法院自由裁量視角下的證明責任分配問題

宋 寧

青島科技大學，山東 青島 266061

舉證是民事訴訟的核心程序，因此舉證責任的分配制度也是民事審判制度的核心。民事訴訟要求法院在認定案件事實、厘清客觀關系的基礎上正確適用法律，可見正確的法律判斷來源于正確的事實判斷，因此認定事實是民事訴訟活動的重心。由于法院對于案件事實認定的時間必然滯后于事實的發(fā)生，對于已發(fā)生事實進行認定就需要通過事實發(fā)生過程中的痕跡，即證據(jù)來最大程度還原事實，查清事實。但訴訟雙方當事人對于爭議事實持有相反意見，此時雙方當事人的舉證對于事實判斷就尤為重要。如何在當事人之間分配舉證責任，即確定舉證責任的分配，是對證據(jù)所證明的事實作出判斷的基礎和前提，必須優(yōu)先得到明確，因為這不僅會直接影響整個民事訴訟程序，還會讓訴訟雙方當事人的民事訴訟目的實現(xiàn)壓力失衡。

雖然我國訴訟法體系中有關于舉證責任分配的規(guī)定，但對于舉證責任的分配規(guī)則既不清楚更不全面，由此導致操作性不強。本文在梳理舉證責任分配相關理論及現(xiàn)狀調研的基礎上，探討我國的民事訴訟舉證責任分配制度的完善。

一、舉證責任及其分配制度概述

（一）舉證責任概述

在大陸法系與英美法系中，對舉證責任的界定不盡相同。大陸法系國家對證明責任概念的研究發(fā)展軌跡基本一致：證明責任的內涵由單一的主觀證明責任發(fā)展為具有主觀和客觀證明責任兩層，再到客觀的證明責任并繼續(xù)探討具體與抽象舉證責任。英美法系國家對證明責任的界定包含兩部分：一是提供證據(jù)的責任，二是說服的責任。首先，當事人通過提供初步證據(jù)，使得審判法官相信其主張及陳述的內容，以此來完成初步的證明責任；其次，陪審團取代法官作為事實判斷的主體，則由當事人承擔其說服陪審團肯定其主張的責任，即說服的責任。

中華人民共和國成立后受蘇聯(lián)法學理論及法律制度的影響，我國對舉證責任的定義就是當事人向法院提供證據(jù)的責任。至20 世紀90 年代，將證明責任表述為“在事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官因不得拒絕裁判而采用的處理案件方法”。［1］

（二）舉證責任分配概述

舉證責任分配指的是依據(jù)分配規(guī)則，要求各方當事人承擔一定舉證責任。其目的在于查清某一事實是否存在或某一項主張是否真實，因此，如何分配舉證責任直接關系到各方當事人的訴訟利益能否得到保護以及訴訟結果是否公正客觀。

明確作為裁判基礎的事實關系是否真實存在，是法院對某一糾紛做出裁決首先要解決的問題，這是作出法律判斷，適用法律作出裁判的前提和基礎。法官的職責決定了法官既不可以依據(jù)不清楚的事實作出裁判，更不能因事實存在模糊而拒絕作出裁判。訴訟事實足以明確指的是現(xiàn)有證據(jù)足以使得法官對案件事實作出判斷，進而作出認定，此時就不會存在事實不清、無法判斷的情況。如果現(xiàn)有證據(jù)不足以達到讓法官作出判斷的程度，就會導致訴訟事實處于一種模糊不確定的狀態(tài)。

因為法官不能以事實模糊為由拒絕裁判，所以，在這種情況出現(xiàn)時，就需要舉證責任機制來化解矛盾。目前，完成舉證責任包括兩方面，一是明確舉證責任是什么，二是由哪一方完成證明義務，當不能完成時承擔不利的后果?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）秉承“誰主張誰舉證”的原則，但為了最大程度實現(xiàn)訴訟效益，同時肅清違法行為，更好地定分止爭，在立法上賦予了法官一定的權限，使得其可以在法律體系下對舉證責任進行調整。

二、舉證責任分配的發(fā)展

（一）初期的舉證責任分配原則

古羅馬的《十二銅表法》是最早具有舉證責任以及舉證責任分配要求的成文法，但由于處于法治發(fā)展的初期，對于舉證責任的討論尚不充分，因此該法中并沒有界定何為舉證責任，更沒有具體解釋或列舉適用情形。但不可否認的是，其奠定了大陸法系的證明責任分配學說的基礎。

（二）近代的舉證責任分配原則

以作為德國為例，其法律理論成果是當時的代表，主要有法律要件分類說和法規(guī)分類說。前者要求對事實予以證明，反之應對存在權利應當受限或滅失的事實承擔舉證的責任。后者是從法律規(guī)定本身出發(fā)，要求當事人對法律規(guī)定的要件承擔舉證責任。對方持否定意見時，由其承擔舉證責任。

（三）當代的舉證責任分配原則

隨著社會的發(fā)展，更多的案件需要根據(jù)其情況作出針對性的舉證責任分配，在此情況下產(chǎn)生了三種主要的舉證責任分配學說：一是危險領域說，被害人對其在事實上或者法律上可以支配的領域不承擔舉證責任；二是蓋然性說，如果現(xiàn)有事實處于不能認定的模糊狀態(tài)，則推定事實發(fā)生，由反駁的一方承擔不利后果；三是損害歸屬說，該學說主張綜合判斷訴訟情況，把握立法意圖，合理分配舉證責任。

三、舉證責任的基本原則

現(xiàn)代民事訴訟中的對抗性愈發(fā)明顯，且案件日益復雜，很難通過一套完美的分配機制來徹底實現(xiàn)公平分配舉證責任，因此，對于各種學說要選擇其中合理的部分，抽象出其中的若干共通原則，予以探索。只將舉證責任分為有或無的粗暴的劃分方式是被現(xiàn)代理論所否定的，在當事人都存在舉證責任時，舉證順序的確定就應當根據(jù)雙方舉證責任的大小來確定。綜合考慮各種因素，在分配舉證責任時有以下四種重要原則應當遵循：公平原則、便利原則、利益原則、平衡原則。

（一）公平原則

舉證責任分配是否公平，直接決定了舉證責任的分配規(guī)則是否合理，并影響著裁判的公正性，因此可以說，公平原則是舉證責任分配的根本原則，我國民事訴訟原則中“誰主張誰舉證”就是該原則的主要表現(xiàn)。具體內涵為：除法定的免除舉證責任情形外，無論當事人在客觀因素方面具有何種差異，都應當對自己主張的事實承擔舉證責任，無論主張的內容積極或消極，內部或外部。這也是民事訴訟舉證的基本原則。

（二）便利原則

法律不能強人所難，不同法律關系的當事人，具備的客觀條件不同，其舉證的便利性也不同，為了避免這種客觀因素造成的舉證責任分配的不合理，就需要在衡量各方舉證便利性的情況后對舉證責任的分配做出調整。其主要內容為：以公平原則為基準；如果一方當事人對某些事實的舉證相對于另一方當事人更加便利，則應當加重其舉證責任；但也要依照法律規(guī)定確定舉證的便利程度，特殊情況下也可由法院自由裁量。

（三）利益原則

當事人提起訴訟的目的大多是實現(xiàn)其訴訟利益，因此當事人只選擇對自己有利的事實進行舉證，是合理的。其內容包括：一當事人可僅選擇對符合自身利益的事實舉證；二不得強求當事人對所有事實承擔舉證責任。但《民事訴訟法》中也規(guī)定只能由對方提供證據(jù)的例外情況出現(xiàn)時，要求對方承擔舉證責任。在這種情況下，法院一方面維護了案件的實體正義，另一方面也保障了當事人履行舉證責任的能力。這與利益原則并不相違背［2］。

（四）平衡原則

該原則指的是在充分考慮各種因素，衡量雙方舉證條件的情況下，綜合判斷各方舉證責任的大小，合理安排舉證責任的順序，相對均衡地分配舉證責任。適用該原則的目的不在于傾向哪一方的主張，而是致力于查清案件事實，避免錯誤裁判。

四、我國民事訴訟舉證責任分配的現(xiàn)狀

（一）一般原則

我國民事訴訟法體系中最明顯的分配原則是誰主張，則誰舉證，即各方當事人對自己的主張承擔舉證責任。這是我國舉證責任分配的基本原則，對于案情簡單的案件可以做出公平的舉證責任分配。但該規(guī)則的單一性，不能滿足特殊類案件的處理要求。我國通常主張法律要件分類說，同時，合同糾紛案件、代理權糾紛案件的舉證責任分配還在證據(jù)規(guī)則的相關法規(guī)中做了特殊調整。

（二）例外規(guī)定與司法實踐

上述一般規(guī)則僅適用于雙方當事人社會屬性、資源相當?shù)囊话阍V訟案件，由于特殊案件中雙方當事人舉證的難易程度不同，綜合訴訟當事人各方舉證條件，立法者對特殊案件作出了例外的規(guī)定。主要為舉證責任的倒置和免除舉證責任兩種。

舉證責任倒置，是指先由被告就其已履行某項義務或原告不具有某項權利進行舉證。實踐中，審判法官都依照法律明確規(guī)定的分配規(guī)則或法律規(guī)定背后隱含的舉證規(guī)則分配舉證責任。例如在近些年經(jīng)常發(fā)生的高空拋物致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害的案件等，值得一提的是，最高人民法院在2001 年12 月6 日通過的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）第四條中，明確規(guī)定了舉證責任倒置的八種情形。但該條司法解釋隨著2019 年12 月25 日通過的《最高人民法院關于修改〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》已經(jīng)失效。同時，我國《民事訴訟法》及其解釋均未明確規(guī)定舉證責任倒置的情形。因此舉證責任倒置的情形需要依據(jù)法律構成要件進行進一步分析。

根據(jù)有關的法律規(guī)定，舉證責任免除的情形包括三種：眾所周知的事實、根據(jù)已知事實必然推定的事實、經(jīng)過公證的事實、當事人沒有爭議的事實。因為上述事實無需舉證人民法院也可以查明，無需浪費精力。

五、人民法院行使自有裁量權分配舉證責任的現(xiàn)狀

在審判實踐中，往往還存在一種特殊情況，既不能以一般原則分配舉證責任，也不符合特殊的情形，為此，我國民事訴訟法體系中設立了法官可以依據(jù)誠實信用原則，對于舉證責任的分配進行自由裁量的規(guī)定，2001 年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條有明確規(guī)定，但2019 年《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》修訂時沒有保留該條款?？梢钥闯觯⒎▽用嫔鲜强隙伺e證責任分配的法定性，即通過實體法律規(guī)范來足以解決絕大部分舉證責任的分配問題，只有在極少數(shù)情況下，為了保證裁判結果的公正性才允許法官行使自由裁量權分配舉證責任，該自由裁量也必須以誠實信用原則、公平原則等為限度。

通過調研數(shù)百份裁判文書，本文認為，關于法官行使自由裁量權分配舉證責任具有以下特點：一是適用誠實信用原則進行舉證責任分配具有普遍性。其涉案類型幾乎囊括了所有民事糾紛的類型、呈明顯的逐年上升趨勢且已經(jīng)適用到了各個審判程序。二是濫用“自由裁量條款”的情況日益嚴重。包括：一審法院濫用該條款，導致二審、再審率高；當事人濫用該條款作為上訴和抗辯理由，導致二審、再審率高；該條款釋義不明導致審判實踐中隨意適用。

六、人民法院進行舉證責任分配的完善

首先需要肯定在舉證責任分配方面賦予法官自由裁量權的合理性。由于受到時代現(xiàn)狀、認知水平、條文規(guī)范形式的各種限制，現(xiàn)有規(guī)定不可能將現(xiàn)實生活中發(fā)生的各類案件囊括其中，更不可能有針對性地一一列舉，而社會生活的復雜性必然產(chǎn)生各種復雜的法律關系。因此，為了盡可能減少這種局限性的影響，在舉證責任分配的過程中賦予法官一定的自由裁量權，是非常有必要的。汲取過去教訓，對該權利的完善可從如下方面入手：

（一）明確法官適用自由裁量權的依據(jù)

第一，誠信原則作為法官行使自由裁量權的理論依據(jù)，以道義衡平原則為基礎，具有抽象、概括性質，涵蓋范圍極廣［3］。誠實信用原則是我國民事訴訟法的基本原則，是處理一切民事訴訟的基石，其之所以作為一項原則就是因為其囊括了所有的民事訴訟，是法官靠近事實的核心所在，但又因為其具抽象性，已經(jīng)超出了一般規(guī)定的范圍，也需要法官對適用的必要性作出具體判斷。第二，要遵循經(jīng)驗法則，也就是要求法官將日常生產(chǎn)、生活中所經(jīng)歷的、總結的具有普適性的規(guī)律運用到認定事實的過程中。但這種經(jīng)驗是具有相對性的。第三，關于舉證能力的大小原則，準確把握這種差異是合理分配舉證責任的關鍵所在，因為，即使民事訴訟中各方當事人訴訟地位及權利平等，但各方當事人的社會屬性并不一致導致其舉證的能力有所區(qū)別。

（二）明確限制法官適用自由裁量權的條件

第一，以法律規(guī)定或法律規(guī)定意圖范圍內確定舉證責任為原則，以自由裁量分配為例外。依照法律規(guī)定的分配原則分配舉證責任是法治的基本要求，也是立法者的根本意圖，在此情況下應嚴格依規(guī)定分配舉證責任，只有在適用一般規(guī)則顯失公平時，才可運用自由裁量分配舉證責任，用以平衡各方責任。第二，甄別舉證責任分配問題，法律及司法解釋對舉證責任沒有明確的情況下，應當首先探究立法本意，結合本意推導到具有普適性的分配原則。第三，法官適用自由裁量權分配舉證責任的時間應當在完成一般舉證質證之后。庭審能夠查清認定的事實已經(jīng)完成了證明，無需浪費精力，法官運用自由裁量分配舉證責任進而做出判決的前提是案件事實仍處于真?zhèn)尾幻鞯哪：隣顟B(tài)。

七、結語

舉證責任的分配問題事關當事人的訴訟利益，對于訴訟結果往往會產(chǎn)生巨大影響，是司法實踐中一個至關重要的問題。我國也要不斷完善相應法律和法規(guī)，為法官提供更合理的調查思路，認定正確事實，保證司法公正，保護當事人的合法權益。