我國自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度創(chuàng)新探索及路徑優(yōu)化*

陳燦祁

(湘潭大學 法學院,湖南 湘潭 411105)

建立自由貿易試驗區(qū)是黨中央、國務院作出的重大決策,是新時代推進改革開放的戰(zhàn)略舉措。2021年7月,習近平總書記主持召開中央全面深化改革委員會第二十次會議提出,“要圍繞實行高水平對外開放……對標高標準國際經貿規(guī)則,積極推動制度創(chuàng)新,以更大力度謀劃和推進自由貿易試驗區(qū)高質量發(fā)展”。在自貿區(qū)(港)強化公平競爭審查制度實施,營造公平統(tǒng)一高效的市場環(huán)境,對構建新發(fā)展格局、促進自貿區(qū)(港)高質量發(fā)展具有重要意義?？v觀自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度實施情況,盡管部分自貿區(qū)(港)進行了制度創(chuàng)新的有益探索,但實踐中較為突出的問題如自我審查模式監(jiān)督機制不夠健全、產業(yè)政策審查機制與審查目標之間契合度不夠等并未得到解決?；诖?本文擬對自貿區(qū)(港)的制度創(chuàng)新實踐與進一步深化公平競爭審查制度創(chuàng)新的現(xiàn)實阻礙進行分析,并在此基礎上對完善自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度的具體路徑進行研究。

一、我國自貿區(qū)(港)強化公平競爭審查制度實施的重要意義

公平競爭審查制度,是在競爭政策逐步確立的基礎上,通過約束政府行為,對政府干預經濟的各項政策措施依據(jù)是否影響市場公平競爭的標準予以分析、評價和審查,從而保障市場配置資源的決定性作用得到充分發(fā)揮。公平競爭審查制度的內涵與我國自貿區(qū)(港)建設目標高度契合,公平競爭審查制度的落實是我國自貿區(qū)(港)建設題中應有之義,公平競爭審查制度的強化甚至影響著我國自貿區(qū)(港)建設的成績[1]37-44。正因如此,海南自貿港出臺了《海南自由貿易港公平競爭條例》,致力于規(guī)范自貿港公平競爭制度,積極促進營商環(huán)境市場化、法治化,而《中國(湖南)自由貿易試驗區(qū)總體方案》將“開展強化競爭政策實施試點,創(chuàng)造公平競爭市場環(huán)境”作為湖南自貿區(qū)落實新發(fā)展格局、激發(fā)新發(fā)展活力的重要任務。具有“制度創(chuàng)新高地”定位的自貿區(qū)(港),正是對公平競爭審查制度進行制度創(chuàng)新的最佳場域,自貿區(qū)(港)強化公平競爭審查制度實施具有重要意義。

(一)以強化公平競爭審查制度實施助推自貿區(qū)(港)經濟高質量發(fā)展

自貿區(qū)(港)設立的核心目標之一是推進市場進一步開放,通過不斷發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用,更好發(fā)揮政府作用,提升中國開放型經濟發(fā)展水平,實現(xiàn)經濟高質量發(fā)展。而公平競爭審查制度的深入落實與強化實施,對于維護自貿區(qū)(港)內的自由公平競爭秩序,促進自貿區(qū)高質量發(fā)展具有重要意義。在自貿區(qū)(港)內強化公平競爭審查制度實施,一方面,從激發(fā)市場主體活力的維度出發(fā),有助于自貿區(qū)(港)內市場資源配置功能的有效發(fā)揮,保障區(qū)域內資源得以高效配置與自由流動,有利于提高企業(yè)的創(chuàng)新能力,增強市場創(chuàng)新活力,進而推動經濟高質量發(fā)展;另一方面,從規(guī)制政府行為的維度出發(fā),在自貿區(qū)(港)內強化公平競爭審查制度,有利于從根本上防范自貿區(qū)(港)出臺限制市場競爭的各類政策措施等來干預市場正常運轉,從而減少政府對市場的不當干預,為市場經濟發(fā)展提供制度保障。

(二)以公平競爭審查制度創(chuàng)新推動自貿區(qū)(港)營商環(huán)境優(yōu)化

習近平總書記多次強調,“加快轉變政府職能,加快打造市場化、法治化、國際化營商環(huán)境,打破行業(yè)壟斷和地方保護,打通經濟循環(huán)堵點,推動形成全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系?！盵2]12公平競爭審查制度的有效實施,有助于營造自貿區(qū)(港)的法治化、國際化、便利化營商環(huán)境,優(yōu)化創(chuàng)新環(huán)境。其一,維護市場的公平競爭,是優(yōu)化營商環(huán)境的內在要求[3]129-138。根據(jù)世界銀行發(fā)布的《營商環(huán)境報告》的規(guī)定,優(yōu)化營商環(huán)境的目標為“公開透明、公平競爭、穩(wěn)定可預期以及有效保護知識產權”,而在評估經濟體營商環(huán)境指數(shù)與排名時,也將政府的監(jiān)管制度是否影響市場主體的公平競爭作為重要評價指標。公平競爭審查制度旨在保障市場主體的公平競爭,創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境,這與優(yōu)化營商環(huán)境的目標具有高度一致性。其二,落實公平競爭審查制度是實現(xiàn)營商環(huán)境優(yōu)化的重要路徑。營造市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境,要求加快政府職能轉變,進一步深化簡政放權,禁止設置歧視性、不合理的市場準入和退出條件或設置沒有法律法規(guī)依據(jù)的審批或事前審查程序等減損市場主體合法權益的“越位”“錯位”行為。通過開展公平競爭評估,將公平競爭審查機制全面嵌入政策文件的制定過程,從事前程序對政府“越位”“錯位”行為進行糾偏,及時制止不符合“對外開放”“放管服”要求的政策文件出臺,發(fā)揮公平競爭審查評估激發(fā)市場主體活力、優(yōu)化市場資源配置、優(yōu)化營商環(huán)境的杠桿作用。

(三)公平競爭審查制度創(chuàng)新有助于自貿區(qū)(港)實現(xiàn)高水平對外開放,促進雙循環(huán)格局構建

作為高水平開放的“試驗田”,自貿區(qū)(港)積極探索高水平開放、踐行中國倡導的國際經貿規(guī)則、摸索政府監(jiān)管新方式,為全國改革推進提供可復制、可推廣的經驗。在雙循環(huán)新發(fā)展格局視域下,自貿區(qū)不僅是驅動國內經濟高質量循環(huán)的改革試驗田和有力抓手,也是國內發(fā)展參與國際大循環(huán)的開放橋頭堡和重要窗口,在鏈接國內國際雙循環(huán)過程中發(fā)揮著重要的關鍵樞紐作用,也是促進我國市場規(guī)則對接國際高標準市場規(guī)則的重要載體。[4]37-48對外開放是實現(xiàn)雙循環(huán)良好運作的關鍵,實行高水平對外開放,建設更高水平開放型經濟新體制,是構筑國家競爭新優(yōu)勢的戰(zhàn)略考慮。營造公平便利的準入環(huán)境,完善公平競爭制度,實現(xiàn)各類市場主體平等進入市場,正是落實自貿區(qū)“實現(xiàn)更高水平開放”目標的重要路徑。保障各類市場主體平等進入市場是貫徹公平競爭的基本要求,即外企與內企、國企與私企都可以進行公平競爭,任何一方都不會因自身企業(yè)的性質特征獲得優(yōu)待,特別是同等條件下國企不得享有比其他市場競爭者更為優(yōu)惠的待遇。自貿區(qū)(港)落實公平競爭審查制度,具體規(guī)定各項保障公平競爭的措施,這既是我國強化公平競爭政策實施,深化競爭領域國際合作的產物,也是自貿區(qū)(港)進一步擴大開放所需。

綜上所述,在自貿區(qū)(港)內落實公平競爭審查制度,進一步強化競爭政策基礎地位,維護統(tǒng)一大市場建設和公平競爭市場環(huán)境,對于優(yōu)化市場化、法治化、國際化的營商環(huán)境,進一步深化對外開放,實施更大范圍、更寬領域、更深層次的對外開放,進而推動經濟高質量發(fā)展具有重要意義。

二、我國自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度的實踐探索

在自貿區(qū)(港)政策和立法層面,不少法律規(guī)定或政策設計都與公平競爭審查制度創(chuàng)新緊密相關。著眼于各自貿區(qū)(港)的條例文本,在我國各地自貿區(qū)(港)條例及總體規(guī)劃之中,均包含倡導“公平競爭”價值的相關條款。例如,《海南自由貿易港公平競爭條例》作為全國首部公平競爭整體性地方法規(guī),以設立專門性地方法規(guī)的方式推進公平競爭制度集成創(chuàng)新。此外,其他自貿區(qū)(港)也將放寬市場準入營造公平競爭環(huán)境,進一步健全、落實公平競爭審查制度的要求直接寫入自貿區(qū)(港)整體工作方案或條例之中。如《中國(湖南)自由貿易試驗區(qū)總體方案》明確將“開展強化競爭政策實施試點,創(chuàng)造公平競爭制度環(huán)境”作為全面落實新發(fā)展格局、深化改革激發(fā)新活力的主要措施。從目前自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度創(chuàng)新的探索實踐來看,制度創(chuàng)新主要體現(xiàn)在創(chuàng)新審查模式、優(yōu)化審查標準以及強化制度的剛性約束方面。

(一)摸索公平競爭審查模式創(chuàng)新

我國公平競爭審查制度自2016年確立以來一直采用的是以政策制定機關為主的自我審查模式,但自我審查模式存在著固有的缺陷與弊端。在自我審查模式之下,存在由政策制定機關的具體業(yè)務機構負責審查,也可以采取內部特定機構統(tǒng)一審查或者由具體業(yè)務機構初審后提交特定機構復核等方式。同樣,清理模式中也存在特定機構統(tǒng)一清理或是由具體業(yè)務機構提出清理意見再交由特定部門匯總處理的情形,這容易造成在修訂、廢止妨礙市場公平競爭的政策措施時主體過于分散、混亂,責任追究主體也不明晰。因而,自貿區(qū)(港)結合自身的現(xiàn)實需求與制度創(chuàng)新高地優(yōu)勢,積極摸索公平競爭審查模式的創(chuàng)新路徑。目前,多數(shù)自貿區(qū)(港)進行公平競爭審查制度創(chuàng)新時,充分發(fā)揮先行先試的區(qū)域優(yōu)勢,脫離了“誰起草,誰審查”的單一審查模式,轉而采取起草機構與審查機構相分離的模式,即內部特定機構統(tǒng)一審查或者由具體業(yè)務機構初審后提交特定機構復核等方式。海南省自貿區(qū)在《海南自由貿易港公平競爭審查制度實施辦法(暫行)》中規(guī)定采用內部特定機構統(tǒng)一審查機制,青島自貿區(qū)同樣在探索內部特定機構統(tǒng)一審查機制,湖南自貿區(qū)也規(guī)定了采用起草機構初審,復核機構復審的模式,但并未具體落實到特定的業(yè)務部門。自貿區(qū)(港)采用由內部特定機構統(tǒng)一審查的模式可以在一定程度上解決自我審查標準不統(tǒng)一、審查質量不高等實際問題,切實提高公平競爭審查工作質量和效果,但此種審查模式并未引入外部審查主體,實質上仍未脫離內部審查的范疇,難以實現(xiàn)對自我審查模式固有缺陷與弊端的有效克服。

(二)細化公平競爭審查標準

對于新增的涉及市場主體經濟活動的政策措施,政策制定部門應依據(jù)《公平競爭審查制度實施細則》中的審查標準進行審查。根據(jù)《實施細則》的規(guī)定,審查標準主要從“妨礙各類市場主體依法平等進入和退出市場”、“限制商品和要素在地區(qū)之間自由流動”、“違法違規(guī)實行區(qū)別性、歧視性優(yōu)惠政策”以及“不當干預市場主體生產經營行為”四個方面展開,并列舉為18個小項的二級審查標準。目前,我國自貿區(qū)(港)在《實施細則》確定的審查標準的基礎上,在區(qū)域范圍內對審查標準進行擴充或著重禁止某類嚴重影響區(qū)域范圍市場公平競爭的行為。如海南自貿港對公平競爭審查標準進行了相應的擴充,重點列出政策制定機關和企業(yè)不得通過簽訂協(xié)議、備忘錄等形式,形成單一市場主體壟斷,妨礙其他市場主體公平參與市場競爭;對差別待遇的手段(稅收優(yōu)惠、財政獎補、目錄清單、資質認定、推薦指定、標準、備案等)進行列明。再者,湖南自貿區(qū)則著重禁止指定購買行為,著重列出政策制定機關不得以集中或統(tǒng)一招標等方式,為公民、法人或其他組織指定購買商品或服務。自貿區(qū)(港)區(qū)域內公平競爭審查標準的進一步細化或差別適用,符合區(qū)域經濟發(fā)展不均衡或不同區(qū)域市場競爭環(huán)境的差異情形,這在一定區(qū)域范圍內克服了《實施細則》列舉式審查標準的籠統(tǒng)性與較難援用缺陷,增強了審查標準的可操作性。

(三)改進公平競爭審查考核評價機制

自公平競爭審查制度確立以來,該制度的“軟法”性質以及負面約束機制的缺失,致使該制度的責任追究機制流于形式。自我審查模式下政策制定機關存在制度實施的動機悖論與能力悖論,而政績考核機制可以在一定程度上影響政策制定者的動機和行動偏好,因此,將公平競爭審查實效作為法治建設工作成效衡量的內容,納入政績考核指標,有利于公平競爭審查制度的深入落實。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出,要把法治建設成效作為衡量工作實績重要內容,納入政績考核指標體系。公平競爭審查作為法治建設的子項目,有必要將公平競爭審查的實施效果納入政績考核范圍[5]32-35?；诖?我國自貿區(qū)(港)推動將公平競爭審查制度落實情況作為有關督查工作的重要內容,并探索將其納入依法行政、法治政府建設等考核體系。例如,海南自貿港從2020年起將公平競爭審查制度落實情況納入年度法治政府建設考核評估指標和市縣政府質量工作建設考核指標,以考核倒逼制度落實。再如,上海自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)對標RCEP、CPTPP等國際經貿規(guī)則,在“18+N”的營商環(huán)境評價指標體系中系統(tǒng)性設置了獨立的公平競爭子指標體系,進一步增強正面激勵和負面約束,推動公平競爭審查制度在自貿區(qū)落地落實。

三、我國自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度推進的現(xiàn)實障礙

盡管自貿區(qū)(港)發(fā)揮先行先試的區(qū)域優(yōu)勢,積極探索制度創(chuàng)新,但由于自我審查模式固有的缺陷與弊端以及各自貿區(qū)落實公平競爭審查制度的差異化狀況,目前自貿區(qū)(港)內仍存在公平競爭審查制度法制化程度不高、內部審查模式監(jiān)督機制不夠健全、產業(yè)政策公平競爭審查實施效果欠佳以及現(xiàn)行實施機制未體現(xiàn)自貿區(qū)(港)差異化發(fā)展路徑等問題,制約了該制度的進一步推進,具體表現(xiàn)為:

(一)公平競爭審查制度法制化程度不高

自貿區(qū)(港)實施公平競爭審查制度的實踐中仍存在審查形式化、“走過場”問題,甚至審查時還遭遇產業(yè)政策利益代表者的不滿、質疑與抵制。究其原因,這與公平競爭審查制度的法制化程度不高有關,并且公平競爭審查制度的功能與定位在自貿區(qū)(港)立法層面未得到明確規(guī)定,自貿區(qū)(港)競爭規(guī)則的缺失使自貿區(qū)公平競爭審查制度的創(chuàng)新存在立法上難以支撐的困境。

公平競爭審查制度作為落實競爭政策基礎地位的關鍵制度,競爭政策的基礎地位越落實到位,公平競爭審查的制度阻礙才能越少,競爭政策基礎地位的落實程度與公平競爭審查的制度阻礙呈現(xiàn)負相關關系。但我國立法并未清晰界定競爭政策的內涵,也未明確競爭政策的實施框架。比如《中國(湖南)自由貿易試驗區(qū)建設實施方案》中“主要任務”部分雖提出“建設中國(湖南)自由貿易試驗區(qū)競爭制度、政策體系、組織保障體系”,卻并未明確湖南自貿區(qū)競爭政策實施的合理框架,不利于競爭政策基礎地位的落實。目前,自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度的法制化程度仍不高。盡管在中央層面貫徹、落實公平競爭審查制度的模式已由先前的政策體系逐步轉變?yōu)榉审w系,但在地方層面,公平競爭審查制度仍主要在政策體系的框架下予以施行,與公平競爭審查制度相關的文件多為地方規(guī)范性文件,效力層級較低。除海南自貿港外,其他自貿區(qū)(港)尚未以地方性法規(guī)的形式專門或專章規(guī)定公平競爭審查制度,使得該制度仍以具有科層體制特征的行政性治理模式加以運行,這可能嚴重減損制度的有效性、權威性和規(guī)范性。

此外,自由貿易試驗區(qū)條例中規(guī)定的“完善公平競爭制度”并不能直接等同于“完善公平競爭審查制度”,例如2022年3月施行的《中國(湖南)自由貿易試驗區(qū)條例》缺少對競爭政策、公平競爭審查制度的直接規(guī)定,未充分回應湖南自貿區(qū)“開展競爭政策實施試點,創(chuàng)造公平競爭制度環(huán)境”的戰(zhàn)略需求。作為自貿區(qū)最重要的制度文件,自貿區(qū)條例應當充分體現(xiàn)國家對自貿區(qū)發(fā)展的要求,也應當起到為自貿區(qū)公平競爭審查制度創(chuàng)新提供理論支撐的作用。

(二)內部審查模式監(jiān)督機制不健全

目前,依據(jù)《公平競爭審查制度實施細則》的規(guī)定,自貿區(qū)(港)主要采用的審查模式仍為內部審查模式。內部審查模式下,自貿區(qū)(港)內的公平競爭審查是以政策制定機關的內部審查為核心,其他相關機構如自貿區(qū)公平競爭委員會、第三方評估機構或專家咨詢機構等進行協(xié)助和監(jiān)督。例如,湖南自貿區(qū)公平競爭委員會作為公平競爭審查議事協(xié)調機構,與政策制定機關之間存在協(xié)助審查和監(jiān)督的關系,由其協(xié)助并監(jiān)督政策制定機關進行重大政策措施會審、促進湖南自貿區(qū)各片區(qū)間公平競爭審查工作的協(xié)調與合作、開展競爭倡導等工作。湖南自貿區(qū)實行“起草機構初審+內部特定機構復核”模式,即在起草機構進行初步審查后,再由內部特定機構進行統(tǒng)一審查,但在起草機構與審查機構均屬于政策制定機關內部機構的情況下,權力制衡機制仍然空缺,致使公平競爭審查制度實施時依然面臨著內部審查人員專業(yè)能力不足、動機不足或受到部門利益影響的舊困境。

此外,盡管較多自貿區(qū)(港)在內部審查模式中引入外部特定機構,突出外部監(jiān)督作用,但仍存在實施效果不佳的問題。引入外部特定機構,從制度的構建邏輯來看,旨在通過多主體共審共議的制度框架來解決權力制衡機制不足的問題,但此種制度設計對復核機構的專業(yè)性要求更高,尤其是對于審查能力欠缺的初審機關而言,外部復核機構實質上承擔起核查審查結論、確保審查結論精確性的責任。而且,此種制度設計可能會產生公平競爭自我審查更流于形式的負外部性效果,即初審機構則會認為外部復核機構的專業(yè)性更高,那么公平競爭審查的結論應由外部復核機構負責,自己只要“走過場”地完成形式審查即可,有意或無意地忽視審查質量。而對于復核機構而言,目前實踐中存在僅機械性地審核初審機構的分析結論,忽略了對審查結論的深度評估情形。

(三)產業(yè)政策正負面效應沖突制約著制度實施效果

產業(yè)政策有選擇性(縱向)產業(yè)政策與功能性(橫向)產業(yè)政策之分,自貿區(qū)(港)內的產業(yè)政策多為選擇性產業(yè)政策,其選擇性特征明顯,主要體現(xiàn)在三個層面:其一,通過政府對地區(qū)特色和資源優(yōu)勢的判斷,選擇特定產業(yè)予以扶持,如先進制造業(yè)、先進計算產業(yè)、醫(yī)藥產業(yè)、互聯(lián)網產業(yè)、航空航天產業(yè)等重點發(fā)展的優(yōu)勢產業(yè)。而在各重要產業(yè)的細分領域,政策扶持方向同樣有所側重。其二,優(yōu)先選擇產業(yè)內特定產品、技術或工藝,通過發(fā)布各種指導目錄、通知、意見、公告、辦法等劃定重點支持的技術、產業(yè)或工藝,并給予信貸支持或稅收優(yōu)惠補貼等促進產業(yè)發(fā)展。其三,對于重點產業(yè)內特定企業(yè)予以重點扶持。對特定企業(yè)的扶持多集中于經濟規(guī)模巨大,實力雄厚的企業(yè),通過大型企業(yè)的引領作用,帶動本地產業(yè)升級。自貿區(qū)(港)內產業(yè)政策以財政補貼、稅收返還等直接擴大要素供給,促進產業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的政策措施居多,如給予落戶本地或新近本地注冊的企業(yè)財政補貼、給予特定類型企業(yè)財政補貼、依據(jù)經濟產值和財政貢獻程度等指標給予差異化財政補貼。然而,就自貿區(qū)(港)內重要產業(yè)而言,選擇性產業(yè)政策會抑制市場資源配置功能的有效發(fā)揮,不僅不利于企業(yè)創(chuàng)新能力的提高,甚至可能降低企業(yè)的生產積極性,誘發(fā)尋租行為。自貿區(qū)(港)產業(yè)政策制定目標的相對合理性與具體產業(yè)政策措施兼具的正負面經濟效應之間的矛盾,導致自貿區(qū)(港)內產業(yè)政策的公平競爭審查出現(xiàn)難以把握審查范圍、審查強度[6]41-44,以及審查結論精確性的情形。

(四)現(xiàn)行實施機制未體現(xiàn)自貿區(qū)(港)差異化

盡管自貿區(qū)(港)的制度核心是“發(fā)展”這一共性目標,但并不意味著各個自貿區(qū)要走趨同化的道路,相反,因自貿區(qū)(港)的資源稟賦、區(qū)位優(yōu)勢不同,更需要挖掘自身特質走差異化發(fā)展之路[7]23-25。自貿區(qū)(港)是制度創(chuàng)新的高地,遵循“以制度創(chuàng)新為核心,可推廣可復制為基本要求”的建設方針,對公平競爭審查制度的實施應堅持差異化發(fā)展路徑,依據(jù)各個自貿區(qū)(港)的發(fā)展目標與定位的不同、市場主體需求區(qū)別、市場競爭環(huán)境的差異,探索差異化發(fā)展路徑。但考察自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度創(chuàng)新的實踐情況,可以發(fā)現(xiàn),各個自貿區(qū)(港)的實施機制基本趨同,并且呈現(xiàn)趨同化、創(chuàng)新碎片化特征。第一,在審查模式方面,自貿區(qū)(港)主要仍采用以政策制定機關為核心的、其他相關機構進行協(xié)助和監(jiān)督的內部審查模式,難以克服自我審查模式下監(jiān)督機制缺位困境。而在制度的實際運行過程中,權威性不足暴露出的第三方評估“監(jiān)督者”角色失靈、政策制定機關缺少運用評估結果的內外驅動力等問題[8]105-126。第二,從審查標準來看,我國大部分自貿區(qū)(港)并未根據(jù)區(qū)域內嚴重限制競爭的不同情形對審查標準給予細化,或明確列舉區(qū)域范圍內需要重點關注的產業(yè)政策類以及排除、限制競爭行為的類型。第三,在審查效果方面,自貿區(qū)(港)依據(jù)《實施細則》確定的統(tǒng)一審查標準和審查程序對產業(yè)政策進行公平競爭審查,未充分考慮到自貿區(qū)內產業(yè)政策兼具正負面經濟效果以及產業(yè)政策合理性與競爭政策促進競爭之間的價值衡量。第四,從制度的法制化方面來看,目前僅海南自貿港在公平競爭領域探索專項立法,其他自貿區(qū)(港)未在法律法規(guī)層面對公平競爭審查制度給予確認與保障。

四、具有自貿區(qū)(港)特色的公平競爭審查制度的路徑構建

筆者認為,我國自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度的進一步發(fā)展,應從完善公平競爭審查制度的功能與定位、重構審查模式、強化產業(yè)政策的公平競爭審查以及構建差異化審查機制四個方面進行路徑優(yōu)化。

(一)完善自貿區(qū)(港)公平競爭審查制度的功能與定位

從促進自貿區(qū)(港)發(fā)展和公平競爭審查制度實施的角度而言,應賦予自貿區(qū)(港)更大的立法權限,探索自貿區(qū)(港)區(qū)域范圍內公平競爭審查制度的法制化。法制化的目的不在于審查本身,而在于為公平競爭審查機制提供法定依據(jù),這與公平競爭審查機制的定位密切相關,與之相應的法制化要求則是將這一制度訴求置于整個市場經濟法治體系之中予以考察,并對與之相關的制度進行拾遺補缺[9]3-17。針對自貿區(qū)(港)內公平競爭審查制度定位而言,可將其內置于區(qū)域內市場經濟的法治體系之中,通過將其法制化的方式,以更高的法律權威和法律約束力,更為有效地防止政府濫用行政權力,以促進和維護市場公平競爭。具體而言,可以探索由省人大或人大常委會出臺地方性法規(guī)的形式,系統(tǒng)、全面地制定更具有地域性、可操作性的《自由貿易實驗區(qū)公平競爭審查條例》專門法規(guī),或采用類似于海南自貿港的專章(1)《海南自由貿易港公平競爭條例》第三章“公平競爭審查”內容分別就政策措施的增量審查、存量清理、第三方評估、工作考核和抽查機制等作出相應規(guī)定。立法模式,有效提高公平競爭審查制度的法律位階,并完善公平競爭審查制度的系列配套工作機制,從而使公平競爭審查制度在自貿區(qū)(港)建設中發(fā)揮應有的功效。

此外,公平競爭審查制度是落實競爭政策基礎地位的關鍵制度,自貿區(qū)(港)可以探索在法律法規(guī)層面明確競爭政策的內涵與競爭政策的實施框架,包括政策實施體系、政策實施取向、政策實施目標、政策實施工具等內容。另外,還需謹慎對待的問題是,我國競爭政策的內涵不同于歐美國家競爭政策的內涵,不能簡單地將國際上其他經濟體如OECD的競爭政策移植為我國的競爭政策,應根據(jù)我國改革發(fā)展的不同階段進行相應調整,現(xiàn)階段可以在自貿區(qū)(港)內開展競爭政策法制化的有益探索。

(二)重構公平競爭審查制度審查模式

自貿區(qū)(港)要建立起高水平的公平競爭審查制度,需革新以自我審查為主導的審查模式,由內部評估模式轉向外部評估模式。并且,從國外經驗來看,單一地實行內部審查制的國家很少,就算是實行內部審查制的國家,在政策制定機關在進行評估時,也有競爭執(zhí)法機構進行指導和建議[10]47-51。目前,有部分自貿區(qū)(港)率先探索創(chuàng)新公平競爭統(tǒng)一審查制度,如上海自貿區(qū)臨港新片區(qū)建立了公平競爭集中審查模式,實行“起草部門初審→市場局專審→辦公室(審計室)復核”的三級把關制;廣東省將競爭政策試點區(qū)域從自貿區(qū)擴大到廣東省粵港澳大灣區(qū)9市,并探索與粵港澳大灣區(qū)內的我國香港特區(qū)、澳門特區(qū)建立合作機制,支持深圳建立獨立的公平競爭審查機構,率先試點獨立審查制度,完善集中審查、專業(yè)審查的審查模式。但就整體而言審查模式的重構仍有待進一步加強,應探索由同級競爭執(zhí)法機構負責公平競爭審查,最大程度上解決自我審查模式下審查流于形式的問題,以提高審查質量,更好發(fā)揮公平競爭審查制度的重要作用。自貿區(qū)處于對外開放先行先試的前沿陣地,市場交易較為活躍,自貿區(qū)競爭執(zhí)法機構在處理市場內存在的排除、限制競爭行為方面具備充分的專業(yè)知識和經驗,正需要規(guī)制抽象行政性壟斷行為的權威和職權,從而維護自貿區(qū)高度自由的貿易環(huán)境[11]85-93。因而,由同級競爭執(zhí)法機構主導公平競爭審查進行外部評估,更有利于公平競爭審查的專業(yè)性與客觀性,提高審查效率。作為擁有更大改革創(chuàng)新自主權的自貿區(qū)(港),有必要率先轉變自我審查主導的審查模式,由單一的內部審查制轉向外部審查的方式,加強外部監(jiān)督作用,構建高水平的公平競爭審查制度,形成可復制可推廣的經驗做法。

(三)對產業(yè)政策開展專門性公平競爭審查

自貿區(qū)(港)內產業(yè)政策往往兼具正負面兩種效應,其正面效應通常在于優(yōu)化產業(yè)結構、促進產業(yè)轉型升級,而負面效應主要表現(xiàn)在為實現(xiàn)產業(yè)政策目標而采取資質標準、產業(yè)補貼或稅收優(yōu)惠等具有排除、限制競爭后果的產業(yè)政策措施。因此,自貿區(qū)(港)在進行公平競爭審查時,應當分產業(yè)分地區(qū)對產業(yè)政策進行專門性公平競爭審查。不同產業(yè)間的市場化程度并不一致,在市場化程度較高的產業(yè),相關融資渠道、人才培引、產權保護機制更為成熟,因此應當施以更嚴格的審查要求;而市場化程序相對較低的新興產業(yè),由于尚不具有完備的產業(yè)結構體系及穩(wěn)定的市場需求,因此審查時較高度市場化產業(yè)而言應更為寬松。地區(qū)亦然,經濟發(fā)展水平較高的地區(qū),經濟增長對單一產業(yè)或單一企業(yè)的依賴程度相對較低,多產業(yè)體系的結合能夠承受產業(yè)政策公平競爭審查后帶來的短期經濟增速放緩及失業(yè)率下降,因此可以施以高審查要求;而經濟欠發(fā)達地區(qū)由于產業(yè)結構單一,特定產業(yè)或企業(yè)可能是本地經濟的支柱,如果對其進行嚴格的審查,可能會對地區(qū)穩(wěn)定和發(fā)展造成重大影響,因此可以降低審查要求。

(四)探索公平競爭差異化審查機制

構建自貿區(qū)(港)公平競爭差異化審查機制,應結合自貿區(qū)(港)發(fā)展的主要任務和現(xiàn)實情況,分階段、分地區(qū)、分產業(yè)開展。首先,伴隨“十四五”時期我國經濟從高速增長轉向高質量發(fā)展,自貿區(qū)(港)對公平競爭審查制度提出了更為迫切的制度需求。鑒于此,應以公平競爭審查標準的可操作性為著力點,積極構建與高標準市場體系相適應的公平競爭審查標準體系,在區(qū)域性實踐中探索產業(yè)發(fā)展、區(qū)域發(fā)展以及行業(yè)監(jiān)管等政策目標與公平競爭之間的平衡關系,建立科學合理的以競爭政策為基礎的政策融合機制[12]20-24,以更好發(fā)揮該制度的作用。其次,不同于全國統(tǒng)一的審查標準,自貿區(qū)(港)應根據(jù)地區(qū)經濟發(fā)展、主導型產業(yè)政策不同情況,因地制宜,探索適合自身情況的《公平競爭審查制度實施指引》,形成合理易操作的競爭核對清單,便于競爭執(zhí)法機構開展審查工作。再者,完善對重點領域和行業(yè)的審查規(guī)則,進一步全面深化落實公平競爭審查制度。不同于其他區(qū)域經濟政策中的地域歧視、區(qū)域壁壘或市場準入限制,自貿區(qū)(港)在市場開放程度上不斷拓展范圍,縮減負面清單內容上的特別措施,因而,自貿區(qū)(港)內公平競爭審查的重心應放在重點領域和行業(yè)的政策補貼以及如何實現(xiàn)競爭政策與產業(yè)政策的協(xié)調上。根據(jù)自貿區(qū)(港)內重點領域和產業(yè)發(fā)展的不同特征,確定不同產業(yè)各自的審查重點,促進公平競爭市場環(huán)境的形成。