土地經(jīng)營權權利性質及融資擔保制度的實際檢視

江 虹，于濤源

（湖南農(nóng)業(yè)大學公共管理與法學學院，長沙 410125）

農(nóng)村土地經(jīng)營權權能的明確需要以其性質的確定為前提，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（以下稱《農(nóng)村土地承包法》）對土地經(jīng)營權性質的定性采用了“擱置”“含糊”的態(tài)度，《中華人民共和國民法典》（以下稱《民法典》）也未對其進行明晰［1］。物權的支配性、排他性、優(yōu)先性等特點導致土地經(jīng)營權具有長期性和穩(wěn)定性的特征，并且物權受法律保護的程度大于債權。因此土地經(jīng)營權的權利性質應當被定義為物權，應對土地經(jīng)營權融資擔保制度進行實際檢視，抓住其具體窘境，探究解決方法。

1 土地經(jīng)營權的權利性質

《農(nóng)村土地承包法》修訂后落實農(nóng)村土地“三權分置”，構設了所有權、土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權的權利結構，未針對土地經(jīng)營權的權利性質進行確定的說明。《民法典》也未給出土地經(jīng)營權權利性質的確切定義，學界對此一直存在爭議。

1.1 土地經(jīng)營權性質的理論爭論

關于土地經(jīng)營權的權利性質，學界主要存在3種觀點。一是從土地經(jīng)營權可轉讓、可抵押擔保的角度界定土地經(jīng)營權為物權［2］。二是認為土地經(jīng)營權其實是租賃權的一種，而租賃權的性質是債權，因此不能用物權來規(guī)范［3］。三是以立法目的為切入點，依據(jù)“物債二分說”對土地經(jīng)營權的權利性質進行界定［4］。無論是建立在土地承包經(jīng)營權上還是建立在土地所有權上的土地經(jīng)營權，都被認定為包含物權和債權兩種性質［5］。

1.2 從政策目標分析土地經(jīng)營權的權利性質

中國土地是公有制的，僅可以在本集體內部進行流轉，不允許用于土地承包經(jīng)營權擔保融資，這不僅導致農(nóng)村承包地難以實現(xiàn)其財產(chǎn)價值，還阻礙了市場化配置土地資源。增加設立土地經(jīng)營權可以實現(xiàn)兩種權利自由流轉和擔保融資。因此，土地經(jīng)營權自身功能的實現(xiàn)取決于其物權的性質特征，故應將其權利性質認定為物權。

首先，債權在轉讓時必須經(jīng)過債務人的同意，而物權不用，因此將其認定為物權更能促進財產(chǎn)權利的自由流通。在“三權分置”的權利結構中，在土地流轉功能得到充分發(fā)揮時，才能促使土地權利最優(yōu)配置的實現(xiàn)。因此，應當將土地經(jīng)營權看作物權?！睹穹ǖ洹返?39 條的規(guī)定再次印證了土地經(jīng)營權的物權屬性。

其次，土地經(jīng)營權看作物權更有利于土地經(jīng)營權人進行抵押融資。將土地經(jīng)營權定性為物權才可以設定抵押，反之，則只能設定權利質押。《民法典》第381 條和第342 條規(guī)定明確提出了土地經(jīng)營權可以用于抵押，認可其是一種物權。

最后，土地經(jīng)營權的物權屬性更有利于保障土地經(jīng)營權人的合法權益。物權屬性可以使土地經(jīng)營權人對抗第三人，排除包括所有權人在內的其他人的干擾，減少政府和集體的干涉。如果將土地經(jīng)營權定義為債權則不具有這些優(yōu)勢。因此，應當將土地經(jīng)營權定義為物權［6］。

1.3 從法理根據(jù)分析土地經(jīng)營權的權利性質

一方面，土地經(jīng)營權的權利性質為物權更符合《民法典》的體系結構?！睹穹ǖ洹凡捎梦餀?、債權二分的立法結構，在物權編中定義土地經(jīng)營權的內容，正式明晰了土地經(jīng)營權的物權性質。

另一方面，土地經(jīng)營權符合物權的基本特征。根據(jù)《民法典》中對物權的定義，物權具有支配性和排他性。在實踐中，土地經(jīng)營權人能夠對特定的農(nóng)業(yè)用地享有占有、使用和收益，體現(xiàn)了權利人對客體的支配性、排他性。根據(jù)《民法典》第341 條的規(guī)定，流轉期限為5 年以上的土地經(jīng)營權經(jīng)登記可以對抗善意第三人，也證明了該項權利具有排他性。

根據(jù)中國《民法典》及《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，上文所述所有權、土地承包經(jīng)營權、土地經(jīng)營權三類土地經(jīng)營權中，前兩類由土地承包經(jīng)營權派生，第三類由集體土地所有權派生。因此，農(nóng)村土地“三權分置”構建了以土地集體所有權、土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權為內容的權利結構，滿足了中國土地經(jīng)營者土地權益不斷加強的實際需求［7］。因此，土地經(jīng)營權定為物權屬性更恰當。

2 土地經(jīng)營權融資擔保的制度現(xiàn)狀與實踐窘境

“放活土地經(jīng)營權”政策的出臺是為了激發(fā)土地活力，至關重要的措施是允許土地擁有者以融資擔保的形式為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)吸引充量的資金。然而只有將土地經(jīng)營權的權利性質定義為物權，才能將土地用于融資擔保，真正落實“三權分置”的政策目標，真正激發(fā)土地活力，充分釋放政策紅利。

2.1 土地經(jīng)營權融資擔保制度的現(xiàn)行規(guī)范

中國法律對土地承包經(jīng)營權的融資擔保經(jīng)歷了由禁止到允許的過程。1995 年《中華人民共和國擔保法》將土地承包經(jīng)營權排除在可抵押之列。2003 年《農(nóng)村土地承包法》對家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權能否抵押做了模糊處理。2007 年《中華人民共和國物權法》從原則上做出禁止性規(guī)定，卻又做出但書規(guī)定，對不得抵押的財產(chǎn)規(guī)定了除外情形，為土地經(jīng)營權合法抵押留下了立法空間。

2018 年《農(nóng)村土地承包法》首次將土地經(jīng)營權法定化，并對其流轉方式、流轉原則、流轉收益、登記效力和再流轉等做出了詳細的規(guī)定。該法第47條及第53 條也首次從法律層面確認了土地經(jīng)營權抵押融資的合法性，第53 條明晰了采用招標、公開競價、公眾協(xié)商等方式承包的農(nóng)村四荒土地，經(jīng)過登記確權后，被允許依法采用抵押方式流轉土地經(jīng)營權。2020 年《民法典》對“三權分置”的基本架構進行了重述，第339～342 條是對土地經(jīng)營權的一般性規(guī)定，第381 條正式將土地經(jīng)營權抵押法定化。

2.2 土地經(jīng)營權融資擔保制度的試點實踐

綜觀各試點地區(qū)的實踐做法，土地經(jīng)營權抵押的典型模式主要有直接抵押模式、反擔保模式和第三方擔保模式［8］。

直接抵押模式主體為土地經(jīng)營權人和金融機構，客體為抵押物土地經(jīng)營權。這種模式下雙方交易成本低、融資效率高，然而金融機構承擔的風險較大，因此融資數(shù)額有限、難以進行規(guī)模化經(jīng)營。

反擔保模式主體包含借款人（即農(nóng)戶）、農(nóng)村合作社、保證人以及金融機構等多方。這種模式下土地經(jīng)營權在合作社內部實現(xiàn)流轉，金融機構也更愿意通過合作社發(fā)放貸款。但是反擔保過程中農(nóng)村合作社自身的法律地位不明晰，作用范圍有限。

第三方擔保模式下主體包含農(nóng)戶、金融機構和擔保機構。這種模式下，有政府參與，具有較好的風險控制機制，有利于交易安全。但缺點是整個程序較為繁雜，需要支付土地價值評估費用、擔保費用及利息，成本高昂，且融資周期較長。

2.3 土地經(jīng)營權融資擔保制度的實踐窘境

2.3.1 土地經(jīng)營權融資擔保法律規(guī)范滯后性 《農(nóng)村土地承包法》中僅籠統(tǒng)地將其規(guī)定為其他抵押方式。該法第47 條中沒有就土地經(jīng)營權融資擔保進行具體的制度建設，導致實踐中政策先行與法律滯后的沖突，影響土地經(jīng)營權融資擔保的發(fā)展。

《農(nóng)村土地承包法》第24 條將土地承包經(jīng)營權的權屬證明統(tǒng)一為土地承包經(jīng)營權證，但沒有對土地經(jīng)營權的權屬證明作具體規(guī)定。確權登記缺乏統(tǒng)一的權屬證明，客觀上會阻礙土地經(jīng)營權財產(chǎn)價值的實現(xiàn)。

2.3.2 土地經(jīng)營權融資擔保設定程序條件不合理《農(nóng)村土地承包法》第46 條規(guī)定土地經(jīng)營權人進行融資擔保需以承包方同意為先決條件，為土地經(jīng)營權設置了不合理的負擔。從權利屬性來看，土地經(jīng)營權權利人有權自由處分享有的用益物權，如果抵押融資時需要取得承包方的同意，就限制了土地經(jīng)營權的融資，有違“三權分置”政策初衷。

2.3.3 已有融資擔保實現(xiàn)方式難以直接適用 《民法典》物權編中規(guī)定的抵押權的實現(xiàn)方式一般為協(xié)議折價、變賣和拍賣。原則上土地經(jīng)營權的抵押也應適用上述方式，然而協(xié)商折價方式需要有中立權威的評估機構和客觀合理的評估標準。實踐中還沒有建立上述評估機構與評估標準，因此很容易出現(xiàn)評估主觀性與隨意性。對于變賣、拍賣方式而言，受讓人的受讓意愿受到諸多因素制約。特別是當需要實現(xiàn)擔保物權時，常會出現(xiàn)收益無法償還貸款的情形，也會在很大程度上抑制受讓方的意愿。

3 健全土地經(jīng)營權融資擔保制度的對策建議

3.1 促成立法、促進政策法律化

在融資擔保制度方面需要進行更加細化且準確的立法規(guī)定限制?；诂F(xiàn)實條件，《農(nóng)村土地承包法》第47 條使用了“融資擔?！边@一上位概念來進行界定的做法，可以在一定程度上避免相對固定且具有滯后性的法律條文無法解決問題的尷尬。但結合《民法典》的法律規(guī)定可知，中國現(xiàn)施行的適用于土地經(jīng)營權融資擔保物權的制度主要內容還是有與抵押相關的規(guī)定，因此應該對土地經(jīng)營權抵押的相關法律規(guī)定進行再細分，如肯定抵押作為土地經(jīng)營權的流轉方式，取消抵押需經(jīng)承包方同意的相關法律規(guī)定及政策，對抵押方式、糾紛解決等問題制定詳細的法律規(guī)定。同時修正《中華人民共和國農(nóng)村土地承包經(jīng)營糾紛調解仲裁法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》及相關司法解釋中與《農(nóng)村土地承包法》相互沖突的規(guī)定，使得土地經(jīng)營權融資抵押有法可依。

3.2 健全土地經(jīng)營權的登記保護（確權登記）

《農(nóng)村土地承包法》沒有規(guī)定土地經(jīng)營權的權屬證明，不利于土地經(jīng)營權的保護，給土地經(jīng)營權的流轉增加了障礙。國家可以出臺有關登記管理辦法的相關文件，將權屬證明形式統(tǒng)一為流轉經(jīng)營權證，從而與土地承包經(jīng)營權證進行區(qū)分。并規(guī)定只有當土地經(jīng)營權人獲得流轉經(jīng)營權證后，才可向金融機構抵押貸款。

此外，也需要明晰抵押物的范圍，根據(jù)《民法典》及司法解釋的相關規(guī)定，土地經(jīng)營權的抵押效力不及土地上的農(nóng)作物。因此，當出現(xiàn)抵押權實行的情形時，附著農(nóng)作物應被納入抵押財產(chǎn)之列，但對農(nóng)作物所得，抵押權人無權優(yōu)先受償是更優(yōu)選。

3.3 改進土地經(jīng)營權融資抵押實現(xiàn)機制

土地不僅是一種財產(chǎn)，也是一種必要的生產(chǎn)要素。因此可以引入“強制管理模式”將其生產(chǎn)價值也利用起來，即行政部門通過制定委托代理人的方式管理抵押物，以該抵押物生產(chǎn)經(jīng)營過程中所生孳息來優(yōu)先清償債權的制度。

該模式將管理重點從土地的交換價值轉移到土地的使用價值方面，以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益優(yōu)先清償債權。抵押人并不喪失土地經(jīng)營權，只是暫時喪失抵押物收益權，當債務清償完后，土地經(jīng)營權可自動恢復。強制管理模式可以平衡土地經(jīng)營權融資抵押中各方利益，充分實現(xiàn)土地經(jīng)營權的價值。

3.4 重視土地經(jīng)營權融資擔保配套制度健全

土地經(jīng)營權融資擔保制度具有系統(tǒng)性和整體性的特點，其發(fā)揮作用離不開相關配套措施與制度的整體構建。一方面，要健全土地經(jīng)營權價值評估體系與評估標準。建立中立的第三方土地經(jīng)營權價值評估機構，制定客觀的評估規(guī)則，構建科學的價值評估標準，建立評估追責機制。另一方面，需要構建多元化的風險防范與分擔機制。盡管許多地方政府在土地經(jīng)營權融資擔保中扮演著風險承擔者的角色，但是財政兜底的風險負擔模式并不是長久之計，而且行政色彩濃厚也會在一定程度上影響金融機構的積極性。因此，需要多元化手段讓政府更多地回歸到監(jiān)管職能，最大限度降低風險系數(shù)，才能確保土地經(jīng)營權融資擔保的穩(wěn)健發(fā)展。

4 結語

土地經(jīng)營權的物權屬性有利于充分發(fā)揮土地權利的流轉功能，實現(xiàn)土地財產(chǎn)價值、促進土地資源市場化優(yōu)質配置。放活土地經(jīng)營權旨在釋放其自身活力，關鍵在于允許土地經(jīng)營權以融資擔保的形式為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)注入充量資金。然而土地經(jīng)營權融資擔保制度仍然面臨諸多實踐窘境，應在促成立法、促進政策法律化的同時重視土地經(jīng)營權融資擔保制度的整體構建。土地經(jīng)營權融資擔保制度的健全不僅需要理論支撐還需要在實踐中逐步探索。