企業(yè)內(nèi)部人舉報:功能取向、制度困境與法律出路

余廣斌

(中國政法大學(xué) 《法理》編輯部,北京 100088)

0 引 言

2018年7月,長春長生生物科技股份有限公司(以下簡稱“長生生物”)因生產(chǎn)問題狂犬病疫苗被其公司某員工舉報,國家藥品監(jiān)督管理部門依法吊銷長春長生的藥品生產(chǎn)許可證,并依法罰沒共計91億元,包括長春長生董事長高某某在內(nèi)的15名涉案人員被公安機關(guān)刑事拘留(1)參見國家藥監(jiān)局《關(guān)于長春長生生物科技有限責(zé)任公司違法違規(guī)生產(chǎn)凍干人用狂犬病疫苗的通告》(2018年第60號)。。2021年2月,中國人壽嫩江支公司工作16年的老員工實名舉報該公司原領(lǐng)導(dǎo)“長險短做”騙保、虛假增員、虛列費用、做假賬套錢等問題。此后,中國銀保監(jiān)會黑龍江監(jiān)管局作出處罰決定,中國人壽黑龍江省分公司因內(nèi)控機制不健全等原因被合并處以罰款51萬元(2)參見黑銀保監(jiān)罰決字〔2021〕7號行政處罰決定書。。以上是典型的企業(yè)內(nèi)部人舉報事件,舉報行為揭露了企業(yè)的違法事實,在制止違法的同時有效維護了社會公共利益。

目前,國外關(guān)于企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的研究非常豐富。例如,學(xué)者Near和Miceli在其共同著作中對舉報行為進行了全面而細致的分析,對何為員工舉報進行了明確的定義。[1]18學(xué)者David Banisar從比較法視角,認真梳理了各國在舉報人保護立法方面的情形,并指出通過承諾各項權(quán)利將得到保護,雇員和其他熟悉組織內(nèi)部運作并能看到腐敗發(fā)生的人,會覺得更愿意向有能力補救的人揭露這些問題,或選擇向公眾公開。[2]Indira Carr和David Lewis在分析英國《雇傭權(quán)利法》中的舉報人保護條款之后,框架性地提出了舉報人的保護措施。[3]9而國內(nèi)相關(guān)研究則不是很多,有代表性的研究主要是:王貴松借鑒公益性內(nèi)部舉報的域外立法經(jīng)驗,劃分內(nèi)部告發(fā)和外部告發(fā)的不同形態(tài),以此來判斷告發(fā)行為的正當(dāng)性。同時建議我國應(yīng)啟動公益性舉報專項立法,充分保障舉報人權(quán)益,并提倡企業(yè)要重點構(gòu)建內(nèi)部舉報機制,合理權(quán)衡組織利益與公共利益,提高組織體自我凈化能力,進而提升社會安全水平。[4]18葉良芳和徐春曉從比較法視角出發(fā),對美、英、日三國的舉報制度立法例進行比較研究,對舉報主體、舉報事實、舉報處理模式、舉報人激勵和保護四個方面進行精簡細密的概括。[5]25王倩通過德國法院作出的與企業(yè)內(nèi)部人舉報相關(guān)的重要判決中所持的不同觀點及其態(tài)度轉(zhuǎn)變,闡述了員工舉報行為與其負擔(dān)的勞動法上的忠誠義務(wù)之間的關(guān)系,履行忠誠義務(wù)具備適用邊界和權(quán)限范圍,其從倫理角度分析企業(yè)內(nèi)部人舉報面臨的問題并嘗試性地尋求解決答案,對于我國建立相關(guān)制度具有一定的啟示意義。[6]7毛景借鑒美國立法與司法經(jīng)驗,將報復(fù)性解雇認定標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)造分為報復(fù)主體、報復(fù)對象、報復(fù)動機與因果關(guān)系四要素,并嘗試建立懲罰性賠償金之法律責(zé)任。[7]16

目前國內(nèi)相關(guān)研究存在以下三個問題:一是僅側(cè)重外國立法、司法例的介紹性分析以及引入制度的必要性分析;二是未能立足我國國情和文化土壤分析企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度面臨的困境;三是現(xiàn)有研究多為學(xué)理上較為宏觀的設(shè)想,而缺少具體的制度構(gòu)建路徑。本文重點致力于分析企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度在我國實施的困境,并嘗試建構(gòu)一套適合我國實際的化解上述困境的具體制度。

1 企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的功能取向

企業(yè)內(nèi)部人舉報是改善公司治理的有效內(nèi)部監(jiān)督機制。[8]31在分析企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度面臨的困境和具體解決路徑之前,有必要充分探討企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的功能取向。

1.1 鼓勵企業(yè)員工的舉報行為

內(nèi)部舉報人又被稱為吹哨人或揭弊人,源于英國警察吹哨子示警的行為,現(xiàn)指為了維護公共利益挺身而出揭露組織違法行為的組織內(nèi)部人員。但是,企業(yè)內(nèi)部人舉報往往因倫理問題而存在心理障礙,也時常遭受企業(yè)各種形式的打擊報復(fù)。因此,我國建立企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的首要和直接的功能取向便是以各種制度措施鼓勵和支持企業(yè)員工的舉報行為。

第一是心態(tài)上的鼓勵。潛在舉報人在決定是否舉報時,往往會擔(dān)心過程繁瑣麻煩、擔(dān)心被企業(yè)報復(fù)等。如果不是涉及自身的切身利益,潛在舉報人很難下定決心舉報企業(yè)的違法行為。因此,在制度構(gòu)建時,必須通過各種措施鼓勵潛在舉報人克服內(nèi)心的猶豫情緒,讓其明悉,當(dāng)社會公益與企業(yè)私益發(fā)生沖突時,應(yīng)毫不猶豫地秉持社會公益高于企業(yè)私益的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[9]16

第二是物質(zhì)上的激勵。一定的物質(zhì)激勵或許會提高舉報意愿。比如《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)就對舉報人給予最高人民幣60萬元的獎勵。(3)《暫行規(guī)定》第13條第2款規(guī)定:對于舉報在全國有重大影響,或涉案數(shù)額巨大的案件線索經(jīng)調(diào)查屬實的,獎勵金額不受前款規(guī)定的限制,但最高不超過30萬元。內(nèi)部知情人員提供了重大違法案件線索,經(jīng)調(diào)查屬實的,最高獎勵額度不超過60萬元。

第三是權(quán)利上的保護。保護舉報人的合法權(quán)利,是建構(gòu)企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的核心。阻止舉報人進行內(nèi)部或外部舉報的最直接因素是來自企業(yè)內(nèi)部潛在的報復(fù)。[10]13因此,要建立完善的企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度,建立一套保護舉報人權(quán)利的完善機制,讓企業(yè)不能報復(fù)、不敢報復(fù)。

1.2 保障企業(yè)發(fā)展的長遠利益

以中國人壽嫩江支公司員工實名舉報該公司為例,員工舉報了該公司的違法行為并經(jīng)當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門處罰后,該公司表示“高度重視行政處罰指出的相關(guān)問題,及時組織責(zé)任單位進行問題排查整改,將繼續(xù)深入加強合規(guī)管理工作,強化合規(guī)教育培訓(xùn),持續(xù)提高分支機構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營能力”(4)參見2021年3月9日《中國人壽保險股份有限公司黑龍江省分公司受到行政處罰情況信息披露公告》。。由此可見,舉報能夠有效增強企業(yè)的合規(guī)意識,使違法企業(yè)懸崖勒馬,優(yōu)化公司治理,從而有利于企業(yè)的長遠發(fā)展。

1.3 維護社會整體的公共利益

長春長生生產(chǎn)有質(zhì)量問題的狂犬病疫苗,無疑對廣大疫苗接種者的生命健康造成嚴(yán)重威脅。在員工舉報長春長生的違法犯罪行為后,2018年7月15日,國家藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通告稱,發(fā)現(xiàn)該企業(yè)狂犬病疫苗生產(chǎn)存在記錄造假等嚴(yán)重違反《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范》行為,責(zé)令吉林食藥監(jiān)局收回該企業(yè)《藥品GMP證書》,并責(zé)令其停產(chǎn)狂犬疫苗;2018年7月16日早間,長春長生發(fā)布公告稱,長春長生對有效期內(nèi)所有批次的凍干人用狂犬病疫苗全部實施召回;7月22日,國家藥監(jiān)局負責(zé)人介紹長春長生疫苗案件:責(zé)令停產(chǎn)、立案調(diào)查,組織對所有疫苗生產(chǎn)企業(yè)飛行檢查;10月16日,國家藥監(jiān)局和吉林省食藥監(jiān)局分別對長春長生公司作出多項行政處罰;2019年5月,長生生物公司被立案調(diào)查;6月29日,全國人大常委會表決通過《疫苗管理法》(5)2019年6月29日,第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議通過《疫苗管理法》。該法第77條規(guī)定:任何單位和個人有權(quán)依法了解疫苗信息,對疫苗監(jiān)督管理工作提出意見、建議。任何單位和個人有權(quán)向衛(wèi)生健康主管部門、藥品監(jiān)督管理部門等部門舉報疫苗違法行為,對衛(wèi)生健康主管部門、藥品監(jiān)督管理部門等部門及其工作人員未依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的情況有權(quán)向本級或者上級人民政府及其有關(guān)部門、監(jiān)察機關(guān)舉報。有關(guān)部門、機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時核實、處理;對查證屬實的舉報,按照規(guī)定給予舉報人獎勵;舉報人舉報所在單位嚴(yán)重違法行為,查證屬實的,給予重獎。。11月7日,長春長生被裁定宣告破產(chǎn)。

從該事件可以看出,舉報行為從三個方面維護了社會整體的公共利益:一是已接種該疫苗的廣大受害者可以有機會尋求賠償;二是政府的處罰和問題疫苗的召回,有效避免了更多人的生命健康受到侵害;三是此事推動了《疫苗管理法》的立法,使疫苗研制、生產(chǎn)、流通和預(yù)防接種有了法律保障,有利于保護公眾健康,維護公共衛(wèi)生安全。

2 我國企業(yè)內(nèi)部人舉報制度面臨的困境

2.1 傳統(tǒng)“忠誠”倫理與舉報制度的價值沖突

傳統(tǒng)的“忠誠”倫理對當(dāng)今的企業(yè)管理和文化具有一定影響。一方面,某些法律會要求公司員工盡到忠實義務(wù),例如,我國《公司法》第147條對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員課以忠實義務(wù)。在以信托為基礎(chǔ)形成的某些法律關(guān)系中,也會形成某種意義上的忠誠關(guān)系[11]56;但是,企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度要求員工揭發(fā)企業(yè)的違法犯罪行為,使企業(yè)蒙受名譽和利益損失,這便與忠誠倫理存在一定的價值沖突。

對企業(yè)的忠誠對應(yīng)著企業(yè)利益最大化的要求,而為了公益的舉報制度則是基于利益相關(guān)者理論。企業(yè)利益最大化理論認為,企業(yè)存在的直接目的是使企業(yè)利潤最大化,而不是承擔(dān)社會責(zé)任。與此相對,利益相關(guān)者理論認為,任何一個企業(yè)的發(fā)展都離不開各種利益相關(guān)者的投入或參與。因此,企業(yè)的任何行為必須要考慮到利益相關(guān)者的利益。[12]3利益相關(guān)者理論在我國表現(xiàn)為企業(yè)社會責(zé)任理論(6)我國《公司法》第5條規(guī)定:公司從事經(jīng)營活動,必須遵守法律、行政法規(guī),遵守社會公德、商業(yè)道德,誠實守信,接受政府和社會公眾的監(jiān)督,承擔(dān)社會責(zé)任。。一定程度上,利益相關(guān)者的利益和企業(yè)的利益是共生共存、互為矛盾的。而企業(yè)內(nèi)部人舉報制度,便存在于這兩種理論的夾縫中,利益相關(guān)者理論雖為該制度提供基礎(chǔ),但企業(yè)利益最大化理論也在不斷侵蝕、弱化該基礎(chǔ),使企業(yè)內(nèi)部人的態(tài)度搖擺不定。

2.2 實體救濟機制不足產(chǎn)生激勵弱化效應(yīng)

從現(xiàn)行法律確立的舉報制度來看,其立法現(xiàn)狀嚴(yán)重滯后于司法需求。在我國有關(guān)企業(yè)內(nèi)部人舉報制度的法律法規(guī)中,僅有一些規(guī)定散見于各種法律、規(guī)章中。比如《勞動法》規(guī)定了“任何組織和個人”的檢舉控告權(quán)(7)我國《勞動法》第88條規(guī)定:各級工會依法維護勞動者的合法權(quán)益,對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的情況進行監(jiān)督。任何組織和個人對于違反勞動法律、法規(guī)的行為有權(quán)檢舉和控告。;《安全生產(chǎn)法》賦予了從業(yè)人員批評檢舉的權(quán)利(8)我國《安全生產(chǎn)法》第51條規(guī)定:從業(yè)人員有權(quán)對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告。;《證券法》也明確了對證券違法違規(guī)行為進行舉報的受理機構(gòu)、獎勵措施和身份信息保密等內(nèi)容(9)我國《證券法》第176條規(guī)定:對涉嫌證券違法、違規(guī)行為,任何單位和個人有權(quán)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)舉報。對涉嫌重大違法、違規(guī)行為的實名舉報線索經(jīng)查證屬實的,國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)按照規(guī)定給予舉報人獎勵。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對舉報人的身份信息保密。;財政部聯(lián)合證監(jiān)會、保監(jiān)會、銀監(jiān)會(后兩者現(xiàn)合并為“中國銀保監(jiān)會”)和審計署發(fā)布的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》中對企業(yè)內(nèi)部建立舉報制度及舉報人保護制度也有所規(guī)定(10)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》第43條規(guī)定:企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立舉報投訴制度和舉報人保護制度,設(shè)置舉報專線,明確舉報投訴處理程序、辦理時限和辦結(jié)要求,確保舉報、投訴成為有效掌握信息的重要途徑。;此外,《產(chǎn)品質(zhì)量法》第10條第1款、《環(huán)境保護法》第57條、《食品安全法》第12條、《職業(yè)病防治法》第13條、《稅收征收管理法》第13條中都賦予個人針對企業(yè)存在的產(chǎn)品質(zhì)量違法行為、污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為、食品安全違法行為、職業(yè)病防控不當(dāng)行為以及稅收違法行為進行舉報的權(quán)利?？梢娢覈髽I(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的實體救濟機制嚴(yán)重不足,無法全面而有效地保障內(nèi)部舉報人的權(quán)利。

企業(yè)內(nèi)部人的舉報行為通常會被企業(yè)當(dāng)做是富有威脅的挑釁[13]15,無論舉報事實正確與否,不僅企業(yè)的經(jīng)濟利益受損,其在公眾面前建立的企業(yè)形象也同樣會受到質(zhì)疑。因此,企業(yè)一般都執(zhí)著于報復(fù)那些將組織的錯誤行為公之于眾的內(nèi)部舉報人。但是,很多企業(yè)的報復(fù)行為并不直接指向降職或解雇,而是通過正常的組織紀(jì)律和運行規(guī)則指向沒有任何關(guān)聯(lián)的行為,造成舉報人不稱職的表象,為離職和解雇創(chuàng)造理由,此即前文所提及的“隱性報復(fù)”。[14]252在“隱性報復(fù)”存在時,很多舉報人往往承受不了不公平、不合理的對待而又求助無門。

但是,我國現(xiàn)行法律沒有區(qū)分舉報人遭受企業(yè)“隱性報復(fù)”與“顯性報復(fù)”的差異,并囿于現(xiàn)有的法律規(guī)定而采取相同的救濟措施。[15]11例如《勞動保障監(jiān)察條例》第29條規(guī)定了勞動保障部門對企業(yè)工會工作人員遭受企業(yè)報復(fù)時的救濟權(quán)利?！蛾P(guān)于保護生產(chǎn)安全事故和事故隱患舉報人意見的通知》第7條明確了10種打擊報復(fù)行為。這些法律規(guī)定過于抽象,讓企業(yè)內(nèi)部舉報人在面對企業(yè)的“隱性報復(fù)”時求助無門,也在一定程度上抑制了企業(yè)內(nèi)部人的舉報意愿。

舉報對企業(yè)內(nèi)部人來說是一場艱難考驗,舉報人不得不面對精神和利益上的雙重壓力。舉報人作為一個社會中的“經(jīng)濟人”,即便再強烈的舉報動機也會轉(zhuǎn)為理性的利益權(quán)衡,在舉報前都會潛意識地進行“收益—成本”分析。[16]390如果舉報人認為舉報帶來的損失大于收益,而其損失又不能通過其他途徑得到彌補時,往往會放棄舉報。

然而,現(xiàn)有立法對于舉報人損失的彌補機制并不完善。從觸發(fā)機制的不同可以分為“被動救濟”和“主動救濟”。[17]731-750“被動救濟”是指舉報人權(quán)利因舉報遭受侵害時依法提起的訴求,法院認定侵權(quán)成立時要求企業(yè)給與舉報人的賠償?！爸鲃泳葷笔侵竿ㄟ^法律規(guī)定主動給與舉報人一定的獎勵,來鼓勵舉報人的舉報行為或者彌補舉報人的損失,諸如證券、食品藥品等領(lǐng)域都有著對舉報人獎勵的制度。但不論是“被動救濟”還是“主動救濟”,對舉報人的損失救濟不力、獎勵額度較低是不爭的事實。比如證券期貨違法違規(guī)舉報獎金雖然最高可達60萬元,但實際執(zhí)行過程中獎勵金額通常不超過10萬元。而且,法律通常還列舉了不少“不予獎勵”的情形,如“匿名舉報或冒用他人名義進行舉報的”“舉報人本人參與其舉報的證券期貨違法違規(guī)行為的”等。

2.3 程序立法缺位致使制度落實困難

遍觀我國法律,幾乎沒有關(guān)于舉報的程序性規(guī)定。關(guān)于“向誰舉報”問題,一般有以下幾種選擇:企業(yè)內(nèi)部紀(jì)檢監(jiān)察部門、監(jiān)事會或者類似部門,政府監(jiān)管部門,以及輿論媒體。

如果選擇向企業(yè)內(nèi)部有關(guān)部門舉報,由于企業(yè)的違法行為未被公開,可以在很大程度上緩解舉報人和企業(yè)的緊張關(guān)系。但是,由于違法行為尚不為外界所知悉,企業(yè)內(nèi)部主管舉報的領(lǐng)導(dǎo)沒有壓力和動力去處理被舉報的行為;企業(yè)內(nèi)部領(lǐng)導(dǎo)可能是利益共同體,主管舉報的領(lǐng)導(dǎo)往往直接或間接牽涉于被舉報的違法行為,因而無法做到中立;企業(yè)內(nèi)部是一個規(guī)模較小的熟人圈子,主管舉報的領(lǐng)導(dǎo)可能無法做到秉公處理。

如果向政府監(jiān)管部門舉報,其預(yù)期效果一般會優(yōu)于向企業(yè)內(nèi)部舉報,而且,調(diào)查和處罰權(quán)本就在政府監(jiān)管部門,其也是法定的受理舉報的主體。但是,由于執(zhí)法資源有限等原因,問題處理周期通常比較漫長,在這期間企業(yè)有充分的時間去游說活動、打擊報復(fù),舉報人在承受煎熬的同時還會遭受利益損失。

在新媒體日益發(fā)達的今天,內(nèi)部舉報人非常熱衷于通過自媒體或新聞媒體公開企業(yè)的違法行為。但是舉報行為會對企業(yè)形象造成不可逆轉(zhuǎn)的重大傷害,特別是虛假不實舉報,其帶來的傷害更是嚴(yán)重,同時可能會泄露企業(yè)的商業(yè)秘密;最嚴(yán)重的是,很可能會形成“一邊倒”的輿論導(dǎo)向,干擾案件的調(diào)查和處理。

由此可知,由于立法的缺位,鑒于向不同主體舉報會有不同的預(yù)期效果,舉報人常常通過輿論媒體舉報,但是這樣會逐漸透支群眾的注意力資源。一兩起案件或許會調(diào)動網(wǎng)民的正義感和新鮮感,但是,如果媒體舉報過于頻繁,網(wǎng)民的關(guān)注度自然會下降,這就使得網(wǎng)絡(luò)發(fā)揮監(jiān)督作用的機制難以持續(xù)下去。此外,上述3種舉報渠道的“舉報順序”也很重要。英國和日本的公益舉報立法,為了平衡組織與社會之間的利益,大致按上述舉報渠道設(shè)置了一個遞進式的舉報結(jié)構(gòu)。[18]27然而,我國目前并未有此類規(guī)定,這也導(dǎo)致了內(nèi)部舉報制度最終難以落實。

3 我國企業(yè)內(nèi)部人舉報困境的化解路徑

3.1 調(diào)和忠誠倫理與舉報制度間的內(nèi)在沖突

第一,“忠”的事項應(yīng)該是《論語》所言的“為人謀”,即幫人做事,但在現(xiàn)代法治社會,此處不包括違法犯罪行為。對企業(yè)的“忠”應(yīng)是全心全意做好本職工作,以自身努力促進企業(yè)的發(fā)展,舉報所在企業(yè)的違法甚至是犯罪行為與“忠誠”倫理并無直接關(guān)聯(lián)。第二,“忠”的對象是相對的、可轉(zhuǎn)化的。揭發(fā)企業(yè)的違法犯罪行為是作為國家和社會的一員的公民個人,向國家和社會“盡忠”的表現(xiàn),也是向自身樸素良知“盡忠”的表現(xiàn),因為它阻止或遏制了國家利益和社會公共利益的損失,也避免了自身良知的譴責(zé)。第三,遵守法律,也是“盡忠”。積極舉報企業(yè)的違法犯罪是遵守法律的體現(xiàn),是忠于立法者即人民的體現(xiàn)。

3.2 全面完善實體救濟機制以激勵舉報行為

現(xiàn)有的舉報法律制度尚處于“弱法制”的狀態(tài)。[19]22從國外對舉報制度的先進經(jīng)驗來看,其不僅提供保護舉報人的原則指引,也設(shè)置了詳細的救濟措施以供實施。[20]15在美國21世紀(jì)初頒布的《薩班斯法案》中,第806條和第1107條對保護企業(yè)內(nèi)部舉報人問題進行了規(guī)定(11)美國《薩班斯法案》第806條規(guī)定:公開發(fā)行公司及其經(jīng)理人、員工、代理商、轉(zhuǎn)包商、承包商,在任何情況下都不得對從事正當(dāng)舉報的員工進行解雇、降級、停職、威脅、騷擾或歧視該員工。如果雇主違反了該規(guī)定對舉報員工有降級、解雇等不利處分,則員工可獲得所有必要的救濟,包括:(1)恢復(fù)未受歧視之原本職位;(2)發(fā)放積欠的薪資及利息;(3)任何因歧視所受損害,包括訴訟費用、專家作證費用和合理的律師費用,但不包括懲罰性賠償金。第1107條規(guī)定:任何人打擊報復(fù)或干擾舉報人工作或生活,將被處以10年下有期徒刑或并處罰金的刑事責(zé)任。。此外,2010年頒布的《多德-弗蘭克法案》規(guī)定雇主不得因員工進行了符合該法案的舉報,而直接或間接對該員工解雇、降級、停職、威脅、騷擾或其他歧視,明確了雇主排除雇員救濟權(quán)利或者要求訴諸仲裁的約定為無效。在英國,《公益披露法》規(guī)定當(dāng)雇員因揭露雇主違法犯罪行為而被解雇時,只要雇員能夠證明其所為揭露符合本法規(guī)定的正當(dāng)要件,則推定雇主的解雇為不當(dāng)解雇(unfair dismissal)(12)Employment Right Act 1996,S.112.128.129.。日本的《公益通報者保護法》第3條明確規(guī)定,進行公益通報的勞工,若其通報符合本法規(guī)定的正當(dāng)條件,則雇主對其作出的解雇無效。第4條規(guī)定,當(dāng)派遣勞工進行公益通報符合法律保護要件時,派遣公司對其作出的派遣契約解除也是無效的。第5條則禁止組織對其雇傭的從事公益通報的勞工,以公益通報為由進行降職、減薪、調(diào)職及人事上的差別待遇等不利處分。不利處分禁止的效力,既可能是處分無效,還可能是員工依據(jù)侵權(quán)行為請求恢復(fù)原職或給予金錢賠償。因此,立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)有分散的法律基礎(chǔ)上,完善實體救濟機制,明確規(guī)定舉報人享有哪些權(quán)利以及如何加強對舉報人的保護。

3.2.1 拓寬實名秘密舉報的適用范圍

從舉報方式來看,有實名舉報和匿名舉報、公開舉報和秘密舉報等劃分,不同的舉報方式,預(yù)期舉報效果也不同。比如,不恰當(dāng)?shù)哪涿e報會使案件辦理無法繼續(xù),案件受理部門無法向舉報人收集證據(jù)、核實信息,案件辦理可能陷入僵局,法律規(guī)定的給予舉報人的獎勵也難以落實;公開舉報雖然會對企業(yè)產(chǎn)生很大壓力,但如果舉報不實會給企業(yè)帶來巨大的負面影響,而且公開后的輿論可能會影響案件的公正處理。

在舉報實踐中,受理單位能否嚴(yán)格為企業(yè)內(nèi)部舉報人保密,直接關(guān)系到舉報人的人身和財產(chǎn)安全。第一,通過立法強制企業(yè)內(nèi)部建立實名秘密舉報機制[21]24,允許企業(yè)內(nèi)部人優(yōu)先選用內(nèi)部實名秘密舉報機制對企業(yè)不當(dāng)行為進行舉報。由企業(yè)紀(jì)委監(jiān)察部門、監(jiān)事會或者其他獨立的部門受理舉報案件,而且特設(shè)專門的舉報受理崗位和人員,盡可能避免外人接觸舉報信息;第二,各政府職能部門設(shè)立專門的實名秘密舉報途徑[22]52,比如專用郵箱、微信公眾號、熱線電話,專用舉報網(wǎng)站等,部門內(nèi)部設(shè)立專門的案件受理處,同時明確各職能部門對實名秘密舉報的管轄范圍和權(quán)限,對于超出各自管轄范圍和權(quán)限的案件要及時移交有權(quán)管轄部門,在移送過程中盡量減少中間環(huán)節(jié),讓舉報人在不愿選擇內(nèi)部舉報的前提下,可以快速有效安全地選擇外部舉報;第三,建立泄密責(zé)任追究制度[23]19,鑒于各受理部門及接待人員在保密環(huán)節(jié)中的重要性,同時考慮到舉報受理程序的不透明,為了避免出現(xiàn)不正當(dāng)泄露舉報人信息的行為,有必要建立嚴(yán)格的泄密責(zé)任追究制度。

3.2.2 落實舉報人反“隱性報復(fù)”機制

完善舉報人保護體系的前提條件就是必須將針對“隱性報復(fù)”的救濟方式納入法律保護范疇,賦予舉報人反“隱性報復(fù)”索賠權(quán)。[24]11-12

在國外有關(guān)反報復(fù)立法中,日本《公益告發(fā)者保護法》對“隱性報復(fù)”進行了嚴(yán)格的區(qū)分(13)參見日本《公益告發(fā)者保護法》第8條。;我國可以用專門的法律文件或者在《勞動法》中用專門的章節(jié)規(guī)定反“隱性報復(fù)”索賠內(nèi)容。其一,明確隱性報復(fù)的表現(xiàn)形式,讓舉報人明白遭遇何種形式的報復(fù)可以提起索賠;其二,明確隱性報復(fù)的訴訟程序,使舉報人的不公正待遇可以得到正確的救濟;其三,劃分舉證責(zé)任。在關(guān)于企業(yè)內(nèi)部人舉報制度的立法中可以實行舉證責(zé)任倒置,由企業(yè)來承擔(dān)舉證責(zé)任;其四,明確賠償種類,除停止侵權(quán)、恢復(fù)名譽、恢復(fù)原職等常規(guī)責(zé)任外,還應(yīng)當(dāng)讓采取報復(fù)行為的企業(yè)承擔(dān)基本賠償金、補償性賠償金和懲罰性賠償金(14)基本賠償金是單純?yōu)橘r償雇員失去工作而令雇主所為之給付,以雇員的年齡和服務(wù)年資為計算標(biāo)準(zhǔn);補償性賠償金的確定由勞動法庭根據(jù)雇員失去工作現(xiàn)狀及未來收入的損失、獎金等附隨利益的喪失、求職費用、喪失退休金的權(quán)利、喪失的就業(yè)保障及雇主解雇時的態(tài)度等因素綜合考量,公正且衡平地確定雇員所遭受到的財產(chǎn)上的不利益;懲罰賠償金則用于強制雇主執(zhí)行勞動法庭關(guān)于雇員恢復(fù)原職或重新聘用的命令,以雇主未完全遵守法院的命令的程度從而給雇員造成實際損害來決定。,此外,訴訟期間仍由企業(yè)支付勞動報酬。[25]11

3.2.3 完善對舉報人的“主動救濟”

在美國《多德-弗蘭克法》(15)該法是美國歷史上首次規(guī)定提供貨幣獎勵給舉報者的賞金計劃,其中規(guī)定被告發(fā)的違法公司受到的罰金處罰超過一百萬美元,則告發(fā)者有權(quán)獲得罰金總額10%到30%的獎賞。出臺后,政府將一部分企業(yè)支付的罰款獎勵給舉報者讓大多數(shù)舉報者收入不菲,促進了更多的潛在舉報人付諸行動。貨幣獎勵不僅是對舉報人的補償和獎勵,更傳達出“強法制”的舉報保護信號。針對這些容易發(fā)生給社會造成嚴(yán)重危害事件的行業(yè),普及貨幣獎勵能更好地保護社會的公共利益。例如2012年上海市財政局與食品藥品監(jiān)督管理局曾出臺規(guī)定,對藥品、醫(yī)療器械、保健食品和化妝品違法行為或違法線索予以獎勵。[26]7因此,有必要在這些行業(yè)性規(guī)定中引入舉報獎勵制度,完善舉報獎勵實施細則,明確規(guī)定舉報獎勵的審批、發(fā)放、標(biāo)準(zhǔn)、方式,便于舉報人在利益權(quán)衡時得到直觀的參考。至于獎金一部分可以從被舉報企業(yè)的罰沒款中留置一定比例作為獎勵,另一部分可以由國家專門劃撥經(jīng)費成立獎勵資金池。

3.3 建立舉報程序以暢通舉報渠道

首先,對于發(fā)現(xiàn)企業(yè)違法犯罪行為的內(nèi)部人,立法應(yīng)建議首先選擇通過企業(yè)內(nèi)部救濟機制向企業(yè)內(nèi)部有關(guān)部門舉報。相比外部舉報,內(nèi)部舉報能夠減少舉報人和企業(yè)之間的倫理沖突和利益對抗,防止報復(fù)行為。同時,也能實現(xiàn)良好的企業(yè)內(nèi)部溝通。但是,內(nèi)部舉報優(yōu)先也有例外,在以下三種情況中不能適用:第一,企業(yè)沒有明確的內(nèi)部救濟機制、已有案例表明內(nèi)部救濟機制失靈;第二,受理舉報的人是企業(yè)違法的主要實施人;第三,企業(yè)違法行為已經(jīng)造成公共利益重大損害或?qū)怖嬖斐芍卮笸{,并且情況緊急。

其次,在內(nèi)部舉報失效后或者存在例外情形時,內(nèi)部人可向政府監(jiān)管部門舉報。政府監(jiān)管部門應(yīng)依法受理,并按照《行政處罰法》等行政性法律規(guī)定的程序啟動調(diào)查和處罰。即使舉報人未經(jīng)內(nèi)部舉報而直接向政府監(jiān)管部門舉報,監(jiān)管部門也應(yīng)受理舉報,因為內(nèi)部舉報優(yōu)先原則僅僅是法律上的建議,并不具有強制性,否則便會不當(dāng)剝奪舉報人的舉報權(quán)利。

最后,如果向政府監(jiān)管部門舉報依舊無法阻止企業(yè)的違法行為,或者經(jīng)政府處理后企業(yè)持續(xù)對舉報人實施打擊報復(fù),舉報人可以考慮向輿論媒體公開企業(yè)的違法行為。但是,此種舉報方式應(yīng)當(dāng)慎用,因為舉報不實或措施不當(dāng)很可能遭到反噬甚至承擔(dān)法律責(zé)任,也會產(chǎn)生網(wǎng)民注意力資源的消退問題。

4 結(jié) 語

2018年12月,時任國家市場監(jiān)管總局局長張茅在全國市場監(jiān)管工作會議上總結(jié)了長春長生疫苗事件,并提出:要建立內(nèi)部舉報人獎勵制度,對舉報人實施重獎,讓類似“長春長生疫苗事件”的舉報者一生“衣食無憂”。雖然此次事件已引起國家對企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的重視,但是,在我國落實該制度還存在很多問題,最典型的就是救濟機制的缺位。本文從企業(yè)內(nèi)部人舉報法律制度的功能取向出發(fā),對目前舉報制度陷入的困境從理論高度予以概括,并結(jié)合我國國情,對上述困境嘗試性地提出解決方案,希望能改善目前我國企業(yè)內(nèi)部人舉報法律救濟不力的局面,積極引導(dǎo)企業(yè)內(nèi)部人做出更多的“利他”舉報,減少社會和公眾因企業(yè)的違法行為而遭受的損失。