交通事故不合理用藥司法鑒定認(rèn)定分析

高公翰

河南世紀(jì)風(fēng)律師事務(wù)所，河南 許昌 461000

交通事故糾紛訴訟中，受害人住院治療期間的用藥合理性現(xiàn)在已經(jīng)成為該類裁判的爭議點，一般情況下侵權(quán)方或者其投保的保險公司為了少支付醫(yī)療費用會啟動申請用藥不合理鑒定程序。司法鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見往往成為法官裁判的依據(jù)，法官對此專門性問題的審判權(quán)完全依賴甚至讓渡給鑒定人。據(jù)學(xué)者對G 地區(qū)的調(diào)研統(tǒng)計，100%的法官對醫(yī)療損害案件的審理依賴醫(yī)療損害鑒定意見，高度依賴的比率為71.93%，中度依賴的比率為28.07%［1］，這僅是2014 年前的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2014 年以后依賴度應(yīng)該更高，類比參照，法官審理交通事故糾紛中對不合理用藥鑒定意見的依賴度至少不低于上述數(shù)據(jù)。不少法官對受害人異議和申請鑒定人出庭接受質(zhì)證都較為輕視，自由裁判幅度過大，導(dǎo)致受害人的合情合理合法的權(quán)益被鑒定意見冰凍，其實際利益得不到充分有效保障，甚至還落個借機(jī)看老病甚至訛人的壞名聲，引起當(dāng)事人心理、生理問題甚或家庭社會等諸多矛盾。

一、交通事故不合理用藥司法鑒定的特性

司法鑒定，是指在訴訟活動中司法鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識，對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動［2］。交通事故不合理用藥司法鑒定意見作為民事證據(jù)，必須具備真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性三個證據(jù)要素，而且，交通事故不合理用藥鑒定以受害人住院期間的病歷資料為鑒定主要基礎(chǔ)依據(jù)，病歷資料是醫(yī)生根據(jù)受害人的病情做的一種診療記錄，本身就是傳來證據(jù)，在傳來證據(jù)基礎(chǔ)上作出的鑒定意見，屬于雙重傳來證據(jù)，對其客觀真實性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該更加嚴(yán)格，應(yīng)適用嚴(yán)格證據(jù)規(guī)則，在與病歷資料反映的事實不一致時，應(yīng)該排除合理懷疑，否則不能予以采納。

真實性，指作為民事證據(jù)的事實材料必須是客觀存在的，也就是說，作為證據(jù)事實是以真實而非虛無的、客觀而非想象的面目出現(xiàn)于客觀世界，不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移變化，它能夠為人所認(rèn)識、理解并通過適當(dāng)形式體現(xiàn)。交通事故不合理用藥鑒定依據(jù)的基礎(chǔ)材料或者事實有：交通事故的事實、事故處理部門出具的事故責(zé)任認(rèn)定、當(dāng)事人的身份信息、住院醫(yī)療信息、出院后醫(yī)囑等等，其中關(guān)鍵的事實有用藥記錄和病情的真實性。

合法性，指作為民事案件定案依據(jù)的事實材料不得以違背法定的存在形式而展示，其獲得、提供、審查、保全、認(rèn)證、質(zhì)證等證據(jù)的適用過程和程序也不得違反法律規(guī)定。交通事故不合理用藥司法鑒定作為司法鑒定的一種具體類型，鑒定主體合法、鑒定材料合法、鑒定程序合法、鑒定步驟方法標(biāo)準(zhǔn)合法、鑒定結(jié)果合法五個方面必須符合法律規(guī)定。具體到每個案件，應(yīng)該由法院委托合格的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定機(jī)構(gòu)指派合格的鑒定工作人員、嚴(yán)格依據(jù)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)格遵守鑒定程序、作出合理的解釋并出具鑒定意見。任何一個步驟出現(xiàn)違法，該鑒定意見證明力就會弱化甚至被棄用。

關(guān)聯(lián)性，指具體案件的證據(jù)必須與該案件的待證事實之間有內(nèi)在的體現(xiàn)與被體現(xiàn)的聯(lián)系。就交通事故不合理醫(yī)療費而言，其形成原因也很多，有當(dāng)事人自身客觀原因引起的，有當(dāng)事人自身主觀原因引起的，也有診療單位或醫(yī)護(hù)人員客觀治療水平或者用藥方案引起的，也有診療單位或者醫(yī)護(hù)人員為了盈利主觀故意引起的，還有可能是案外人或者行政干預(yù)等因素引起的。表現(xiàn)形式有小傷大養(yǎng)，故意延長治療擴(kuò)大醫(yī)療費用；用藥不合理，輔助器具費用過高；“搭車”治療及用藥，陳年老病一塊治；不遵醫(yī)囑擅自轉(zhuǎn)院，擴(kuò)大不合理開支。

《司法部關(guān)于印發(fā)〈法醫(yī)類司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定〉的通知》指明，人身損害休息（誤工）期、護(hù)理期、營養(yǎng)期的鑒定包含在法醫(yī)臨床鑒定之中，用藥合理性包含在診療合理性的應(yīng)有之義中，不合理用藥鑒定意見的鑒定人必須具備法醫(yī)臨床鑒定醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格。其中，該通知對于鑒定意見特別是關(guān)于“鑒定過程”的部分，尤其強(qiáng)調(diào)不合理用藥鑒定意見要求有良好的用詞縝密性、依據(jù)科學(xué)性、說理邏輯性，但是現(xiàn)實實踐中，不合理用藥鑒定意見的用詞縝密性、依據(jù)科學(xué)性、說理邏輯性很難達(dá)到讓當(dāng)事人心服口服的程度，甚至粗制濫造，前后矛盾，鑒定人員主觀因素成為鑒定意見的主要依據(jù)。如果鑒定意見說理不充分，容易造成當(dāng)事人誤解和歧義，也說明鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人未盡到忠誠履職義務(wù)，鑒定意見證明力自然弱化，更無法排除合理懷疑。

實踐中，不合理用藥鑒定意見的說理不夠充分，如，河南省X 市W 區(qū)人民法院民事判決書（（2021）豫1002 民初5241 號）判決依據(jù)的X 市某某司法鑒定所作出的司鑒所鑒定意見書，第三項結(jié)論“被鑒定人使用的中藥硬膏熱帖敷治療和穴位貼敷治療不屬于治療外傷，可以認(rèn)定為不合理用藥”，該意見沒有詳細(xì)陳述分析其鑒定結(jié)論理由，簡單地以該種治療方式不適用于治療外傷，就認(rèn)為是不合理用藥。該案中，傷者腦震蕩，多處軟組織損傷，外傷這個用詞與住院期間的病情用詞內(nèi)涵和外延均不對應(yīng)，軟組織損傷也是外傷的一種，醫(yī)院使用的中藥硬膏熱貼敷治療和穴位貼敷功能是消腫止痛，活血化瘀，肯定是對癥治療，該鑒定意見明顯有問題，邏輯分析不切實際，不應(yīng)該采用。另外一個案例，T 市T 區(qū)人民法院民事判決書（（2014）泰山商初字第30 號）認(rèn)定，原、被告之間形成醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，被告應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的病情使用藥物并按照正確的方法、手段為原告提供醫(yī)療服務(wù)。但是根據(jù)T 市某某司法鑒定所鑒定意見書以及（（2012）泰山民初字第1556 號）民事判決書，根據(jù)藥物奧扎格雷鈉適應(yīng)癥為治療急性血栓性腦梗死和腦梗死所伴隨的運(yùn)動障礙，而認(rèn)定原告張某某因交通事故受傷住院期間所用藥物奧扎格雷鈉為不合理用藥，所以醫(yī)院應(yīng)賠償錯誤治療造成的不應(yīng)有支出。該判決書說理分析透徹到位，足以服眾，也為受侵害人尋求救濟(jì)提供了強(qiáng)有力的支撐。顯然這個案件的起因是加害方不愿意賠償相關(guān)費用，但受害方無辜承擔(dān)意外的醫(yī)療費用，顯然不公，受害方不得不起訴治療機(jī)構(gòu)以維護(hù)自己的合法權(quán)益。在這里，加害方也是受損失方，因為不合理用藥是治療機(jī)構(gòu)過錯造成的。能否進(jìn)一步探究，加害方能否直接起訴治療機(jī)構(gòu)以公平承擔(dān)責(zé)任和損失，此類案件讓受害方夾在中間兩頭受氣也是不公平的一種表現(xiàn)。

二、交通事故不合理用藥司法鑒定必須嚴(yán)格遵守法律具體規(guī)定

訴訟制度是司法鑒定存在的前提，司法鑒定作為司法制度的重要組成部分，其科學(xué)與否是衡量訴訟立法完備程度的重要標(biāo)志之一［3］?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》等審判機(jī)關(guān)審理交通事故不合理用藥鑒定意見應(yīng)適用的規(guī)范性文件，對司法鑒定的發(fā)起、過程、認(rèn)定均有明確具體規(guī)定。

目前，我國法律還沒有制定不合理用藥的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定人員一般參照公安部發(fā)布的《GA/T1193-2014 人身損害誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》進(jìn)行鑒定，不能閉門造車，自以為是。因為“鑒定錯了，裁判就會發(fā)生錯誤”“而他們的錯誤將帶來嚴(yán)重后果”［4］。只有經(jīng)過案件的審理過程再檢驗，鑒定意見才能認(rèn)定其是否正確，可否采用，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，應(yīng)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證計算所產(chǎn)生的醫(yī)藥費。鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見后，審判人員應(yīng)根據(jù)上述證據(jù)，結(jié)合案情加以審查，審查的內(nèi)容主要應(yīng)包括：鑒定材料真實、完整性審查，醫(yī)療相關(guān)性審查，醫(yī)療合理性審查，把醫(yī)院治療用藥證明材料和鑒定意見進(jìn)行詳細(xì)認(rèn)真對比審查，盡量避免以鑒代審。不合理用藥司法鑒定意見作為一種有具體目標(biāo)方向的證據(jù)，審判人員應(yīng)“審查評判獲準(zhǔn)進(jìn)入訴訟程序的證據(jù)是否真實可靠，是否具有充分證明案件事實的證據(jù)價值，是否足以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”［5］。

《GA/T1193-2014 人身損害誤工期、護(hù)理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》的出臺，確實為糾紛當(dāng)事人尋求公平公正救濟(jì)提供了一個途徑，但是，從交通事故受害人方面看來，被動接受加害方進(jìn)行三期鑒定卻是一種不合情理的“災(zāi)難”。因為從事理原點分析，受害人無法選定醫(yī)院、無法選定醫(yī)生、無法選定鑒定人員、無法決定病情走向，因為住院長短、陪護(hù)人員安排、用藥不確定性承擔(dān)因此造成的無法預(yù)測的風(fēng)險，實在無法讓人接受。對加害人和保險公司來說，申請三期鑒定成為他們的減損手段，動輒申請鑒定，拖延支付醫(yī)療費用，甚至與鑒定機(jī)構(gòu)串通，錯誤鑒定，損害受害人利益。對裁判法官而言，因為有第三方合法機(jī)構(gòu)的鑒定意見，一般都會采納，但卻把病歷放到一邊，這種用傳來證據(jù)進(jìn)行裁判的做法，違背了直接證據(jù)證明力強(qiáng)于傳來證據(jù)的法理。其他弊端，無法全部探究。筆者認(rèn)為對于采用該規(guī)范的條件應(yīng)該有更加明確的法律規(guī)定。

三、交通事故不合理用藥司法鑒定之以鑒代審問題及解決途徑

以鑒代審是不合理用藥鑒定意見認(rèn)定中存在的突出問題。表現(xiàn)形式有：完全的以鑒代審，不予審查質(zhì)證，完全采納鑒定意見；不完全的以鑒代審，對鑒定意見在彈性范圍內(nèi)作不痛不癢的少許調(diào)整，幾乎完全采納鑒定意見。糾紛能否得到公平、公正、及時的解決取決于不合理用藥鑒定意見的審查認(rèn)定，促使?fàn)幵V雙方息訴服判，讓涉案主體真切感受到司法的公平正義，法院應(yīng)嚴(yán)格審查裁判，減少當(dāng)時的重復(fù)訴訟上訪，減少當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)和心理挫傷，以免損害司法公信力。

首先，解決以鑒代審問題，必須讓審判人員充分行使法律賦予的權(quán)力，回歸法官自由心證之本位思維，對證據(jù)的取舍、評價以及事實的認(rèn)定，其他任何機(jī)關(guān)和法律法規(guī)原則上不預(yù)先規(guī)定和暗示，而是交給審判法官自由判斷的原則、習(xí)慣或者制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律規(guī)定，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力和證明力大小進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！憋@然，這一規(guī)定在證據(jù)判斷方面采納了現(xiàn)代自由心證原則。2019 年底頒布的《最高人民法院關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》第八十五條原封不動地保留了2001 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條的內(nèi)容。審判人員在庭審中對用藥合理性鑒定意見要做進(jìn)一步的審查認(rèn)證，不可偏聽偏信，給當(dāng)事人合理分配舉證責(zé)任，充分發(fā)揮治療醫(yī)院方作證的作用。因為當(dāng)事人之間存在著嚴(yán)重的醫(yī)療信息不對稱，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的答辯和舉證材料對于正確認(rèn)定鑒定意見和分析不合理醫(yī)療費具有重要作用，在對爭議較大的不合理醫(yī)療費的審查過程中，法院可依當(dāng)事人申請通知醫(yī)院作為證人到庭參加訴訟，由醫(yī)方就其用藥合理性進(jìn)行詳細(xì)的解釋和陳述，鑒定機(jī)構(gòu)同時對醫(yī)方解釋和陳述進(jìn)行分析，當(dāng)場質(zhì)證，供法官結(jié)合具體案情審查認(rèn)定。

其次，具體案件審理中，治療醫(yī)院的主治醫(yī)生絕大部分不會出庭和鑒定人員對質(zhì)，因為鑒定人員往往都是當(dāng)?shù)氐尼t(yī)院醫(yī)生，他們是同行，低頭不見抬頭見。甚至“今天你是鑒定人員，我是主治醫(yī)生，明天你是主治醫(yī)生，我是鑒定人員”，執(zhí)業(yè)關(guān)系、空間、時間都相對固化，相互之間惺惺相惜。很難對糾紛中的同行、朋友、熟人的不同觀點和看法作出公平和強(qiáng)有力的分析辯解，最終導(dǎo)致糾紛解決中二次受害的還是交通事故中的受害人。另外，鑒定費用、證人出庭費用等都增加了不必要的成本，因此給受害人造成的精神創(chuàng)傷更是無法計算?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（2017 年修正版）第七十八條和第七十九條對相關(guān)鑒定程序、質(zhì)證程序做了嚴(yán)格規(guī)定，使當(dāng)事人雙方證人（包括專家證人）以及鑒定人互相質(zhì)證，法庭通過庭審辯論質(zhì)證環(huán)節(jié)對鑒定意見進(jìn)行分析甄別采納，依法合理裁判。

最后，當(dāng)事人應(yīng)該遵循誠信原則?！吨腥A人民共和國民法典》第七條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。交通事故中，各方當(dāng)事人都應(yīng)該遵從誠信原則，維護(hù)自己的合法權(quán)益。法官在審查相關(guān)證據(jù)時，應(yīng)動態(tài)審查在診療過程中受害人的主觀意志，如果經(jīng)醫(yī)生釋明，受害人堅持治療非案涉侵權(quán)行為造成病癥的用藥可以認(rèn)定為不合理用藥，如果醫(yī)生認(rèn)為由各種病情有關(guān)聯(lián)性，不治療非案涉侵權(quán)行為直接導(dǎo)致的病情不足以維護(hù)病人的身體安全，該用藥也應(yīng)認(rèn)定為合理用藥。例如，有椎間盤突出的受害人住院后，在前期穩(wěn)定病情的治療中，醫(yī)生治療椎間盤突出的診療費用應(yīng)該認(rèn)定為合理診療費用，病情穩(wěn)定后，繼續(xù)治療椎間盤突出的診療費用應(yīng)該由受害人自己承擔(dān)。

四、結(jié)語

只有當(dāng)事人遵循誠信原則主張權(quán)利承擔(dān)義務(wù)，鑒定人嚴(yán)格按照司法鑒定規(guī)范出具鑒定意見，強(qiáng)化鑒定人和醫(yī)院或?qū)＜易C人之間的辯論質(zhì)證，審判人員遵循自由心證原則裁判，交通事故不合理用藥司法鑒定才能實現(xiàn)其應(yīng)有價值作用。