論維持轉(zhuǎn)售價格壟斷違法判定的模式
——以“合理原則”在美國的適用為觀察對象

李 青

（安徽工業(yè)大學公共管理與法學院，安徽馬鞍山 243000）

一、問題的提出

我國《反壟斷法》經(jīng)過十多年的實施，在規(guī)范市場競爭行為、維護公平競爭市場秩序方面發(fā)揮了積極作用，在促進經(jīng)濟改革和發(fā)展的同時，亦暴露出一些爭議，其中就包括維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定模式。對于維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定，法院和行政執(zhí)法機關(guān)有不同看法，在“海爾重慶子公司的維持轉(zhuǎn)售價格案”中，上海市物價局持“原則禁止+例外豁免”模式的立場，對海爾重慶子公司進行了處罰。而廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在“東莞市橫瀝國昌電器商店案”中則依據(jù)“合理原則”，判決維持轉(zhuǎn)售價格合法，廣東省高級人民法院支持了該判決。此種觀點的分歧亦存在于學界，有學者反對我國《反壟斷法》的規(guī)定，保守的做法應(yīng)是修法，對維持轉(zhuǎn)售價格采取合理原則。[1]有學者則認為《反壟斷法》對維持轉(zhuǎn)售價格的規(guī)定絕不是立法錯誤，其適用的難點在于分析方法構(gòu)造。[2]針對轉(zhuǎn)售價格維持案件，我國的司法實踐和相關(guān)的司法解釋移植了美國聯(lián)邦最高法院確立的“合理原則”，這不僅與《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持行為的“原則禁止＋例外豁免”分析框架相沖突，沒有充分評估國際社會對轉(zhuǎn)售價格維持案件的基本態(tài)度和立法趨勢，也沒有考慮我國零售業(yè)普遍存在轉(zhuǎn)售價格維持行為的現(xiàn)狀。[3]令人吊詭的是，持不同觀點的學者均提到了美國的“麗晶創(chuàng)新皮革制品公司案”（下稱“麗晶案”），以佐證自己的觀點。2022 年6 月24 日，修改完成的《反壟斷法》第18 條（原第14 條）增加了第2 款、第3 款，規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明不具有排除、限制競爭效果的縱向價格壟斷協(xié)議不予禁止”，是否意味著我國反壟斷立法已經(jīng)將維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定模式從“原則禁止+例外豁免”模式轉(zhuǎn)向“合理原則”，值得討論。有鑒于此，本文將視角界定在麗晶案后合理原則實際運用的效果，并以此為基礎(chǔ)探討我國維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式的選擇。

二、麗晶案后合理原則的適用不彰的表現(xiàn)及成因

對維持轉(zhuǎn)售價格的違法判定模式，美國聯(lián)邦最高法院在“邁爾斯醫(yī)療公司案”中明確表示適用本身違法原則，原告只需證明被告有維持轉(zhuǎn)售價格的行為，即可勝訴，法院勿須進一步審查該行為對競爭的影響。隨著芝加哥學派的興起，其提出的“單一獨占利潤”理論主張絕大多數(shù)縱向限制均能促進競爭，有利于消費者福利，應(yīng)視為合法，大大影響了法院對縱向限制的認識。在1977 年西爾維尼亞案中，美國聯(lián)邦最高法院將縱向地域限制的違法判定原則改為合理原則，由此拉開了縱向限制壟斷違法判定模式轉(zhuǎn)變的序幕。1997 年的“可汗汽油案”，將維持最高轉(zhuǎn)售價格的違法判定模式改為合理原則，十年后的“麗晶案”，美國聯(lián)邦最高法院將合理原則的適用范圍擴張到維持最低轉(zhuǎn)售價格。至此，在聯(lián)邦層面，縱向限制壟斷違法判定模式全部轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠碓瓌t。

（一）合理原則在各州適用不彰的表現(xiàn)

1.美國各州的態(tài)度分歧

美國聯(lián)邦反壟斷法不直接適用于各州，基本上并未“優(yōu)先并取代”。麗晶案后，對于是否采用合理原則判定維持轉(zhuǎn)售價格的合法性，各州態(tài)度存在相當分歧。有修法反對的，如馬里蘭州修法采用本身違法原則來判定最低轉(zhuǎn)售價格是否違法，成為至今唯一修法否定麗晶案判決結(jié)果的州。[4]有未修法、檢察機關(guān)反對的，如加州，檢察總長通過一系列民事訴訟與和解命令，成功確保法院至今仍然認定維持轉(zhuǎn)售價格構(gòu)成本身違法。[5]紐約州檢察總長持相同觀點，與伊利諾伊州及密歇根州檢察總長，依據(jù)本身違法原則聯(lián)合對同一個維持轉(zhuǎn)售價格行為提起民事訴訟。當然不乏支持的州，如堪薩斯州最高法院曾在個案中判定維持轉(zhuǎn)售價格是本身違法，然卻遭到州議會推翻。[6]賓夕法尼亞州是美國唯一沒有制定成文競爭法的州，該州曾經(jīng)兩次有議員提案禁止維持轉(zhuǎn)售價格，但最后未獲得州議會通過。[4]

2.經(jīng)營者的規(guī)避

依據(jù)謝爾曼第1 條，對維持轉(zhuǎn)售價格展開違法判定的前提，是協(xié)議雙方之間應(yīng)存在合意要件。對于合意要件的判斷，美國聯(lián)邦最高法院在1919 年的高露潔一案中表示，高露潔公司向其經(jīng)銷商所預(yù)告的轉(zhuǎn)售價格及不供貨政策，純屬其單方的商業(yè)決定，屬于美國反壟斷法所保障的私企業(yè)交易自由。即以制造商單方片面所要求，或與經(jīng)銷商雙方合意后所形成之約定，作為認定有無合意的“高露潔原則”。該原則普遍為各州所接受，其后逐漸松動，甚至到了近乎名存實亡的地步。然而1984 年的孟山都案中，聯(lián)邦最高法院又重新強調(diào)此原則。麗晶案中，聯(lián)邦最高法院雖然對高露潔原則加以嚴詞批判，稱其繁重且無必要，但高露潔原則并非麗晶案爭議之所在，聯(lián)邦最高法院無法直接廢棄、變更該原則。面對麗晶案后聯(lián)邦與各州立場分歧的不確定，經(jīng)營者因循舊制繼續(xù)依托高露潔原則，將其作為維持轉(zhuǎn)售價格的護身符，似乎是穩(wěn)定性較高、風險較小的最佳選擇。這導(dǎo)致許多上游經(jīng)營者紛紛采用2007 年麗晶案判決出爐前的操作方式，繼續(xù)以片面限制、停止供貨等單方行為實施維持轉(zhuǎn)售價格。[7]

（二）合理原則適用不彰的成因分析

1.對維持轉(zhuǎn)售價格認識的不統(tǒng)一

對于麗晶案判決的判決理由，無論是該案的大法官或者學者均持懷疑態(tài)度，理由如下：

其一，在麗晶案的不同意見書中，大法官斯蒂芬·布雷耶疑維持轉(zhuǎn)售價格能否促進競爭效果屬于推測。維持轉(zhuǎn)售價格競爭的表現(xiàn)甚為明顯，但是否有助于競爭，麗晶案的判決并未提供有力證據(jù)。

其二，麗晶案的判決違背美國國會意愿。1975年，美國國會宣布廢止《米勒—泰丁法》與《麥克奎爾法》，通過《消費品價格法案》，禁止制造商實施維持轉(zhuǎn)售價格。麗晶案判決為闡釋其與《消費品價格法案》相違背的理由。尤其當國會明確表示對維持轉(zhuǎn)售價格將會提高價格的疑慮時，法院的判決違背國會的意思，妥當性令人存疑。[8]

其三，維持轉(zhuǎn)售價格導(dǎo)致產(chǎn)品價格上升。理論上，如果消費者認為維持轉(zhuǎn)售價格的服務(wù)增值，高過價格差異時，維持轉(zhuǎn)售價格應(yīng)被認為具有效率，有助于競爭。麗晶案中，法院認為由于制造商的利益與消費者利益的一致性，不會實施與消費者利益違背的維持轉(zhuǎn)售價格。然而當經(jīng)銷商未提供相等值的服務(wù)時，除價格上升外，維持轉(zhuǎn)售價格無其他競爭利益。[9]此時，維持轉(zhuǎn)售價格可能有限制競爭的效果，可惜法院并未清楚解釋此問題。

其四，搭便車的質(zhì)疑。麗晶案判決中認為維持轉(zhuǎn)售價格有助于搭便車問題的解決，事實并非如此，舉例而言，制造商實施維持轉(zhuǎn)售價格，理論上，若各經(jīng)銷商的價格一致，則不會有搭便車的現(xiàn)象產(chǎn)生。然而現(xiàn)實世界中，搭便車的現(xiàn)象仍可能會發(fā)生。經(jīng)銷商能不從事服務(wù)上的競爭，通過其他優(yōu)惠措施來吸引消費者，如提供贈品、延長保證期間或免費運送等手段。如此一來，消費者仍可能獲得相關(guān)信息后，再向提供其他非價格優(yōu)惠的經(jīng)銷商購買，搭便車仍會發(fā)生。

2.合理原則適用的缺乏指引

與本身違法原則相比，合理原則需基于個案事實逐一展開分析，評估維持轉(zhuǎn)售價格對市場的影響。合理原則的適用一般分為三個階段：第一階段是被告市場力量的認定；第二階段是限制競爭實際可能性與第三階段是否促進競爭正當事由等。麗晶案后，完整運用合理原則判斷維持轉(zhuǎn)售價格合法性的案例相當少見，往往在第一個階段就戛然而止。在PSKS 公司訴麗晶公司案中，第五聯(lián)邦上訴法院認為，原告PSKS 公司所主張的本案相關(guān)市場有誤，導(dǎo)致其主張的麗晶公司市場力量亦不足采信，無法證明已經(jīng)跨越合理原則第一階段市場力量門檻，故裁定駁回PSKS 所提起的訴訟。在雅各布布斯訴泰普爾公司案，第十一聯(lián)邦上訴法院卻同樣以未能證明被告市場力量足以跨越門檻為由，裁定撤銷原告起訴。由于這些案件并未進入第二階段、第三階段的環(huán)節(jié)，對于后續(xù)案件的判斷分析難以起到指引效果。因此合理原則在維持轉(zhuǎn)售價格的適用，需要操作上的經(jīng)驗累積與方向指引，方能將麗晶案判決結(jié)果落實為可供遵循的具體規(guī)則。事實上，聯(lián)邦交易委員會亦未就維持轉(zhuǎn)售價格的合理原則適用制定指南，導(dǎo)致違法判定的具體標準缺乏，無法落實麗晶案判決結(jié)果，降低經(jīng)營者所面臨的不確定性。

三、維持轉(zhuǎn)售價格壟斷違法判定模式的選擇

（一）合理原則不適宜作為維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式

現(xiàn)階段，我國不適宜選擇合理原則作為維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式，理由如下：

其一，芝加哥學派的結(jié)論需要反思。美國聯(lián)邦法院之所以對縱向限制從本身違法原則轉(zhuǎn)向合理原則，在很大程度上，受到了芝加哥學派的影響。雖然從整體而言，縱向限制壟斷違法判定的方向，大致符合芝加哥學派代表人物博克的判斷，但能否實現(xiàn)縱向交易限制的全部合法化的目標，還有待考驗。[12]近年來隨著新的分析工具的發(fā)展，博弈理論與產(chǎn)業(yè)組織理論對于縱向限制的不同效果有了更深入的探討與理解，如維持最低轉(zhuǎn)售價格或者地域限制等保障零售商利潤可能也會產(chǎn)生市場圈定效果、排除上游競爭者進入市場，[11]呈現(xiàn)出不同于芝加哥學派的看法。有學者已經(jīng)開始反思麗晶案是否已經(jīng)走得太遠，是否沒有充分考慮零售服務(wù)、零售商及消費者行為模式可能存在的差異，過度擴張維持轉(zhuǎn)售價格促進競爭效果事實上可能出現(xiàn)的范圍，導(dǎo)致對于過于開放與樂觀，低估其限制競爭的可能性。[12]

其二，現(xiàn)階段，我國行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)適用合理原則存在困難。首先，合理原則的運用不可避免涉及到經(jīng)濟分析的運用。反壟斷法與生俱來的經(jīng)濟學底色需要依賴經(jīng)濟學分析為涉嫌壟斷行為的違法性認定提供更為準確而理性的證據(jù)材料；離開經(jīng)濟學分析，反壟斷法解釋和適用很可能掉入簡單的語義循環(huán)和邏輯重復(fù)之中，行為定性難以令人信服。[13]然而目前我國反壟斷行政執(zhí)法機關(guān)、法院甚至律師，通常不是經(jīng)濟學家或具備專業(yè)的經(jīng)濟學分析能力，當他們對于經(jīng)濟模型與經(jīng)濟分析缺乏充分的訓(xùn)練時，又無法將證據(jù)與相關(guān)經(jīng)濟分析的結(jié)果進行充分關(guān)聯(lián)時，是否能準確判斷維持轉(zhuǎn)售價格的市場效果，將理論模型或?qū)嵶C數(shù)據(jù)納入法律論證之中，善盡說理義務(wù)，存有疑問。其次，適用成本高。與本身違法原則相比，合理原則違法判定成本高。很多經(jīng)濟行為對市場的影響是多元的，其經(jīng)濟效果非常難于判斷，[14]若適用本身違法原則，行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)無須就行為是否促進的競爭、限制競爭，甚至相關(guān)市場進行判定，即可認定行為構(gòu)成違法。相對地，適用合理原則時，行政執(zhí)法機關(guān)或司法機關(guān)必須進行相關(guān)市場判定、判定行為對市場競爭的促進是否大于限制競爭的效果，若要在個案中一一檢驗這些標準，可能使得合理原則所必須付出的司法成本，遠遠超過本身違法原則。

（二）反壟斷法《修正草案》所確立的違法判定模式

雖然修改后的《反壟斷法》第18 條（原第14 條）增加了第2 款、第3 款，但并不意味著我國改變了原先的維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式，此次修正是對“原則禁止+例外豁免”分析模式的修正，理由如下：

其一，第18 條第2 款的目的在于化解實踐中維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標準不一的現(xiàn)象。司法機關(guān)與行政執(zhí)法機關(guān)之所以會對維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標準不一致，在很大程度上是因為修改前的條文并無關(guān)于維持轉(zhuǎn)售價格市場效果的規(guī)定，缺乏明確的指引。第2 款不僅有助于維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標準的統(tǒng)一，而且符合維持轉(zhuǎn)售價格市場效果的現(xiàn)實。維持轉(zhuǎn)售價格因其實施主體、市場結(jié)構(gòu)、實施目的，可能產(chǎn)生不同的促進競爭及限制競爭效果，不聞不問是非黑白，只因刻有維持轉(zhuǎn)售價格烙印，即認定其違法，不給予任何翻身的機會。第18 條第2 款的規(guī)定為經(jīng)營者的抗辯提供了機會，通過舉證證明協(xié)議不具有反競爭效果而擺脫違法性指控。此舉不僅有助于消除行政執(zhí)法機關(guān)與法院的爭議，也符合縱向價格壟斷協(xié)議會促進競爭的現(xiàn)實，而且可以大大減少行政執(zhí)法機關(guān)或法院的判斷成本。這一修改一方面較為符合當今世界范圍內(nèi)對縱向協(xié)議規(guī)制原則的共識，另一方面也通過立法固定了海南裕泰案的成果。[15]

其二，第18 條第2 款關(guān)于舉證責任設(shè)置的規(guī)定否定了合理原則。在美國反壟斷法中，本身違法原則與合理原則并非兩種不同的法律效果或概念，而是代表著對限制競爭行為不同的違法判定方法，實施維持轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)營者承擔的舉證責任不同。在本身違法原則下，維持轉(zhuǎn)售被認為本質(zhì)上極其限制競爭且并無任何促進競爭的因素，行政執(zhí)法機關(guān)或受害人僅需證明涉嫌壟斷行為的發(fā)生而無須證明其競爭上的不合理性。而如果適用合理原則，則行政執(zhí)法機關(guān)或受害人必須先確定相關(guān)市場，再分析壟斷行為對既存與潛在的競爭者產(chǎn)生實際與威脅性影響。合理原則加重了行政執(zhí)法機關(guān)或受害人的舉證責任，特別是維持轉(zhuǎn)售價格的限制競爭效果的評估與抵銷，導(dǎo)致原告于訴訟中勝訴的機會大幅降低。[16]可見，《反壟斷法》第18 條第2 款規(guī)定，維持轉(zhuǎn)售價格的競爭效果評估舉證責任由實施維持轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)營者承擔，間接否定了合理原則。同時，考慮現(xiàn)階段我國行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法資源的有限，若由其承擔舉證責任，勢必導(dǎo)致其所能承擔過高的執(zhí)法成本，因此第2 款的規(guī)定是合理的，是對“原則禁止+例外豁免”模式的修正。此外，本文認為“不具有排除、限制競爭效果的縱向價格壟斷協(xié)議”應(yīng)包括了經(jīng)營者舉證證明維持轉(zhuǎn)售價格促進競爭大于限制競爭的情形。維持轉(zhuǎn)售價格往往具有雙重性，多數(shù)情況下，維持轉(zhuǎn)售價格有助于經(jīng)銷商間搭便車問題的解決，有助于品牌間市場競爭，但同時亦可能產(chǎn)生排斥其他競爭者的效果。如果不考慮其對競爭的促進，讓經(jīng)營者自證其行為對競爭的促進大于限制競爭，會大大削弱本次修法的目的，導(dǎo)致該條款在實踐中形同虛設(shè)。

其三，安全港條款的設(shè)置。就美國、歐盟執(zhí)法的經(jīng)驗來看，維持轉(zhuǎn)售價格在很多時候，需要其實施者掌握一定的市場力量才能產(chǎn)生實質(zhì)的影響。一般情況下，市場份額是衡量市場力量的重要量化標準，經(jīng)營者的市場份額越高，其市場力量越強大。對縱向壟斷協(xié)議而言，市場力量的有無是其能否限制競爭的重要標準。就形式而言，針對維持轉(zhuǎn)售價格，在美國法律上并不存在明確的安全港條款可供參考，其內(nèi)化于合理原則的適用中。其功能是為了避免市場力量低下、無能力限制市場競爭的行為進入限制競爭實際可能性的評估。雖然歐盟運行條約直接規(guī)定安全港條款，而是基于歐洲法院及學界關(guān)于壟斷協(xié)議的通說見解，依托條例、指南的方式構(gòu)建起縱向壟斷協(xié)議安全港規(guī)則?！斗磯艛喾ā返?8 條（原第14 條）第3 款安全港條款的設(shè)置，從側(cè)面也反映了立法者并未轉(zhuǎn)變違法判定模式的愿望，是對“原則禁止+例外豁免”模式的調(diào)整。