鞋服領域可版權性認定問題

呂元輝

福建景言律師事務所，福建 福州 350001

一、導言

改革開放以來，鞋服領域一直是我國重要的輕工產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)造了大量的就業(yè)機會和社會財富?，F(xiàn)階段我國鞋服企業(yè)正往品牌化發(fā)展，自主品牌、休閑運動品牌、“國潮”品牌市場活躍度日漸高漲。為了適應當代年輕人的消費觀，各個品牌都在設計上下功夫，許多品牌都涌現(xiàn)出了“爆款”“網(wǎng)紅款”等設計。

眾所周知，鞋子和服裝都是具有遮蔽身體、保持溫暖、輔助肢體活動的實用功能。然而，如果僅僅有實用功能是肯定不夠的，鞋服企業(yè)花費了大量設計資源在提升產(chǎn)品的審美特征上，并且鞋服設計具有極強的時效性，往往隨著潮流或者氣候的變化而變化，需要一種與之相適應的知識產(chǎn)權類型進行保護。根據(jù)《伯爾尼公約》和我國《著作權法》的相關規(guī)定，作品一經(jīng)形成自然在全部締約國范圍內享有著作權。即使進行著作權登記，程序也比較簡單快捷，且在版權有效期內維持不需要費用，能夠滿足鞋服類“快銷品”的保護需求。因此，研究鞋服設計領域設計元素的版權保護是有必要的。

二、可版權性認定與可分離性標準

（一）可版權性認定

我國《著作權法》采用“列舉+兜底”的立法模式對著作權法意義上的作品進行限定，而鞋服設計并沒有被納入列舉之內。目前司法實踐中，多將鞋服設計作為美術作品、圖形作品或者模型作品進行保護。在判斷一款鞋服設計的整體或局部特征能否獲得著作權法保護時，需要優(yōu)先判定其能否成為著作權法意義上的作品，也就是進行可版權性認定。

無論認定為何種類型的作品，理論界及實務界均明確著作權應排除純粹的功能性表達。而鞋服是典型的附功能性產(chǎn)品，其在實現(xiàn)穿戴功能的基礎上集成了藝術或者工業(yè)設計之美。若因為鞋服產(chǎn)品附帶實用功能就將其一概排除在著作權保護范圍之外顯然難謂公平，因此，涉及鞋服領域的版權保護，無法回避設計元素的可版權性認定問題。需要運用可分離性標準，將具備美學特征的設計篩選出來，并分析其與實用功能的關聯(lián)關系，再進一步斟酌該美學特征設計是否具有獨創(chuàng)性高度，從而評價其獲得版權保護的可能性。

（二）可分離性標準及其判斷方法

可分離性標準是美國聯(lián)邦最高法院在1954 年“梅澤訴斯坦因案”中首次提出的，并記載于《1976年版權法案》中，根據(jù)該法案第一百零一條規(guī)定，僅當藝術部分同時滿足“可被分離識別為作品”且“獨立于實用功能的存在”這兩個要件時，才能作為美術作品受到版權保護。在隨后的司法審判實踐中，美國法院又衍生出“物理上的分離標準”和“觀念上的分離標準”。其中，“物理上的分離標準”相對容易把握，指的是能將美學特征與實用功能“真實地在物理層面上”區(qū)分出來，并且在分離后不會對作品的功能性產(chǎn)生減損。如汽車引擎蓋前端的立體標識雕塑，就能和引擎蓋的實用功能在物理上拆解分離。而對于“觀念上的分離標準”，在司法實踐中極具抽象性和模糊性，主要依靠法官的自由心證，判決結果缺乏說服力。因此，學界和實務界人士都在尋求針對可分離性標準的普適性的判斷方法，使得對于該標準的適用和說理過程更加客觀、準確。有學者將美國司法實踐中的判斷方法歸納為三大類七種［1］，分別為：

1.法官主觀判斷類：（1）主要/次要判斷方法，即考量美學特征是否占物品的主要部分，若美學特征占主要部分，而實用功能僅占次要或輔助部分，則可以判斷美學特征與實用功能相分離；（2）獨立被感知判斷方法，即判斷物品中美學特征能否以其他傳統(tǒng)的藝術形式存在，并且去掉美學特征后物品的實用功能不受影響，則可以判斷美學特征與實用功能相分離。

2.客觀因素判斷類：（1）創(chuàng)造過程判斷方法，即考察美學特征承載的作者美學選擇，以及在做出選擇時是否受到物品所攜帶的實用功能的影響，若美學選擇未受到實用功能的影響則可分離，反之則不可分離；（2）客觀必要性判斷方法，即考察物品的美學特征是否為實現(xiàn)該物品實用功能所必需，若二者為不可分割地交織在一起，則判斷美學特征與實用功能不可分離。

3.第三人視角判斷類：（1）銷售可能性判斷方法，即在忽略物品的功能性的情形下，消費者是否仍然會因為其審美特征而認為具備購買價值，若仍具備銷售可能性，則可以判斷美學特征與實用功能相分離；（2）普通觀察者判斷方法，即考察在普通觀察者的腦海中該物品是否形成一種美學特征與實用功能在概念上相分離的觀念，若普通觀察者能夠產(chǎn)生這種念頭，則該美學特征可以受到版權保護，在該判斷方法中特別強調普通觀察者對物品的第一印象應為藝術感知而非實用感知，方可判斷美學特征與實用功能相分離；（3）二元判斷方法，該方法是在普通觀察者判斷方法基礎上衍生出來的，即只要是普通觀察者能夠察覺到物品的藝術部分和功能部分，無論是在同一時間或不同時間點，也無論其先后順序，均能實現(xiàn)觀念上的可分離。

2017 年，美國聯(lián)邦最高法院在“Varsity Brands公司與Star Athletica 公司拉拉隊隊服案”中，對可分離性標準給出了新的判斷方法，首先，要求實用藝術作品的美學特征能夠與實用物品分離而被獨立告知為二維或者三維的藝術作品；其次，將美學特征部分與其在物理上結合的實用物品進行假想分離；最后，判斷分離后的美學特征是否能夠獨立地以其他有形媒介如繪畫、圖形或雕塑作品存在。我國目前主流觀點為以王遷為代表的學者提出的“可替代法”判斷方法，即對于實用藝術作品若改動其美學特征的設計，影響了其使用功能的實現(xiàn)，則藝術成分與實用功能就無法在觀念上分離，反之則可分離。［2］

三、鞋服領域作品主要表現(xiàn)形式與可分離性判斷

（一）鞋服領域作品表現(xiàn)形式

鞋服的設計一般可以概括性地分為如下三個環(huán)節(jié)：1.平面設計環(huán)節(jié)，設計師將創(chuàng)作靈感轉化為由線條和色彩構成的設計圖，設計圖包括平面款式圖、效果圖等；2.打板環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)起到承上啟下的作用，將設計圖轉化分解為多張后續(xù)能夠進行縫合加工的片狀樣板圖，如衣服的前后片樣板以及鞋靴的半面板、做幫樣板、劃料樣板、里樣板等；3.成品加工環(huán)節(jié)，根據(jù)樣板圖切割面料后縫制為成衣或成鞋。因此，鞋服領域作品具體表現(xiàn)為設計圖、樣板圖以及成品，同時還涉及通過線條或者色彩在表面形成的平面圖案，以及通過鑲嵌、縫合、卡掛等方式與鞋服結合的裝飾物。

（二）平面圖案與可分離性判斷

平面圖案一般為通過線條勾勒并填充有色彩的二維平面作品，其一般通過印染等方式與鞋服結合，比較典型的如衣服上印制的圖案、鞋面上的色塊組合等，這種結合在物理上不可分割。根據(jù)“觀念上的分離標準”，平面圖案能在“理論上”與具備穿著實用功能的物理表面區(qū)分開，且有無該平面圖案或者改動該設計，均不會對穿著實用功能造成減損，因此具備可分離性。正如前文中提到的美國聯(lián)邦最高法院的“拉拉隊隊服案”，進一步佐證了平面圖案可與服裝本體相分離并進一步進行版權保護，該觀點亦是目前實務界的主流觀點。

（三）立體裝飾物與可分離性判斷

立體裝飾物通常是由金屬、石材、塑料、布料等進行加工后形成特定的空間構型，從而通過縫合、鑲嵌、膠粘等方式附于鞋服面料，與其物理上結合在一起，這些裝飾物既有起到單純美觀作用的領結、領花、掛件，也有起到輔助穿著的功能的衣服紐扣、皮帶扣等。

對于單純美觀作用的裝飾物，其與實現(xiàn)穿著功能的面料區(qū)域是可以比較明顯地分離開，并且在分離后不會對鞋服的穿著功能產(chǎn)生減損，基于“物理上的分離標準”該種立體裝飾物具有可分離性。

對于同時具備美學和輔助穿著功能的立體裝飾物，需要觀察可能具備美學特征的區(qū)域與實現(xiàn)輔助穿著功能的區(qū)域是否重疊。若物理結構上并不重疊，例如一種特殊造型的紐扣，其是將金屬裝飾部分膠粘在紐扣基座上，且金屬裝飾部分并不起固定面料作用，則基于“物理上的分離標準”可認定其具備可分離性。若物理結構上存在重疊，例如一種使得運動鞋增加彈跳能力的氣柱結構，其主要功能是增加鞋底的彈力，同時其在氣柱結構上設計了鋸齒狀結構。需觀察鋸齒狀結構的美學特征在增加彈力方面的作用，若去掉該設計將影響彈力功能的增強，則該氣柱上鋸齒狀結構的美學特征與實用功能就無法在觀念上分離，反之則可分離。

（四）鞋服設計圖、樣板圖與可分離性判斷

鞋服設計圖、樣板圖屬于二維平面作品，其實用功能是通過后續(xù)勞動者解讀圖中所包含的信息而實現(xiàn)的。鞋服設計圖、樣板圖并不具備著作權法意義上排除的實用功能，可以歸類于《著作權法》第三條第七款中的工程設計圖、產(chǎn)品設計圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品。因此，鞋服設計圖、樣板圖不存在可分離性判斷的問題。

（五）鞋服款式與可分離性判斷

鞋服款式一般指的是成品鞋服體現(xiàn)出的整體式樣。對于日常鞋服款式，創(chuàng)新較少，且功能圍繞人體穿著的舒適、保暖和耐磨。對于新潮的時裝款式以及漢服等古裝款式，乃至動漫服裝款式，通常都是為了觀賞為主，許多美學特征都與人體穿著無關。

鑒于這幾年漢服產(chǎn)業(yè)和動漫周邊產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，年輕人愿意為新穎的款式支付超額費用，因此具備版權保護的必要性。鞋服款式的可分離性判斷建議采用“普通觀察者判斷方法”，即考察普通觀察者在見到特定鞋服成品后，其第一印象是否為藝術感知而非實用感知，若為藝術感知，則判斷美學特征與實用功能相分離。采用該判斷方法有利于保護時裝、古裝、動漫服裝等高附加值產(chǎn)品，而日常鞋服款式則可以被剔除出來避免過度保護。

四、可版權性認定的判斷路徑

涉及可版權性認定問題的案件中，大部分的法院不對可分離性進行判斷或說理，而直接從獨創(chuàng)性或美學高度方面否定產(chǎn)品的可版權性。這可能是將“可分離性”“獨創(chuàng)性”和“美學高度”作為并列的作品構成要件考慮，哪個更加容易判斷就選擇哪個要件優(yōu)先進行判斷。

筆者認為，“可分離性”“獨創(chuàng)性”和“美學高度”并非完全并列關系，而是線性關系。通常，在一款目標產(chǎn)品上通常不止一個美學特征，需先歸納目標產(chǎn)品上全部的美學特征，進而針對每個美學特征判定其“可分離性”，再行判斷著作權法對作品的一般要求“獨創(chuàng)性”，最后判斷美術作品的專門要求達到一定的“美學高度”。以上任何一步?jīng)]有達到要求可終止判斷過程做出不可版權保護的結論。采用這樣的判斷路徑，可以盡量全面地觀察目標產(chǎn)品，不容易發(fā)生美學特征的遺漏。

另外，對產(chǎn)品進行可版權性的整體判斷也不太合理，因為有些產(chǎn)品上存在部分美學特征符合可版權性，而部分美學特征不符合的情況，但這時候仍有保護的必要性?？梢愿鶕?jù)最終認定可版權保護美學特征的數(shù)量、獨創(chuàng)性高度，以及這些美學特征在整體產(chǎn)品中的顯著程度，在給予禁令的基礎上，在賠償金額上進行調整。這樣一方面能夠給原創(chuàng)者最大程度的保護，另一方面，社會公眾也可以通過判決的說理部分明確知悉哪些美學特征是獲得保護的，哪些是公知公用的，有利于公眾利益的實現(xiàn)。

五、結語

雖然在2020 年第三次修正的《著作權法》中，實用藝術作品仍然沒有被列為作品，但在《著作權法（修正案草案）》（征求意見稿）中曾出現(xiàn)過實用藝術作品的表述，說明我國理論界和實務界都在努力進行探索和突破。特別是隨著我國制造業(yè)轉型升級，越來越多的自主服裝品牌涌現(xiàn)，對于鞋服領域的知識產(chǎn)權保護需求非常迫切。需要在實踐中進行進一步研究，以劃分不同部門法之間保護的側重點和邊界，使得權利人和社會公眾對權利的行使和侵權的規(guī)避具有穩(wěn)定的預期，以促進鞋服產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。