中國(guó)特色證券特別代表人訴訟制度的完善

李暢暢 鐘文興

摘?要：《證券法》的執(zhí)法模式分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法，兩種執(zhí)法模式并不是非此即彼的。美國(guó)因私人執(zhí)法泛濫，而逐漸采取抑制的趨勢(shì)。我國(guó)由于公共執(zhí)法過于強(qiáng)勢(shì)，而逐漸探索私人訴訟的可能性。從我國(guó)證券群體糾紛解決機(jī)制發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，由于我國(guó)重行政輕司法的特點(diǎn)，建立中國(guó)特色證券集團(tuán)訴訟是路徑依賴下的必然選擇。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，我國(guó)證券集團(tuán)訴訟的主要功能應(yīng)定位為震懾。相關(guān)程序規(guī)則較為模糊，應(yīng)予細(xì)化。投服中心可探索公私合作模式，以解決激勵(lì)不足的問題。

關(guān)鍵詞：特別代表人訴訟；公共執(zhí)法；私人執(zhí)法；路徑依賴

一、問題的提出

自1990年上海證券交易所開業(yè)以來，我國(guó)證券市場(chǎng)迅速發(fā)展。我國(guó)證券市場(chǎng)在受到全球關(guān)注的同時(shí)，依然存在著內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、虛假陳述和欺詐客戶等市場(chǎng)亂象?！蹲C券法》的本質(zhì)是一部投資者保護(hù)法，為進(jìn)一步保護(hù)投資者權(quán)益，我國(guó)2019年修訂的新《證券法》增設(shè)“投資者保護(hù)專章”，推出了獨(dú)具中國(guó)特色的證券糾紛集體訴訟制度。中國(guó)特色的集體訴訟制度規(guī)定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為訴訟代表人并采用“明示退出，默示加入”的訴訟原則，不僅可以極大降低投資者的維權(quán)成本，又可以避免美國(guó)證券集團(tuán)訴訟的濫訴問題。在新《證券法》實(shí)施不到半年之際，三個(gè)規(guī)范性文件①的出臺(tái)基本確立了我國(guó)證券糾紛集體訴訟制度的具體運(yùn)行規(guī)則，讓中國(guó)版的證券集體訴訟制度在司法實(shí)踐中落地生根。然而，新《證券法》實(shí)施兩年以來，我國(guó)中證中小投資者服務(wù)中心（以下簡(jiǎn)稱“投服中心”）作為特別代表人僅提起一例訴訟，即康美藥業(yè)案。康美藥業(yè)案雖然維護(hù)了中小投資者的權(quán)益，懲戒和震懾了資本市場(chǎng)違法者，對(duì)資本市場(chǎng)產(chǎn)生了積極的影響，但也透露了我國(guó)證券集團(tuán)訴訟存在的問題。有學(xué)者指出康美藥業(yè)案毋庸置疑是我國(guó)投資者保護(hù)的里程碑，但存在投服中心選案標(biāo)準(zhǔn)不具有可復(fù)制性、追“首惡”未打幫兇、與社會(huì)律師存在競(jìng)爭(zhēng)等問題。本文借由新比較經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度的可能性邊界理論，結(jié)合公共執(zhí)法以及私人執(zhí)法的不同實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為我國(guó)特色證券特別代表人訴訟制度提供些許完善建議。

二、公共執(zhí)法、私人執(zhí)法以及制度的可能性邊界

一般來看，證券法執(zhí)法模式分為公共執(zhí)法和私人執(zhí)法，前者由證券執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)不法行為進(jìn)行處罰或由司法機(jī)關(guān)對(duì)違法行為進(jìn)行追訴，后者由受損害的投資者個(gè)人提起訴訟以尋求損害賠償。對(duì)于是行政監(jiān)管還是私人訴訟能為證券市場(chǎng)帶來更高的執(zhí)法效率和更有效的實(shí)際執(zhí)法效果，國(guó)內(nèi)外學(xué)界并未得出一致結(jié)論，但毫無疑問的是兩種執(zhí)法模式各有自身的功能和優(yōu)點(diǎn)。各種各樣的行政監(jiān)管處罰手段在維護(hù)市場(chǎng)秩序和懲戒違法者方面具有不可替代的作用，但單純的行政監(jiān)管也存在一些問題。第一，證券監(jiān)管的行政資源有限，難以應(yīng)對(duì)層出不窮的違法現(xiàn)象；第二，證券監(jiān)管以關(guān)注公益執(zhí)法為主，缺乏私益救濟(jì)的機(jī)制；第三，行政監(jiān)管難免存在權(quán)力濫用、腐敗懈怠、選擇性執(zhí)法等伴隨公權(quán)力的固有弊端。一般來看，私人執(zhí)法有利于降低對(duì)行政執(zhí)法者的監(jiān)管成本，有利于減少行政執(zhí)法者的腐敗機(jī)會(huì)，而“成本收益”又使證券私人執(zhí)法存在“理性漠視”的問題。簡(jiǎn)單來說，公共執(zhí)法有利于震懾資本市場(chǎng)違法者，而私人執(zhí)法有利于填補(bǔ)投資者受到的損失。在具體的執(zhí)法實(shí)踐中，公共執(zhí)法與私人執(zhí)法并不是非此即彼的存在，兩者相互融合并發(fā)揮各自的功能以實(shí)現(xiàn)公共監(jiān)管目標(biāo)才是最好的選擇。

中國(guó)證券期貨2023年6月

第3期中國(guó)特色證券特別代表人訴訟制度的完善

相比公共執(zhí)法和私人執(zhí)法簡(jiǎn)單的二分判斷，新比較經(jīng)濟(jì)學(xué)中的制度的可能性邊界理論提供了另一種視角。該學(xué)派認(rèn)為，任何一種制度安排都要在兩種社會(huì)成本之間進(jìn)行權(quán)衡：無序和專制。任何一種制度都有四種不同的控制策略，分別為市場(chǎng)約束、通過法院的私人訴訟、通過監(jiān)管的公共實(shí)施以及國(guó)家所有制。從前到后，政府對(duì)于私人的控制權(quán)力依次遞增，即專制增強(qiáng)，無序減弱。市場(chǎng)約束意味著不存在任何的政府干預(yù)，處于完全無序的狀態(tài)。通過法院的私人訴訟則表明專制得到了加強(qiáng)，無序減弱，法院擁有一定的自由裁量權(quán)。以證券市場(chǎng)虛假陳述為例，受到損害的投資者可以訴諸法院，由法院判斷虛假陳述的具體適用標(biāo)準(zhǔn)和裁判依據(jù)。由于原被告雙方的實(shí)力差距明顯，被告可以雇用優(yōu)秀的律師甚至可以游說法官，原告勝訴概率并不大。在此種情形下，考慮到維護(hù)證券市場(chǎng)秩序和投資者信心，適當(dāng)增強(qiáng)專制是十分可取的。公共強(qiáng)制理論認(rèn)為，在向監(jiān)管的公共實(shí)施邁進(jìn)前，可以考慮私人訴訟和公共監(jiān)管的中間狀態(tài)，即公共規(guī)則的私人執(zhí)行策略，其典型代表為美國(guó)的證券集團(tuán)訴訟。同樣以證券市場(chǎng)虛假陳述為例，在公共規(guī)則的私人執(zhí)行策略下，由國(guó)家提起通過立法的形式強(qiáng)制性規(guī)定證券市場(chǎng)虛假陳述的裁判標(biāo)準(zhǔn)，法官的自由裁量權(quán)較小，同時(shí)減少投資人的舉證標(biāo)準(zhǔn)，以平衡原被告“武器對(duì)比”。通過監(jiān)管的公共實(shí)施與上文公共執(zhí)法一致。而國(guó)家所有制則為極端的專制狀態(tài)，如政府把所有的證券發(fā)行實(shí)行國(guó)有化。如同公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的融合一樣，在一個(gè)市場(chǎng)中，市場(chǎng)約束、通過法院的私人訴訟以及通過監(jiān)管的公共實(shí)施是可以并存的。制度的可能性邊界理論在分析各國(guó)法律和監(jiān)管制度實(shí)踐后認(rèn)為，由于政治、歷史、社會(huì)、文化等原因，制度移植的效果是不確定的，任何國(guó)家的改革都應(yīng)該依據(jù)它本身的制度可能性去加以評(píng)價(jià)，而不是依據(jù)那些基于完美的政府和市場(chǎng)的理想化的尺度。換句話說，每個(gè)國(guó)家都有自身的國(guó)情，某種在別的國(guó)家行之有效的制度不一定適合我國(guó)，我國(guó)證券法律監(jiān)管制度應(yīng)在堅(jiān)持現(xiàn)有路徑的基礎(chǔ)上借鑒成熟經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行適當(dāng)改良。

三、公共執(zhí)法與私人執(zhí)法的趨同

證券訴訟一般具有受損投資者眾多、中小投資者占比大、個(gè)體損失有限、單獨(dú)訴訟不經(jīng)濟(jì)等典型特征，導(dǎo)致廣大投資者在訴訟維權(quán)時(shí)面臨集體行動(dòng)困境，興訴維權(quán)的實(shí)際意愿不強(qiáng)。為了解決證券集體性現(xiàn)代糾紛，世界各國(guó)及地區(qū)采用了不同的訴訟方式。美國(guó)因私人執(zhí)法泛濫，而逐漸采取抑制的趨勢(shì)。中國(guó)因公共執(zhí)法過于強(qiáng)勢(shì)，而逐漸探索私人訴訟的可能性。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)提供了一種新的思路，在一定程度上可以避免美國(guó)濫訴的問題，又能解決證券團(tuán)體訴訟的“集體行動(dòng)困境”問題，但也存在些許問題。通過回顧我國(guó)證券團(tuán)體性糾紛解決機(jī)制的發(fā)展歷程，結(jié)合實(shí)踐成熟經(jīng)驗(yàn)，為下文我國(guó)特色證券特別代表人訴訟制度的完善奠定分析基礎(chǔ)。

（一）美國(guó)：私人執(zhí)法的典型代表

美國(guó)證券集團(tuán)訴訟規(guī)則飽受爭(zhēng)議。集團(tuán)訴訟是指“為了解決證券損失賠償多數(shù)人糾紛的訴訟不經(jīng)濟(jì)和既判力問題，法院通過裁定將當(dāng)事人聲稱的‘集團(tuán)’擬制為法律上承認(rèn)的臨時(shí)訴訟‘集團(tuán)’，并由集團(tuán)代表人或者律師代表全體成員進(jìn)行訴訟的一種相對(duì)獨(dú)立的私人訴訟方式”。一方面，“明示退出”規(guī)則、勝訴酬金制度規(guī)則和訴訟費(fèi)用轉(zhuǎn)移支付規(guī)則克服了大規(guī)模侵權(quán)中原告的集體行動(dòng)困境，在有效降低個(gè)人訴訟成本讓受害者獲得賠償?shù)耐瑫r(shí)，又能起到對(duì)證券違法者的震懾。另一方面，由于缺乏原告的有效監(jiān)管和“過度激勵(lì)”問題，美國(guó)證券集團(tuán)訴訟演變成了一種原告律師為自身謀求私利的工具。雖然索賠總額相當(dāng)龐大，但受害的投資人實(shí)際獲賠很少，原告律師從中獲取了巨額費(fèi)用，造成只有原告律師從證券集團(tuán)訴訟中收益。為解決證券集團(tuán)濫訴問題，美國(guó)國(guó)會(huì)于1995年通過《私人證券改革罰案》（以下簡(jiǎn)稱PSLRA），并在1998年通過《證券統(tǒng)一訴訟標(biāo)準(zhǔn)罰案》，防止原告在州法院起訴進(jìn)而規(guī)避PSLRA的適用。PSLRA的目的在于減少濫訴，然而證券訴訟并沒有隨著PSLRA的實(shí)施而減少。因?yàn)樵媛蓭熤皇菍⒌蛢r(jià)值索賠轉(zhuǎn)向高價(jià)值索賠，并且仍然有機(jī)會(huì)通過和解轉(zhuǎn)移訴訟成本。PSLRA為減少律師在證券集團(tuán)訴訟中競(jìng)相爭(zhēng)奪首席原告地位，讓法院指定適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)投資者擔(dān)任首席原告，意圖讓機(jī)構(gòu)投資者監(jiān)督律師，以此減少律師與證券集團(tuán)成員之間的代理成本。See?Securities?Exchange?Act?of?1934?§?21D（a）（3），15?USC§78u-4（a）（3）然而機(jī)構(gòu)投資者并沒有充分的激勵(lì)機(jī)制去代表集團(tuán)利益，機(jī)構(gòu)投資者本身經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚，完全可以退出集團(tuán)提起單獨(dú)的訴訟，甚至對(duì)于一些機(jī)構(gòu)投資者來說非經(jīng)濟(jì)利益更重要。

證券集團(tuán)訴訟功能在于填補(bǔ)投資人的損失以及震懾違法行為。由于成本收益的考量，原告及律師只會(huì)選擇可能獲得較高賠償?shù)陌讣?。相比市值高的大公司，小公司一般不受重視，美?guó)集團(tuán)訴訟對(duì)小公司的違法行為似乎震懾有限。由于美國(guó)上市公司廣泛購買董事高管保險(xiǎn)，實(shí)施欺詐或違法行為的公司董事高管并沒有受到應(yīng)有的懲罰，公司董事高管很少支付費(fèi)用，而是把成本轉(zhuǎn)嫁給了公司，最終由全體股東承擔(dān)。這也是美國(guó)證券集團(tuán)訴訟下的循環(huán)問題，所謂的損害填補(bǔ)不過是公司不同股東之間的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移。美國(guó)證券集團(tuán)的訴訟似乎并未在填補(bǔ)損失和阻止違法行為兩個(gè)方面發(fā)揮明顯作用。近年來，為了遏制私人濫訴，除國(guó)會(huì)的立法外，司法實(shí)踐也在積極嘗試，試圖在不削弱私人執(zhí)法功能的情況下，尋求一種更為恰當(dāng)?shù)恼壑薪鉀Q方案。2014年法院意圖扭轉(zhuǎn)“市場(chǎng)欺詐力理論”，雖然最終沒有成功，但在訴訟審理中輕微偏向了有利被告的一方。See?Halliburton?CovErica?PJohn?Found，Inc，134?SCt2398（2014）同年，特拉華州最高法院支持了特拉華州公司董事會(huì)通過的公司章程，其中規(guī)定將律師費(fèi)和成本轉(zhuǎn)移給企業(yè)內(nèi)部訴訟中敗訴的原告，并適用于在章程通過之前獲得股份的股東。See?ATP?Tour，IncvDeutscher?Tennis?Bund，91?A3d?554（Del2014）此種費(fèi)用轉(zhuǎn)移條款有利于防止原告提起無價(jià)值訴訟，抑制原告提起機(jī)會(huì)訴訟。美國(guó)的私人訴訟實(shí)質(zhì)上是一種“商業(yè)訴訟”，雖然存在大量的濫訴問題，但在復(fù)雜案件方面因訴訟激勵(lì)私人執(zhí)法比公共執(zhí)法表現(xiàn)更好，考慮到公共執(zhí)法和私人執(zhí)法各有利弊，美國(guó)著名教授科菲建議構(gòu)建嚴(yán)格的問責(zé)機(jī)制，加強(qiáng)公共執(zhí)法對(duì)私人執(zhí)法的監(jiān)督力度。

（二）中國(guó)：公共執(zhí)法的典型代表

1我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)非營(yíng)利組織主導(dǎo)的證券團(tuán)體訴訟模式

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券市場(chǎng)容易受到外部環(huán)境的影響，而且投資者以散戶為主，其比例高達(dá)八成。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早期因經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型，金融交易活躍，不乏各種資本市場(chǎng)違法行為。在此期間，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)依賴“證券暨期貨市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)”（后改為“證基局”）的投資人服務(wù)中心負(fù)責(zé)投資人保護(hù)工作，具體來說，由臺(tái)灣地區(qū)投服中心以普通共同訴訟的方式協(xié)助受害投資人提起團(tuán)體訴訟。然而，普通共同訴訟難以解決散戶投資人起訴誘因不足、舉證困難、程序煩瑣、費(fèi)用高昂、法院效率低下的問題。受20世紀(jì)90年代亞洲金融危機(jī)的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)考慮建立新的投資者保護(hù)機(jī)制，以改善中小投資者的弱勢(shì)地位，解決公共執(zhí)法的“公共產(chǎn)品”提供不足的問題?？紤]到美式證券集團(tuán)訴訟泛濫，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)選擇了一種新的證券團(tuán)體訴訟制度途徑。2002年7月，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公布“證券投資人及期貨交易保護(hù)法”（以下簡(jiǎn)稱“臺(tái)灣地區(qū)投保法”），并于2003年1月依該法成立了“財(cái)團(tuán)法人證券投資人及期貨交易日保護(hù)中心”（以下簡(jiǎn)稱“臺(tái)灣地區(qū)投保中心”）。臺(tái)灣地區(qū)投保中心雖然名義上是財(cái)團(tuán)法人，但從其人事安排和資金來源來看，實(shí)質(zhì)上為具有濃厚官方色彩的非營(yíng)利組織，在某種程度上取代了行政主管機(jī)構(gòu)的部分行政任務(wù)。

根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)投保法，在滿足其臺(tái)灣地區(qū)投保法第28條第1項(xiàng)規(guī)定的其他要件下，臺(tái)灣地區(qū)投保中心在獲得20人以上證券投資人授權(quán)后便可以自身的名義單獨(dú)提起訴訟，并且臺(tái)灣地區(qū)投保中心提起證券團(tuán)體訴訟享有各種訴訟優(yōu)惠措施，如臺(tái)灣地區(qū)投保法第34條和第36條的保全費(fèi)免除，第35條的裁判費(fèi)減免等。這些規(guī)定使得臺(tái)灣地區(qū)投保中心享有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，并在事實(shí)上壟斷了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券訴訟市場(chǎng)，不僅形成了實(shí)踐中的投保中心替代執(zhí)法模式，也在一定程度上扼殺了私人訴訟律師職業(yè)的發(fā)展。為防止訴訟泛濫，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)投保法第28條第2項(xiàng)規(guī)定，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證券團(tuán)體訴訟采用明示加入制度。加入制和退出制的區(qū)別在于功能的側(cè)重點(diǎn)不同，前者側(cè)重于對(duì)投資者的損害填補(bǔ)，而后者側(cè)重于對(duì)證券市場(chǎng)違法者的威懾。從比較法來看，采用群體性訴訟制度的國(guó)家，為防止濫訴，絕大部分采取“明示加入”制。加入制雖可以解決濫訴問題，但其存在既判力未能擴(kuò)張、不能一次性解決糾紛等司法經(jīng)濟(jì)問題。此外，根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)投保法第33條，臺(tái)灣地區(qū)投保中心提起證券團(tuán)體訴訟具體由其內(nèi)部具有律師資格的職員實(shí)施訴訟，臺(tái)灣地區(qū)投保中心除訴訟費(fèi)用外不得收取報(bào)酬。由于臺(tái)灣地區(qū)投保中心本身人力物力有限，在缺乏市場(chǎng)機(jī)制的刺激激勵(lì)下，自然會(huì)存在起訴效率不高問題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)實(shí)證研究證明了此觀點(diǎn)，在實(shí)踐中臺(tái)灣地區(qū)投保中心提起訴訟過度依賴公權(quán)力執(zhí)法，訴訟和解依賴刑事判決結(jié)果，存在實(shí)際獲賠比例低、訴訟時(shí)間過長(zhǎng)、弱化違法威懾作用等問題。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通過設(shè)立非營(yíng)利組織主導(dǎo)團(tuán)體訴訟，一方面可以有效解決證券團(tuán)體訴訟“集體行動(dòng)困境”；另一方面可以有效避免私人訴訟濫訴致使損害公共利益的問題。但該模式致使投保中心獨(dú)占證券欺詐訴訟市場(chǎng)，不僅存在因資源有限和專業(yè)能力不足導(dǎo)致的執(zhí)行不足問題，還存在易被利益團(tuán)體捕獲致使威懾作用不足的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)來說，如何適當(dāng)開放證券團(tuán)體訴訟的市場(chǎng)，引入市場(chǎng)機(jī)制提供律師經(jīng)濟(jì)上的誘因與機(jī)會(huì)，共同發(fā)揮私人執(zhí)法和公共執(zhí)法的作用，應(yīng)當(dāng)是未來研究的方向。

2路徑依賴下的必然選擇——中國(guó)大陸特色證券代表人訴訟制度的發(fā)展歷程之檢視

我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)一樣，都屬于典型的散戶市場(chǎng)，都存在中小投資者舉證難、訴訟成本高等問題。1991年我國(guó)大陸出臺(tái)的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》，以美國(guó)集團(tuán)訴訟為樣本，提出了人數(shù)不確定的代表人訴訟，而由于該規(guī)定過于“超前”，該制度一直被“束之高閣”，沒有在司法實(shí)務(wù)中得到具體實(shí)施。經(jīng)檢索，在2020年之前，我國(guó)最高法院并沒有出臺(tái)過任何關(guān)于代表人訴訟的司法解釋。1998年通過的《證券法》側(cè)重行政責(zé)任，忽視民事責(zé)任。2000年年初多家上市公司造假，引起了證券市場(chǎng)廣大投資者熱議，部分投資者紛紛委托律師向法院提起民事訴訟。2001—2003年，對(duì)于涉證券民事賠償案件，最高法院的態(tài)度從不予受理，有限受理到出臺(tái)專門解釋。2003年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》）對(duì)因證券市場(chǎng)虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的審理問題做了較為具體的規(guī)定，確立了法院受理證券民事賠償訴訟的前置程序，進(jìn)一步明確禁止人數(shù)不確定代表人訴訟的適用。“前置程序”要求受損害的投資者在提起民事訴訟之前，必須先取得行政處罰或法院的刑事判決，這限制了投資者的訴訟權(quán)，因此備受爭(zhēng)議。在司法實(shí)踐中，原告通過單獨(dú)訴訟或集體訴訟立案，為考慮訴訟經(jīng)濟(jì)，法官通常會(huì)將其合并審理，甚至在某些案件中允許原告選擇代表人?！般y廣夏案”“東方電子案”“大慶聯(lián)誼案”彰顯了我國(guó)司法有能力應(yīng)對(duì)群體性問題，我國(guó)證券民事侵權(quán)領(lǐng)域亟須集團(tuán)訴訟以保護(hù)投資者的合法權(quán)益。但由于我國(guó)證券市場(chǎng)獨(dú)特的利益結(jié)構(gòu)——國(guó)有獨(dú)資或國(guó)有控股企業(yè)占據(jù)了上市公司的絕大多數(shù)，監(jiān)管者常站在國(guó)家與政府的立場(chǎng)而損害投資者的利益，國(guó)家處理證券集體糾紛具有高度政策性和社會(huì)敏感性，因此在證券市場(chǎng)建立初期難以推行集團(tuán)訴訟。

隨著我國(guó)證券市場(chǎng)的發(fā)展完善，司法機(jī)構(gòu)裁判能力的提升，出于進(jìn)一步保護(hù)投資者的需要，我國(guó)對(duì)解決證券集體糾紛開始了新的嘗試。2012年《民事訴訟法》修訂確定了公益訴訟制度，為證券市場(chǎng)公益訴訟制度的建立提供了探索方向。2013年時(shí)任證監(jiān)會(huì)主席肖鋼在第四屆“上證法治論壇”曾表示建立證券市場(chǎng)公益訴訟制度的設(shè)想，并以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為例。同年新一輪的《證券法》大修啟動(dòng)，2015年4月下旬十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十二次會(huì)議對(duì)《證券法》修訂草案進(jìn)行第一次審議。由于2015年中國(guó)股市的大波動(dòng)，《證券法》修訂被擱置，中國(guó)證券集體訴訟制度也隨之被擱置。相關(guān)實(shí)證研究表明，我國(guó)證券民事訴訟市場(chǎng)的發(fā)展嚴(yán)重滯后于證券市場(chǎng)的發(fā)展，現(xiàn)有的證券民事訴訟制度未能有效保護(hù)投資者的利益。在沒有集體訴訟制度的狀況下，2016年最高人民法院與中國(guó)證監(jiān)會(huì)聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于在全國(guó)部分地區(qū)開展證券期貨糾紛多元化解機(jī)制試點(diǎn)工作的通知》（以下簡(jiǎn)稱《16年通知》）以探索多元化糾紛解決路徑，嘗試通過“示范訴訟+委托調(diào)解”機(jī)制替代集體訴訟制度，成為解決中國(guó)證券群體性糾紛的有效措施。然而，從原理上分析，示范訴訟與集體訴訟制度并不相同，示范性訴訟存在效力擴(kuò)張局限性問題，兩者更多是互補(bǔ)關(guān)系，而不是替代關(guān)系。同年，為解決投資者訴訟維權(quán)困境，投服中心啟動(dòng)了證券支持訴訟的創(chuàng)新機(jī)制。投服中心作為支持機(jī)構(gòu)，選擇案件，委派訴訟代理人，支持權(quán)益受損的中小投資者依法訴訟維權(quán)。投服中心證券支持訴訟制度雖有助于維護(hù)中小投資者合法權(quán)益，但也存在運(yùn)作程序不清晰、投服中心職能沖突、對(duì)證券侵權(quán)行為的震懾作用有限等問題。《16年通知》亦提出探討先行賠付機(jī)制與司法訴訟進(jìn)行對(duì)接。“先行賠付”雖在實(shí)踐中取得了良好效果，但過度依賴相關(guān)主體自身的主動(dòng)意愿，并受制于特定的情況而難以進(jìn)行廣泛的復(fù)制。

2019年10月，黨的十九屆四中全會(huì)提出“探索建立集體訴訟制度”。2019年11月，最高人民法院發(fā)布的《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《九民會(huì)議紀(jì)要》）鼓勵(lì)有條件的法院適用人數(shù)不確定的代表人訴訟方式審理證券市場(chǎng)虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件，并確認(rèn)了投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)的代表人資格。2019年12月，修訂通過的《證券法》第九十五條第一款為人數(shù)確定代表人訴訟，第二款為人數(shù)不確定代表人訴訟，第三款確立了中國(guó)特色證券集體訴訟制度，規(guī)定投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)受五十名以上投資者委托，按照“明示退出，默示加入”的訴訟原則，依法作為代表人參加訴訟?！蹲C券法》第九十五條第三款雖然為中國(guó)證券集體訴訟制度提供了法律依據(jù)，但具體程序規(guī)則仍然有待探討。為此，司法系統(tǒng)選取部分法院作為試點(diǎn)探索證券集體訴訟的具體實(shí)施細(xì)則。

《上海金融法院關(guān)于證券糾紛代表人訴訟機(jī)制的規(guī)定（試行）》第四十一條?依照法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)參加特別代表人訴訟，應(yīng)當(dāng)事先取得五十名以上投資者的特別授權(quán)，并提交相應(yīng)授權(quán)證明。

《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于依法化解群體性證券侵權(quán)民事糾紛的程序指引（試行）》第五十八條對(duì)于投資者提起的證券侵權(quán)民事賠償訴訟，本院依照《民事訴訟法》第五十四條和《證券法》第九十五條第二款規(guī)定發(fā)布公告后，投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)依照《證券法》第九十五條第三款規(guī)定，受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟，并為經(jīng)證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)確認(rèn)的權(quán)利人依照本章第二節(jié)規(guī)定向本院登記，或接受本院委托代為登記?？紤]到《證券法》不應(yīng)突破《民事訴訟法》關(guān)于代表訴訟制度的規(guī)定，最高人民法院最終采取深圳市中級(jí)人民法院的觀點(diǎn)，于2020年7月出臺(tái)了《關(guān)于證券糾紛代表人訴訟若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“2020年司法解釋”），其中詳細(xì)規(guī)定了具體程序規(guī)則，確保各級(jí)法院正確實(shí)施法律。2021年11月康美藥業(yè)案宣判，投服中心成功為5萬名投資者挽回了損失，這是我國(guó)投服中心作為特別代表人提起的第一例訴訟，也是近兩年以來的唯一一例訴訟。

由于我國(guó)重行政輕司法的特點(diǎn)，我國(guó)證券群體糾紛解決機(jī)制發(fā)展得十分緩慢，在具體的訴訟解決機(jī)制上并無創(chuàng)新，體現(xiàn)了我國(guó)證券法監(jiān)管的保守主義。從2015年《證券法》修訂的擱置便可看出，相比保護(hù)投資者權(quán)益，我國(guó)更加側(cè)重于維護(hù)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定?？紤]到證券集體糾紛解決涉及政治敏感性，美式私人訴訟模式不可能是我國(guó)學(xué)習(xí)的對(duì)象，建立中國(guó)特色證券集團(tuán)訴訟是路徑依賴下的必然選擇。

四、我國(guó)證券集體訴訟存在的問題與完善建議

（一）中國(guó)證券集團(tuán)訴訟的主要功能應(yīng)定位為震懾

根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，中證中小投資者服務(wù)中心有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“投服中心”）作為投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)有權(quán)選擇案件參加特別代表人訴訟。依據(jù)《中證中小投資者服務(wù)中心特別代表人訴訟業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第16條，投服中心的選案標(biāo)準(zhǔn)為：（一）有關(guān)機(jī)關(guān)作出行政處罰或刑事裁判等；（二）案件典型重大、社會(huì)影響惡劣、具有示范意義；（三）被告具有一定償付能力；（四）投服中心認(rèn)為必要的其他情形。從文義解釋來看，前三項(xiàng)條件為并列關(guān)系，第四項(xiàng)條件為兜底規(guī)定。投服中心選案制引起了學(xué)界爭(zhēng)議，支持觀點(diǎn)認(rèn)為投服中心作為公益機(jī)構(gòu)資源有限，應(yīng)考慮成本收益，重點(diǎn)關(guān)注能產(chǎn)生重大震懾作用的案件，反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為投服中心作為公益機(jī)構(gòu)應(yīng)公平保護(hù)受害投資者，資源有限不是其選案的理由。誠(chéng)然投服中心作為公益機(jī)構(gòu)來參與特別代表人訴訟可以避免美式集團(tuán)訴訟的濫訴問題，但其自身難免會(huì)存在激勵(lì)不足、獨(dú)立性不足和訴訟能力不足三大隱憂。我國(guó)大陸證券集團(tuán)訴訟模式與臺(tái)灣地區(qū)模式具有一定的相似之處，均由政府實(shí)際控制的公益機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，不同之處在于臺(tái)灣地區(qū)投保中心在滿足條件下可以直接提起訴訟，而大陸投服中心的特別代表人訴訟只能借由普通訴訟轉(zhuǎn)換。臺(tái)灣地區(qū)投保中心雖無形式上的“選案制”，但存在事實(shí)上的“選案制”。相關(guān)實(shí)證研究指出，因?yàn)榕_(tái)灣地區(qū)投保中心資源有限，臺(tái)灣地區(qū)投保中心提起民事訴訟嚴(yán)重依賴刑事訴訟程序，在沒有公權(quán)力執(zhí)法為前提下，幾乎很少主動(dòng)提起團(tuán)體訴訟。對(duì)于投服中心來說，即使沒有選案制，投服中心也會(huì)因?yàn)樽陨砣肆Α⑽锪Φ南拗贫蕾囆姓幜P或刑事判決，因?yàn)樽鳛榉菭I(yíng)利性機(jī)構(gòu)，投服中心的調(diào)查工作資源和能力是無法與證監(jiān)會(huì)或檢察院相比的。

無論是形式上的還是事實(shí)上的“選案制”，都意味著非營(yíng)利性機(jī)構(gòu)提起或參與證券群體性訴訟的局限性。證券群體性訴訟的功能無外乎震懾違法行為以及補(bǔ)償受損投資者。從實(shí)際效果來看，證券民事訴訟很難起到補(bǔ)償受損投資者的作用。截至2021年年底，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)投保中心總計(jì)提起280件團(tuán)體訴訟，求償金額總計(jì)725億元（新臺(tái)幣，余同），其中69件案件勝訴，判決獲賠279億元，但僅執(zhí)行到位10億元，另通過和解獲得58億元。

詳見臺(tái)灣地區(qū)投保中心2021年年報(bào)。美國(guó)更是以高額的和解金以及受害投資者極低的獲賠率聞名世界。美國(guó)式證券集體性訴訟存在的正當(dāng)性在于震懾，通過去中心化的私人律師起訴的模式起到“私人檢察官”震懾違法行為的作用。這都表明群體性訴訟似乎難以起到補(bǔ)償投資者損失的作用。我國(guó)過去的證券虛假陳述司法經(jīng)驗(yàn)也表明，民事訴訟不僅成本高、時(shí)間長(zhǎng)，更有勝訴后難以執(zhí)行的問題。對(duì)于我國(guó)投服中心而言，是否取消選案制并不十分重要，即使取消選案，根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，投服中心提起訴訟也會(huì)依賴行政處罰和刑事判決，并且受制于訴訟執(zhí)行問題，無法規(guī)避投資者獲得償付的風(fēng)險(xiǎn)。此外，制度變遷的路徑依賴決定了中國(guó)證券集團(tuán)訴訟無法改變我國(guó)證券市場(chǎng)行政主導(dǎo)性強(qiáng)的特點(diǎn)。因此，對(duì)于主要功能應(yīng)定位于威懾作用的中國(guó)證券集團(tuán)訴訟，投服中心進(jìn)行選案具有一定的合理性。

（二）相關(guān)程序規(guī)則應(yīng)予細(xì)化

我國(guó)特別代表人訴訟的程序規(guī)定是以普通代表人訴訟為基礎(chǔ)進(jìn)行設(shè)計(jì)。根據(jù)《民事訴訟法》，普通代表人屬普通共同訴訟，系非必要的訴的合并，側(cè)重于對(duì)當(dāng)事人意思自治的維護(hù)。而特別代表人訴訟核心在于“默示加入，明示退出”，側(cè)重于訴訟經(jīng)濟(jì)。受制于《民事訴訟法》對(duì)普通代表人訴訟的規(guī)定，我國(guó)別代表人訴訟并未做到實(shí)質(zhì)性的“默示加入”，仍然側(cè)重于對(duì)于當(dāng)事人意思自治的維護(hù)，無法一次性解決糾紛。根據(jù)最高院司法解釋關(guān)于代表人訴訟上訴程序的相關(guān)規(guī)定，原告均享有獨(dú)立的上訴或不上訴權(quán)，從理論上來看，可能會(huì)出現(xiàn)部分投資者上訴，部分投資者不上訴的情況，則涉及一審及二審兩份生效判決同時(shí)出現(xiàn)的狀況。最高院司法解釋并未對(duì)此進(jìn)行規(guī)定。若投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)決定不上訴，但有部分投資者決定上訴，若發(fā)生此種情況，實(shí)踐中法院可以根據(jù)上訴人的數(shù)量進(jìn)行不同選擇。若上訴人數(shù)較少，可以采用單獨(dú)訴訟進(jìn)行解決；若上訴人數(shù)較多，可以考慮采用示范訴訟，在確保訴訟效率的基礎(chǔ)上一次性解決糾紛。

根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，特別代表人訴訟實(shí)行相對(duì)集中管轄原則。若投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)決定參與普通代表人訴訟，則會(huì)涉及法院管轄權(quán)移交問題。在證券代表人訴訟過程中，法院在啟動(dòng)普通代表人訴訟的時(shí)候，就會(huì)確定權(quán)利人范圍，據(jù)此發(fā)出權(quán)利登記公告。若法院管轄權(quán)發(fā)生移交，則不同管轄法院可能會(huì)對(duì)權(quán)利人登記范圍的認(rèn)定存在意見分歧?？紤]到權(quán)利人登記范圍的認(rèn)定對(duì)于投資者利益重大，應(yīng)當(dāng)允許特別代表人訴訟受理法院重新進(jìn)行審查。

（三）探索公私合作模式：由投服中心聘用社會(huì)律師

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，投服中心啟動(dòng)特別代表人訴訟需以普通代表人訴訟為前提，換句話說，投服中心不得直接提起特別代表人訴訟。有觀點(diǎn)認(rèn)為，此種“排斥說”并不符合我國(guó)實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)允許投服中心直接提起特別代表人訴訟。然而此規(guī)定并不能阻礙投服中心啟動(dòng)特別代表人訴訟。之所以采用“遞進(jìn)說”的觀點(diǎn)，是因?yàn)樽C券法不能突破現(xiàn)行民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，證券特別代表人訴訟須兼顧《民事訴訟法》規(guī)定。在實(shí)踐操作中，投服中心完全可以主動(dòng)尋找并發(fā)動(dòng)十名以上原告先提起普通代表人訴訟，再按照相關(guān)規(guī)定將其轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟。對(duì)于目前由普通代表人訴訟轉(zhuǎn)化為特別代表人訴訟的程序規(guī)定，學(xué)者擔(dān)憂普通代表人訴訟律師面臨代理隨時(shí)可能因轉(zhuǎn)入特別代表人訴訟而被迫終止，進(jìn)而影響律師啟動(dòng)普通代表人訴訟的積極性。此種擔(dān)憂不無道理。一方面，我國(guó)普通代表人訴訟市場(chǎng)發(fā)展緩慢。早些年，不僅有《若干規(guī)定》導(dǎo)致的訴訟方式限制，更有群體性訴訟案件禁止實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)代理收費(fèi)的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)上的限制①。因此在2019年修訂的《證券法》出臺(tái)之前，我國(guó)證券代表訴訟一直處于休眠狀態(tài)，直到杭州中院“五洋債”案的落地，我國(guó)人數(shù)不確定代表人訴訟才正式走上訴訟舞臺(tái)。另一方面，享有訴訟優(yōu)惠和取證優(yōu)勢(shì)的投服中心可能會(huì)面臨與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)投保中心對(duì)證券集體性訴訟事實(shí)上壟斷定位相似的情形，以至于進(jìn)一步壓縮單獨(dú)訴訟和普通代表人訴訟的適用。此外，相比于美國(guó)證券集團(tuán)濫訴的問題，投服中心更有可能面臨因激勵(lì)不足而過于慎重的問題。投服中心本身會(huì)因公共政績(jī)或政治資本考慮進(jìn)而演變成凡提起必勝訴的結(jié)果。當(dāng)然這也無可厚非，投服中心作為特別代表人若上來就以敗訴收尾，則難以提振市場(chǎng)的信心。為解決以上問題，投服中心可以嘗試探索公私合作模式，即由去中心化的社會(huì)律師收集相關(guān)線索信息報(bào)給投服中心，投服中心可以決定聘用提供信息的律師參與特別代表人訴訟。根據(jù)美國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，美國(guó)州和聯(lián)邦層面均有金融監(jiān)管者聘用社會(huì)律師的相關(guān)規(guī)定。此舉不僅可以解決投服中心公益律師激勵(lì)不足、專業(yè)性較弱的問題，又可以促進(jìn)社會(huì)證券訴訟律師發(fā)展，并借鑒美國(guó)證券集團(tuán)訴訟“私人檢察官”作用。在具體律師收費(fèi)方面，可以參考最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)管理人報(bào)酬的規(guī)定，由法院進(jìn)行審查并確認(rèn)。

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［23］雷桂森試論我國(guó)證券侵權(quán)救濟(jì)的群體訴訟模式選擇［J］暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2015，37（11）：82-88，162-163

［24］王一鳴《證券法》修訂推遲學(xué)者稱新興板推出或至明年中［EB/OL］（2015-09-28）［2022-11-10］http：//financececn/rolling/201509/28/t20150928_6592215shtml

［25］徐文鳴證券民事訴訟與投資者賠償——基于虛假陳述案件的實(shí)證分析［J］山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2017（3）：67-75

［26］葉林，王湘淳我國(guó)證券示范判決機(jī)制的生成路徑［J］揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2020，24（2）：62-77

［27］范衛(wèi)國(guó)從支持起訴到公益訴訟：新《證券法》實(shí)施下投資者權(quán)益保障的困境與出路［J］金融法苑2020（2）：143-153

［28］李偉最高法法官李偉：降低維權(quán)成本便利代表人訴訟［EB/OL］（2020-09-04）［2022-11-10］https：//baijiahaobaiducom/s？id=1676895913975310039

［29］葉林試點(diǎn)期間特別代表人訴訟案件選取應(yīng)考量的因素［EB/OL］（2020-09-04）［2022-11-10］https：//wwwinvestororgcn/tflt/tflt2020/news/202009/t20200904_452294shtml

［30］彭冰彭冰：中國(guó)版證券集體訴訟的發(fā)動(dòng)［EB/OL］（2020-08-01）［2022-11-10］https：//mpweixinqqcom/s/4vI6FMefOeeKE4CJevPZMw

［31］呂成龍投保機(jī)構(gòu)在證券民事訴訟中的角色定位［J］北方法學(xué)，2017，11（6）：28-39

［32］黃輝中國(guó)證券虛假陳述民事賠償制度：實(shí)證分析與政策建議［J］證券法苑，2019（3）：648-674

［33］毛立琦論中國(guó)式證券集體訴訟的功能定位［J］南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)），2022，59（1）：146-156

［34］彭冰彭冰：證券特別代表人訴訟第一案述評(píng)——關(guān)于康美藥業(yè)虛假陳述案的程序性分析［EB/OL］（2022-06-15）［2022-11-10］https：//mpweixinqqcom/s/MIV2gitnsfkteGFNePiBVg

［35］最高人民法院民事審判第二庭最高人民法院證券糾紛代表人訴訟司法解釋理解與適用［M］北京：人民法院出版社，2021

［36］陳潔證券糾紛代表人訴訟制度的立法理念與制度創(chuàng)新［J］人民司法，2020（28）：48-53

Perfection?of?Special?Representative?Litigation?System?of?Securities?with?Chinese?Characteristics?Based?on?the?Convergence?of?Public?Law?Enforcement?and?Private?Law?Enforcement

LI?Chang-chang，ZHONG?Wen-xing

（East?China?University?of?Political?Science?and?Law，Shanghai?200042，China）

Abstract：The?enforcement?model?of?securities?law?is?divided?into?public?and?private?enforcement，with?neither?being?mutually?exclusiveDue?to?the?proliferation?of?private?enforcement?in?the?US，the?trend?has?been?towards?suppressionMeanwhile，China?has?seen?a?gradual?exploration?of?the?feasibility?of?private?litigation，owing?to?its?strong?emphasis?on?public enforcement?and?its?relatively?weak?commitment?to?justiceConsidering?the?historical?development?of?the?Chinese?securities?group?dispute?resolution?mechanism，it?is?an?unavoidable?choice?to?build?a?securities?group?action?with?unique?Chinese?characteristicsBased?on?practical?experience，the?primary?purpose?of?securities?class?action?should?be?deterrence，though?the?related?procedural?rules?remain?indistinct?and?require?further?specificationTo?tackle?the?problem?of?inadequate?incentives，the?investment?service?center?can?explore?the?public-private?partnership?model

Key?words：Special?Representative?Litigation；Public?Law?Enforcement；Private?Law?Enforcement；Path?Dependence