiàn)行有效的《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》。

《非藥用類麻醉藥品和精神藥品列管辦法》是2015年由公安部、國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局、國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委和國(guó)家禁毒委員會(huì)辦公室聯(lián)合制定，目的在于加強(qiáng)對(duì)非藥用類麻醉藥品和精神藥品的列管工作，并附有《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》。目前經(jīng)過(guò)四次增補(bǔ)，從其藥品屬性來(lái)看，復(fù)方曲馬多也不屬于該目錄列管范圍。

第二，準(zhǔn)確認(rèn)定毒品應(yīng)堅(jiān)持罪刑法定，不宜作不利于犯罪嫌疑人的擴(kuò)大解釋。

根據(jù)當(dāng)前法院生效裁判來(lái)看，法院判決認(rèn)定復(fù)方曲馬多為毒品的主要依據(jù)均為從復(fù)方曲馬多中檢測(cè)到曲馬多成分，故而認(rèn)定復(fù)方曲馬多為毒品，該立場(chǎng)難以成立。這樣的邏輯有違罪刑法定原則，也易造成司法無(wú)序、打擊面過(guò)寬等后果。從國(guó)家對(duì)麻醉、精神藥品的管控歷史及體例來(lái)看，將相關(guān)藥品列入《麻醉藥品品種目錄》、《精神藥品品種目錄》均十分精確，如果有復(fù)方制劑列入，會(huì)有“復(fù)方”表述，如阿片，就有“包括復(fù)方樟腦酊”的表述。2015年聯(lián)邦止咳露列入第二類精神藥品管理，國(guó)家食品藥品監(jiān)管總局、公安部、國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委專門發(fā)出了2015年第10號(hào)《關(guān)于將含可待因復(fù)方口服液體制劑列入第二類精神藥品管理的公告》予以明確。因此，不能認(rèn)為只要在復(fù)方制劑中查到被列管藥物成分就等同于被列管藥物從而進(jìn)行處理。同理，若復(fù)方曲馬多屬于第二類精神藥品，也理應(yīng)同“可待因復(fù)方口服液體制劑”一樣，被以公告的方式明確列明。既然現(xiàn)仍未另外規(guī)定，就說(shuō)明復(fù)方曲馬多不屬于第二類精神藥品，我們不能任意作擴(kuò)大解釋。

復(fù)方制劑與單方制劑相比，具有改善服用藥品依從性、提高藥物療效、減少不良反應(yīng)、降低用藥費(fèi)用等特點(diǎn)。《復(fù)方曲馬多片說(shuō)明書》明確其藥理毒理特性為無(wú)成癮性。這表明，復(fù)方曲馬多在按照說(shuō)明書劑量或遵醫(yī)囑服用，不會(huì)使人產(chǎn)生依賴性。而在日常生活中，還有很多含有被列管成分的藥物，如常見(jiàn)止咳藥中的枇杷露，部分含有罌粟殼（屬麻醉藥品），如濫用也會(huì)導(dǎo)致成癮性，現(xiàn)實(shí)中也有人將枇杷露作為毒品替代物。如果因?yàn)閺?fù)方曲馬多中含有曲馬多而認(rèn)定販賣毒品，那么有人將在市場(chǎng)流通、可輕易取得的含有罌粟殼的枇杷露賣給吸毒人員，同理是否也要以販賣毒品罪處理？這顯然是不利于犯罪嫌疑人的擴(kuò)大解釋，明顯有打擊過(guò)寬之嫌。

（三）復(fù)方曲馬多不作為第二類精神藥品管理的相關(guān)規(guī)定

近年來(lái)，一些規(guī)范性文件明確復(fù)方曲馬多不屬于第二類精神藥品。如2012年，公安部禁毒局公禁毒傳發(fā)[2012]188號(hào)通知明確指出：2007年《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》沒(méi)有將復(fù)方曲馬多片列入二類精神藥品，僅將曲馬多片及可能存在的鹽和單方制劑列入管制。又如國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理總局辦公廳食藥監(jiān)辦2014年發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)含麻醉藥品和曲馬多口服復(fù)方制劑購(gòu)銷管理的通知》明確：在藥品銷售環(huán)節(jié)，曲馬多口服復(fù)方制劑一律列入必須憑處方銷售的藥品范圍。我們看到，該通知是將曲馬多口服復(fù)方制劑納入處方藥而非麻醉藥品、精神藥品管理范圍。而處方藥范圍很廣，降血壓藥、抗生素類藥都是處方藥，顯然國(guó)家還只是將復(fù)方曲馬多視同上述藥品同等地位管控。

部分省市藥監(jiān)部門曾明確復(fù)方曲馬多片不屬于第二類精神藥品。如新疆維吾爾自治區(qū)藥監(jiān)部門2012年《關(guān)于明確復(fù)方曲馬多片監(jiān)管和移送涉嫌犯罪案件有關(guān)問(wèn)題的通知》明確：復(fù)方曲馬多不屬第二類精神藥品，屬于處方藥。廣東省河源市食品藥品監(jiān)督管理局在2018年也曾出具情況說(shuō)明明確：藥用曲馬多分為單一成分制劑和復(fù)方制劑，其中單一成分制劑包括鹽、單方制劑，以及可能存在的異構(gòu)體等；復(fù)方制劑指與其他藥品組成復(fù)方成分的制劑。曲馬多單一成分制劑已經(jīng)列入二類精神藥品管理，復(fù)方制劑列入處方藥管理。根據(jù)藥品管理法第五十四條第三款規(guī)定，精神藥品的標(biāo)簽必須印有規(guī)定的標(biāo)志。目前市面上銷售使用的曲馬多單一成分制劑標(biāo)簽上均印有精神藥品標(biāo)志，曲馬多復(fù)方制劑標(biāo)簽上均未印精神藥品標(biāo)志。

不可否認(rèn)，出于非醫(yī)療目的而大量、長(zhǎng)期服用復(fù)方曲馬多，確實(shí)具有一定的成癮性，也會(huì)對(duì)人體造成嚴(yán)重的傷害，由于復(fù)方曲馬多相較于傳統(tǒng)的毒品，價(jià)格相對(duì)便宜，監(jiān)管較為松散，在部分人群中成為一種毒品的替代品，但從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)這依然是屬于對(duì)藥品的一種濫用，在目前法律規(guī)定下，不能將其認(rèn)定為毒品。

（四）某些特殊的販賣“復(fù)方曲馬多”的案件可能構(gòu)成販賣毒品罪

復(fù)方曲馬多不能認(rèn)定為毒品，但實(shí)踐中部分案件中所販賣的“復(fù)方曲馬多”并非正規(guī)藥廠生產(chǎn)的正規(guī)藥品，而是非法生產(chǎn)，甚至由犯罪嫌疑人將曲馬多與其他成分兌制摻加，偽裝成復(fù)方曲馬多販賣，即借販賣復(fù)方曲馬多之名，行販賣曲馬多或者其他毒品之實(shí)，則可能構(gòu)成販賣毒品罪。這類案件需要公安機(jī)關(guān)在偵查時(shí)，查清來(lái)源，并對(duì)扣押到的相關(guān)毒品進(jìn)行定性定量鑒定，準(zhǔn)確認(rèn)定其性質(zhì)。

三、認(rèn)定為其他罪名的問(wèn)題

（一）非法提供精神藥品罪

根據(jù)刑法第三百五十五條，依法從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、管理、使用國(guó)家管制的精神藥品的人提供國(guó)家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品的，構(gòu)成非法提供精神藥品罪。如果行為人具有生產(chǎn)、管理、使用曲馬多的資質(zhì)，卻將其摻加在其他藥品中，違反國(guó)家規(guī)定向吸食、注射毒品的人提供的，構(gòu)成非法提供精神藥品罪。①參見(jiàn)公安部：《關(guān)于在成品藥中非法添加阿普唑侖和曲馬多進(jìn)行銷售能否認(rèn)定為制造毒品有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（2009年3月19日）。如果向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供，則應(yīng)構(gòu)成販賣毒品罪。

（二）非法經(jīng)營(yíng)罪

根據(jù) 2014年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條“違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)、未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證、非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。”實(shí)施前兩款行為，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在五萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在五十萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在二十五以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

由此可見(jiàn)，根據(jù)2014年的解釋，未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)藥品管理法》規(guī)定，銷售藥品需要取得藥品監(jiān)督管理部門辦法的《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》。復(fù)方曲馬多作為處方藥，需要經(jīng)相關(guān)部門許可方可銷售。如果行為人未取得許可，擅自銷售復(fù)方曲馬多藥品的行為就屬于非法經(jīng)營(yíng)行為。

2015 年5 月18 日，最高人民法院《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》指出“行為人向走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人員販賣國(guó)家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或者精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰。行為人出于醫(yī)療目的，違反有關(guān)藥品管理的國(guó)家規(guī)定，非法販賣上述麻醉藥品或者精神藥品，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。該會(huì)議紀(jì)要規(guī)定的是出于醫(yī)療目的對(duì)國(guó)家管制的精麻藥品進(jìn)行非法販賣的，以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

然而，最高人民法院、最高人民檢察院于2022年3月6日起施行的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中又有了新的變化，該解釋刪除了2014年司法解釋第七條“違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰”。也就是說(shuō)，新的司法解釋規(guī)定對(duì)于無(wú)證經(jīng)營(yíng)真藥的行為可以給予相應(yīng)的行政處罰，但不宜適用非法經(jīng)營(yíng)罪，構(gòu)成其他犯罪的依法處理。這也是對(duì)于實(shí)踐中較為普遍存在的“我不是藥神”現(xiàn)象的司法回應(yīng)。

如確有危害很嚴(yán)重、影響很惡劣的案件，須依法以非法經(jīng)營(yíng)罪予以打擊的，可作為特殊個(gè)案，根據(jù)2011年4月8日最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問(wèn)題的通知》要求，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

（三）生產(chǎn)、銷售假藥罪

《刑法修正案（八）》對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行了修改，刪除了“足以危害人體健康”這一實(shí)害結(jié)果要件，使該罪從具體危險(xiǎn)犯變?yōu)槌橄笪ｋU(xiǎn)犯，使犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步提前。行為人主觀上明知是在非法生產(chǎn)、銷售國(guó)家法律法規(guī)限制經(jīng)營(yíng)的藥品，客觀上生產(chǎn)假藥、通過(guò)非法渠道進(jìn)行銷售，侵犯了國(guó)家對(duì)于管制藥品管理制度及社會(huì)公眾身體安全、生命健康這一復(fù)雜客體。

2019年8月26日修訂的《中華人民共和國(guó)藥品管理法》，對(duì)假藥、劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行了完善，規(guī)定對(duì)假藥、劣藥的處罰決定，應(yīng)依法載明藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)的質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論。相對(duì)應(yīng)的，《刑法修正案（十一）》在生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售劣藥罪中，刪除了關(guān)于假藥認(rèn)定的表述，刪除了生產(chǎn)、銷售劣藥罪中罰金數(shù)額的限定。新增了妨害藥品管理罪。

《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十九條明確了假藥、劣藥依照《藥品管理法》的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)假藥、劣藥的不同種類，在認(rèn)定時(shí)區(qū)分可以由地市級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門出具認(rèn)定意見(jiàn)，和由省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)出具質(zhì)量檢驗(yàn)結(jié)論兩種情形。司法機(jī)關(guān)根據(jù)認(rèn)定意見(jiàn)、檢驗(yàn)結(jié)論，結(jié)合其他證據(jù)作出認(rèn)定。

在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在偵查中往往止步于對(duì)于扣押到的含有毒品成分的藥品進(jìn)行定性分析，而疏于進(jìn)一步作定量分析。這就導(dǎo)致無(wú)法確定扣押到的藥品本身的屬性。檢察機(jī)關(guān)在審查案件過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公安機(jī)關(guān)進(jìn)一步偵查，必須對(duì)所扣的藥品進(jìn)行真?zhèn)蔚蔫b定，如果經(jīng)鑒定為非正規(guī)廠家渠道生產(chǎn)，而私自生產(chǎn)、銷售的，則可構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。

（四）侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)罪

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第六條規(guī)定，行為人實(shí)施生產(chǎn)、銷售假藥犯罪的，同時(shí)又構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！缎谭ā返谝话偎氖粭l之規(guī)定，對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定了三個(gè)量刑檔次，其中情節(jié)較輕且不會(huì)對(duì)人健康和生命安全造成損害的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；而第二百二十五條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪規(guī)定了兩個(gè)量刑檔次，其中違反國(guó)家規(guī)定，且有出現(xiàn)本條規(guī)定的四種情形之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。按照想象競(jìng)合犯的處理，對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥行為，宜定非法經(jīng)營(yíng)罪為妥。