美國出口管制實(shí)體清單的移除策略

文/錢文婕 編輯/蔡正坤 王亞亞

2023年3月2日，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）將龍芯科技、浪潮集團(tuán)等28個(gè)中國實(shí)體和個(gè)人納入實(shí)體清單（Entity List），限制他們從美國獲得相關(guān)產(chǎn)品和技術(shù)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，自2018年開始，被納入實(shí)體清單的中企數(shù)量出現(xiàn)明顯增長(zhǎng)，截至2023年3月2日，約有670家中國實(shí)體和個(gè)人被納入實(shí)體清單。企業(yè)一旦被納入實(shí)體清單，將很難獲得美國的管制物項(xiàng)和技術(shù)，還可能面臨巨額罰款。本文重點(diǎn)介紹美國實(shí)體清單的執(zhí)行概況、不利影響以及企業(yè)申請(qǐng)移除的方法和策略。

納入實(shí)體清單的不利影響

實(shí)體清單是指美國政府公布的外國個(gè)人、實(shí)體或政府貿(mào)易黑名單。如果BIS根據(jù)調(diào)查結(jié)果確認(rèn)外國企業(yè)違反了美國出口管制法，相關(guān)企業(yè)會(huì)被納入實(shí)體清單。一旦被列入實(shí)體清單，美國政府將對(duì)這些實(shí)體有關(guān)管制物項(xiàng)的交易進(jìn)行更加嚴(yán)厲的監(jiān)管和限制。

根據(jù)美國《出口管理?xiàng)l例》（Export Administration Regulations，EAR）第744部分第11（b）條規(guī)定，企業(yè)被納入實(shí)體清單的原因是：BIS有合理理由相信，根據(jù)既有事實(shí)，相關(guān)實(shí)體曾經(jīng)參與、正在參與或有可能參與危害美國國家安全或外交政策利益的活動(dòng)。比如支持恐怖分子；增強(qiáng)國際恐怖主義政府的軍事能力；違法轉(zhuǎn)讓、開發(fā)、維修、修理或生產(chǎn)常規(guī)武器；妨礙美國政府對(duì)管制物項(xiàng)進(jìn)行的最終用途檢查（如拒絕核查、拒不提供相關(guān)信息、提供虛假信息或誤導(dǎo)性信息）；或參與存在違反出口管制風(fēng)險(xiǎn)，且引起了最終用戶審查委員會(huì)（End-User Review Committee，ERC）的充分關(guān)注。

企業(yè)被列入實(shí)體清單之后，其他實(shí)體如要向該企業(yè)出口、再出口或轉(zhuǎn)讓管制物項(xiàng)，必須向BIS申請(qǐng)出口許可證。BIS在收到申請(qǐng)之后，很多情況下拒絕簽發(fā)許可證，除非申請(qǐng)人提供充分的證據(jù)來推翻BIS的理由。

根據(jù)推定拒絕的審查制度，企業(yè)一旦被列入實(shí)體清單，將難以從美國或其他地區(qū)獲得相關(guān)管制產(chǎn)品和技術(shù)。如果某個(gè)產(chǎn)品是利用美國技術(shù)或軟件直接或間接生產(chǎn)而來，或者該產(chǎn)品含有的美國管制物項(xiàng)的價(jià)值超過特定比例，該產(chǎn)品與實(shí)體清單企業(yè)之間的交易也會(huì)受到嚴(yán)格監(jiān)管和限制。除此之外，為了降低交易風(fēng)險(xiǎn)或合規(guī)成本，美國企業(yè)將會(huì)更加謹(jǐn)慎甚至拒絕與實(shí)體名單上的企業(yè)合作。如果相關(guān)企業(yè)是上市公司，被納入實(shí)體清單會(huì)進(jìn)一步引發(fā)資本市場(chǎng)的恐慌，影響投資者的積極性。

實(shí)體清單的移除步驟

列入實(shí)體清單的企業(yè)可以通過電郵或郵寄提出移除申請(qǐng)。根據(jù)EAR第744部分第11條的規(guī)定，如果BIS有正當(dāng)理由相信，被列入清單的實(shí)體不再從事、且未來不太可能從事?lián)p害美國國家安全或者外交利益的活動(dòng)，則BIS會(huì)將該實(shí)體從實(shí)體清單中移除。

具體而言，實(shí)體清單的移除流程包括以下步驟：第一步，企業(yè)提出申請(qǐng)。企業(yè)向ERC主席提交移除申請(qǐng)和支持性材料。第二步，ERC通常會(huì)在收到申請(qǐng)后的1—2個(gè)月正式回復(fù)是否啟動(dòng)移除程序。ERC主席收到后，會(huì)將申請(qǐng)文件分發(fā)給涉案的相關(guān)部門，例如商務(wù)部、國防部、能源部、財(cái)政部。相關(guān)部門對(duì)申請(qǐng)文件進(jìn)行審查，并進(jìn)行投票。相關(guān)部門如果對(duì)投票結(jié)果不滿，可將投票事項(xiàng)提交給出口政策顧問委員會(huì)（Advisory Committee on Export Policy，ACEP）以做出決定。第三步，如果前述相關(guān)部門對(duì)ACEP的決定存在質(zhì)疑，可以進(jìn)一步提交給出口管理審查委員會(huì)（Export Administration Review Board，EARB）。如果相關(guān)部門對(duì)EARB的決定仍不滿，可提交給總統(tǒng)作出最終決定。第四步，ERC的主席將ERC/ACEP/EARB/總統(tǒng)決定通知申請(qǐng)企業(yè)。若企業(yè)的移除申請(qǐng)?jiān)獾缴鲜鲂姓駴Q，企業(yè)可在美國法院提起訴訟，要求法院進(jìn)行司法審查，企業(yè)可通過司法程序獲得救濟(jì)。

從上述流程可見，實(shí)體清單移除門檻較高，存在較大不確定性。根據(jù)有限的案例，從企業(yè)遞交實(shí)體清單的移除申請(qǐng)到ERC發(fā)布最終決定，需要一年或多年時(shí)間。企業(yè)從實(shí)體清單移除的難度主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，ERC做出移除決定時(shí)，需要全體成員單位一致同意，這存在較大難度。其次，由于實(shí)體清單涉及的違法情形較為復(fù)雜，ERC會(huì)要求申請(qǐng)移除的企業(yè)提交大量的支持性文件，包括但不限于美國管制物項(xiàng)的進(jìn)口、最終用戶和最終用途，以及申請(qǐng)企業(yè)的公司組織架構(gòu)、股東、員工等商業(yè)信息。此外，由于涉及美國國家安全問題以及大量需要保密的商業(yè)信息，BIS/ERC通常不向公眾公布其作出最終決定所依據(jù)的任何詳細(xì)信息。這也導(dǎo)致實(shí)體清單上的企業(yè)難以參考和效仿其他實(shí)體移除的成功案例。

實(shí)體清單的移除案例

由于實(shí)體清單移除難度較大，中企從實(shí)體清單中成功移除的案例并不多見。中興通訊股份有限公司（下稱“中興通訊”）、煙臺(tái)杰瑞石油服務(wù)集團(tuán)股份有限公司（下稱“煙臺(tái)杰瑞”）、南昌歐菲光科技有限公司（下稱“歐菲光”）、中商六通貿(mào)易有限公司（下稱“六通公司”）都曾被美國納入實(shí)體清單，后又成功移除（見表1）。其中，中興通訊和煙臺(tái)杰瑞通過和解得以移除，歐菲光和六通公司雖未披露移除條件，但在第一時(shí)間對(duì)美方?jīng)Q定提出反對(duì)，并與BIS保持溝通，最終成功移除。

表1 中企被移除實(shí)體清單的示例

企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施

根據(jù)現(xiàn)有案例分析，企業(yè)若被列入實(shí)體清單，可采取以下措施應(yīng)對(duì)：

一是分析原因。得知被列入實(shí)體清單之后，企業(yè)應(yīng)首先分析原因，并評(píng)估移除實(shí)體清單申請(qǐng)的成功概率，進(jìn)而判斷是否有必要提出移除申請(qǐng)。具體而言，如果被列入實(shí)體清單的某個(gè)企業(yè)屬于軍工或其他敏感行業(yè)，其主營業(yè)務(wù)就是美國出口管制制度所限制甚至禁止的，那么該企業(yè)將無法從實(shí)體清單上移除。相反，如果企業(yè)本身并不屬于敏感行業(yè)，而是因新客戶或新業(yè)務(wù)下的個(gè)別交易而被列入實(shí)體清單，且企業(yè)及時(shí)隔離該特定客戶或特定業(yè)務(wù)，配合調(diào)查，那么該企業(yè)有望從實(shí)體清單上移除。

二是進(jìn)行內(nèi)部評(píng)估。在了解被列入實(shí)體清單的原因之后，企業(yè)可進(jìn)行內(nèi)部盡職調(diào)查，評(píng)估相關(guān)業(yè)務(wù)是否涉及或影響到美國國家安全或外交政策利益，調(diào)查企業(yè)被列入“實(shí)體列表”時(shí)，BIS/ERC是否提供了合理的依據(jù)。

三是信息收集和文件的準(zhǔn)備。關(guān)于實(shí)體清單的移除申請(qǐng)，企業(yè)需要列明申請(qǐng)移除的理由和事實(shí)依據(jù)，證明列入實(shí)體清單所基于的事實(shí)有誤，或者企業(yè)本身已經(jīng)或者承諾采取相關(guān)補(bǔ)救措施等。

四是提交移除申請(qǐng)，積極配合美國相關(guān)政府部門的調(diào)查。

表2 未經(jīng)證實(shí)名單與實(shí)體清單移除機(jī)制對(duì)比

五是談判和解以及支付罰金。企業(yè)若確實(shí)存在違反美國出口管制規(guī)定的行為，且涉案的管制物項(xiàng)為企業(yè)生產(chǎn)和運(yùn)營所必需，那么企業(yè)可以考慮與美方政府部門達(dá)成和解協(xié)議，并支付相應(yīng)罰款，以爭(zhēng)取從實(shí)體清單中移除。

需要注意的是，部分企業(yè)被納入實(shí)體清單之前，會(huì)被BIS納入“未經(jīng)證實(shí)名單”（Unverified List, UVL），而UVL名單的移除要比實(shí)體清單容易得多（見表2）。根據(jù)美方近期政策，被列入U(xiǎn)VL名單的企業(yè)如果不能在60天內(nèi)配合BIS完成現(xiàn)場(chǎng)核查，那么將被納入實(shí)體清單。相反，如果BIS通過核查確認(rèn)UVL企業(yè)具有善意，沒有違反美國出口管制法的相關(guān)規(guī)定，那么該企業(yè)將從UVL名單中移除。移除之后的企業(yè)在進(jìn)口管制物項(xiàng)時(shí)無須履行繁瑣的UVL聲明程序，依法進(jìn)行正常申報(bào)即可。因此，當(dāng)被列入U(xiǎn)VL名單之后，企業(yè)就應(yīng)盡快啟動(dòng)移除工作。

防范于未然

如前所述，企業(yè)一旦被納入實(shí)體清單，其日常運(yùn)營和名譽(yù)都將遭受負(fù)面影響。為此，中企應(yīng)當(dāng)重視和遵守美國出口管制制度，防范于未然。

首先，企業(yè)在交易之前就應(yīng)確認(rèn)標(biāo)的是否屬于EAR管制物項(xiàng)。如果屬于管制物項(xiàng)，則需要進(jìn)一步確認(rèn)其出口管制分類編碼（ECCN）或者是否屬于EAR99（EAR99泛指所有受到EAR管轄、但在美國商務(wù)部管制清單里沒有相應(yīng)ECCN的商品）下的商品，隨后嚴(yán)格按照美國出口管制法的要求來進(jìn)行申報(bào)和交易。

其次，針對(duì)美國出口管制物項(xiàng)的相關(guān)交易，企業(yè)應(yīng)當(dāng)對(duì)最終用戶和最終用途進(jìn)行排查。對(duì)于涉及管制物項(xiàng)的新客戶和新業(yè)務(wù)，尤其需要嚴(yán)格審查。一旦發(fā)現(xiàn)交易風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)及時(shí)采取隔離和匯報(bào)措施。

此外，企業(yè)應(yīng)妥善保存與美國管制物項(xiàng)相關(guān)的交易文件和記錄，尤其是合作方的資質(zhì)文件和溝通記錄，以應(yīng)對(duì)未來可能出現(xiàn)的美國出口管制調(diào)查。

最后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視日常出口合規(guī)體系的建設(shè)與完善，根據(jù)美國出口管制制度，建立符合自身業(yè)務(wù)特點(diǎn)的出口合規(guī)制度。具體而言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在交易之前就對(duì)交易標(biāo)的、不同國家和地區(qū)的最終用戶和最終用途進(jìn)行審查；在交易過程中，如果存在高風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)或客戶，應(yīng)當(dāng)及時(shí)終止交易，或者通過建立防火墻隔離相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)；在完成交易之后，對(duì)管制物項(xiàng)的使用、物流和倉儲(chǔ)進(jìn)行嚴(yán)格管理，以確保整個(gè)流程都符合美國出口管制的相關(guān)規(guī)定。