民法典視域下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護問題研究

柳福東　羅靜

摘 要：民法典頒布后，現(xiàn)代民事權(quán)利客體相較于傳統(tǒng)民事權(quán)利客體有了重大突破。隨著非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的開展，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私權(quán)保護的呼聲日益高漲。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為智力成果的一種類型，將其納入民事權(quán)利客體進行保護符合其本質(zhì)屬性。構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利體系要求明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在民事權(quán)利客體中的地位、厘清非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民事主體層次、甄別行為人的侵權(quán)責任，從而有效保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的民事權(quán)利，為促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與發(fā)展提供重要保障。

關(guān)鍵詞：民法典；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；民事權(quán)利客體；私權(quán)保護

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A DOI：10.7535/j.issn.1671-1653.2023.02.013

Research on the Safeguarding of Intangible Cultural Heritage under the Perspective of Civil Code

LIU Fudong， LUO Jing

（School of Law， Guangxi University， Nanning 530004， China）

Abstract：After the promulgation of the Civil Code， modern object of civil rights have made a significant breakthrough compared with traditional object of civil rights. With the development of the safeguarding of intangible cultural heritage （ICH）， the call for the protection of private rights of ICH has become increasingly loud. It should be recognized that ICH， as a type of intellectual achievement， is included in objects of civil rights for protection in accordance with its essential attributes. The construction of the right system of ICH requires clarifying the status of ICH in the object of civil rights， clarifying the hierarchy of ICH， and identifying the tort liability of perpetrators， which can effectively protect the civil rights of ICH and provide important guarantee for promoting the inheritance and development of ICH.

Keywords：Civil Code; intangible cultural heritage; object of civil rights; protection of private rights

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）是我國重要的傳統(tǒng)文化資源，具有極高的經(jīng)濟、文化價值，對中華傳統(tǒng)文明的傳承與發(fā)展意義非凡。黨的十八大以來，習近平總書記對非遺保護工作做出多次重要指示。習總書記指出中華民族在幾千年歷史中創(chuàng)造和延續(xù)的中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，是中華民族的根和魂[1]（P12-19）。建立在五千多年文明傳承基礎上的文化自信，是更基礎、更廣泛、更深厚的自信。

2021年國務院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進一步加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》指出，地方應加強非遺的法律法規(guī)建設，及時研究制定有關(guān)政策措施[2]（P14-17）。我國學者對于非遺的法律保護進行了大量的研究與探討。目前，學界對于非遺法律保護模式的探討主要集中在三種類型，即公法保護模式、知識產(chǎn)權(quán)保護模式以及混合保護模式。近年來學者們普遍主張對非遺采用知識產(chǎn)權(quán)保護模式。有學者認為，即便充分利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度也未必能為非遺傳承人在傳承中創(chuàng)造的智力成果提供全方位的保護，但知識產(chǎn)權(quán)仍然是現(xiàn)階段對非遺進行保護的最有實效性的民事手段[3]（P72-76）。

對非遺采用民法保護是完善非遺法律保護體系的要求。當前我國對于非遺的保護主要采用行政法規(guī)以及知識產(chǎn)權(quán)法，對非遺的民法保護較少涉及。民法作為私權(quán)保護的重要法律制度和知識產(chǎn)權(quán)的私法基礎，應當將其運用于非遺保護中，以彌補非遺法律保護體系的缺陷，激發(fā)非遺的活力以及傳承人的積極性。

一、民事權(quán)利客體擴張趨勢與非遺法律屬性的理性證成

傳統(tǒng)民事權(quán)利客體僅局限于具有物質(zhì)形態(tài)的人、物與行為。隨著社會科技與經(jīng)濟的發(fā)展，對于民事保護的需求不斷增多，民事權(quán)利客體的范圍也隨之擴張。出于非遺傳承與發(fā)展的需求，越來越多的非遺項目不斷走向市場。市場化的進程必然引發(fā)開發(fā)主體對私權(quán)保護的需求，因此，民法作為私權(quán)保護之母法，對于非遺的私權(quán)保護具有重要作用。

（一）民法典中民事權(quán)利客體的擴張

我國民法典及時響應新時代社會經(jīng)濟科技的進步，突破了傳統(tǒng)民事權(quán)利客體的局限，開始從民事權(quán)利向民事權(quán)益擴張。民事權(quán)利和民事權(quán)益兩者之間不能混同，兩者所涵蓋的范圍也有所區(qū)別。民事權(quán)益包括民事權(quán)利和民事利益，由于立法者在創(chuàng)設法律時受到種種條件的限制，諸如社會因素、立法技術(shù)等，致使一些應當受到民法保護的正當利益有所遺漏。因此，民事權(quán)利的外延要小于民事權(quán)益的外延。對于民事權(quán)益的保護，學者們在民法典草案制定時就對民法保護對象達成共識，即以民事權(quán)利為核心，擴展到民事權(quán)益。民法典新增的民事權(quán)益，包括虛擬財產(chǎn)、個人信息保護、死者的人格利益、胎兒利益的保護等等?？梢?，當前民事權(quán)利客體并不局限于傳統(tǒng)的民事權(quán)利，對于正當民事利益的保護亦在不斷增加。

民法典的保護對象由民事權(quán)益向私法權(quán)益擴展。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，以知識產(chǎn)權(quán)和商事權(quán)利為代表的新興私權(quán)在學界的關(guān)注度不斷提升。目前我國的民事權(quán)利體系中形成了民事權(quán)利、商事權(quán)利和知識產(chǎn)權(quán)三足鼎立的情況。新興私權(quán)與傳統(tǒng)民事權(quán)利的差別日益彰顯，若延續(xù)“民事權(quán)益”作為民法典保護客體具有較明顯的局限性。因此，有學者主張應當引入“私法權(quán)益”作為上位概念，用宏觀統(tǒng)籌的方法解決我國民法典保護對象的問題[4]（P140-146）。私法權(quán)益涵蓋的范圍較為廣泛，不僅包括傳統(tǒng)民事權(quán)益，還包括了知識產(chǎn)權(quán)與商事權(quán)益等新興的權(quán)益。采用私法權(quán)益作為民法典保護客體的上位概念，既能有效解決“民”與“商”之爭，也能為民法典留下充足的立法空間，以應對知識產(chǎn)權(quán)制度與實踐的快速發(fā)展變化。

（二）非遺的法律品性及其識別

非遺是各族人民世代相傳并視其為文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所

[5]（P69-71）。關(guān)于非遺的性質(zhì)，學術(shù)界主要存在以下三種學說：一是公權(quán)說。支持該學說的學者認為非遺屬于公共產(chǎn)品，應當置于公法調(diào)整框架之下。二是私權(quán)說。支持該學說的學者認為非遺具有私權(quán)屬性，應當由私法對非遺的傳承和發(fā)展提供保護。三是并存說。支持該學說的學者認為，非遺具有公權(quán)屬性，但也不能排除其私權(quán)屬性的特征[6]（P58-66）。

對于非遺的法律屬性，筆者認為不應當將其進行統(tǒng)一劃分，應首先將其分為兩部分：一是公共領(lǐng)域部分的非遺資源；二是依靠公共領(lǐng)域部分進行再創(chuàng)造的非遺項目以及文化資源。這兩部分非遺均有其獨特的法律屬性。首先，對于公共領(lǐng)域部分的非遺資源而言，由于其具有的公共文化屬性，故而應將其歸為公共財產(chǎn)。其次，對于依靠公共領(lǐng)域非遺資源再創(chuàng)造、再轉(zhuǎn)化的非遺產(chǎn)品而言，因開發(fā)者或其他權(quán)利主體對其產(chǎn)品享有獨占、排他的經(jīng)濟性權(quán)利，所以可以認為其具有私權(quán)屬性。以廣西邕劇為例，非遺傳承人及其他從藝者對于戲曲的演出享有表演者權(quán)，并對其創(chuàng)作的戲本享有著作權(quán)、收益權(quán)等權(quán)益?？梢?，再創(chuàng)造的非遺資源與傳承人及從藝者的個人利益緊密相關(guān)。

此外，非遺本質(zhì)屬性是一種知識產(chǎn)品和智力成果。非遺是由各族人民創(chuàng)造的文化遺產(chǎn)，集中體現(xiàn)了各族人民的勞動智慧，是一種精神性產(chǎn)品。不同于物質(zhì)性文化遺產(chǎn)的有體形態(tài)，非遺往往表現(xiàn)為某種載體上承載的精神文化，可以脫離于載體被人們所感知。與智力成果的本質(zhì)相同，它們均表現(xiàn)為一種“信息”，可以不受時空的限制被人們占有和使用。因此，可以說非遺是一種智力成果。根據(jù)此特征，幾乎所有國內(nèi)外的非遺均能夠歸入知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。實踐也證明了運用知識產(chǎn)權(quán)模式保護非遺的可行性。在中國裁判文書網(wǎng)中輸入關(guān)鍵詞“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”以及案由“知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛”進行檢索，結(jié)果顯示：2013—2021年非遺知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件數(shù)量由43件上升到270件，呈逐步上升的需要。①可見，知識產(chǎn)權(quán)法在非遺保護中發(fā)揮了重要作用，非遺知識產(chǎn)權(quán)保護日益受到人們的重視。

綜上所述，非遺作為一種智力成果及其二元屬性決定了非遺應當作為知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象。隨著非遺項目市場化進程的不斷加快，對于非遺知識產(chǎn)權(quán)保護的要求也不斷提高。因此，明確非遺民事權(quán)利客體的地位符合民事權(quán)利客體擴張的需要，亦是構(gòu)建非遺權(quán)利體系的必然要求。

二、民法的權(quán)利本位與非遺權(quán)利體系的邏輯構(gòu)成

民法作為私權(quán)保護之母，賦予社會主體以私權(quán)利。非遺作為公權(quán)屬性和私權(quán)屬性的結(jié)合體，明確其被民法賦予的私權(quán)利將便于界定公權(quán)的范圍，為非遺保護工作中政府行使行政權(quán)利提供界限。因此，非遺權(quán)利體系的構(gòu)建應當以民法的基本原則為基礎，與民事規(guī)范相銜接，符合民事法律精神。

（一）非遺權(quán)利體系構(gòu)建的基本原則：“權(quán)利本位”

民法以民事權(quán)利為本位，決定了傳統(tǒng)民法以民事權(quán)利為核心保護對象。對于非遺權(quán)利體系的構(gòu)建應當堅持以“權(quán)利本位”為核心，民法中的“本位”主要體現(xiàn)在兩方面：一是民法的中心任務；二是在民法價值體系中何種價值標準具有本質(zhì)性地位

[7]（P24-28）。民事權(quán)利是民法的本位，民事權(quán)利中的意思自治是民法本質(zhì)價值標準。以民事權(quán)利為保護對象與堅持權(quán)利本位的保護目標具有一致性。因此將非遺作為保護對象具有強烈的現(xiàn)實意義。首先，構(gòu)建非遺權(quán)利體系有利于增強主體的權(quán)利觀念。在非遺保護工作中，非遺權(quán)利人保護私權(quán)觀念較為薄弱且政府對于私權(quán)保護重視程度不足。構(gòu)建非遺權(quán)利體系有利于增強權(quán)利人的權(quán)利觀念，保護非遺良性傳承發(fā)展。其次，明確“權(quán)利本位”在非遺權(quán)利體系中的基礎性地位，有利于避免“社會本位”的偏向。若非遺權(quán)利體系構(gòu)建以“社會本位”為導向，將加重傳承人的社會義務，過分強調(diào)社會責任而導致利益缺位，不利于提高傳承人的積極性。

（二）非遺權(quán)利體系的法律歸屬：民法典

民法典為非遺權(quán)利體系提供制度基礎與理論根基。非遺權(quán)利體系的民事適用以民法為制度背景和根基。從理論角度而言，知識產(chǎn)權(quán)與非遺均屬于智力成果，而知識產(chǎn)權(quán)作為民事客體之一，將非遺納入民事體系保護范疇符合其屬性。從現(xiàn)實條件來看，現(xiàn)有非遺保護主要依靠政府行政手段進行搶救性保護，進而導致私權(quán)保護的缺位。因此，將非遺歸為民事客體的范疇存在法理以及現(xiàn)實基礎。民法總則中規(guī)定的民法基本原則同樣能夠在非遺保護中適用，比如禁止權(quán)利濫用原則，即民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。該原則在非遺保護工作中同樣具有原則性意義，對于開發(fā)者在非遺資源開發(fā)中的行為具有指導性意義。除此之外，非遺權(quán)利體系構(gòu)建應當以民法為本，知識產(chǎn)權(quán)法為輔。非遺屬于各族人民的智力成果，因此在與民法不沖突的情況下可以援引知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定對其進行補充完善。例如，在民法典第一百二十三條規(guī)定的客體不能完全涵蓋非遺種類范圍的情況下，可以引用知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，將其他種類的非遺納入權(quán)利體系進行保護。可見，民法基本精神和基本原理對非遺權(quán)利體系的構(gòu)建具有了統(tǒng)領(lǐng)與指導作用。

（三）非遺權(quán)利體系的基本遵循：民法原則

民法原則作為民法的基礎，貫穿全部民事法律規(guī)范之中，作用于非遺權(quán)利體系的形成與運行全過程。民法原則在非遺權(quán)利體系中的作用和功能體現(xiàn)如下：首先，具有法律構(gòu)建指引功能。民法原則體現(xiàn)了民法的基本價值追求，是民事法律規(guī)范制定與運行的導向和基本方針。非遺作為民事權(quán)利客體，民法的基本原則亦應當貫穿于非遺權(quán)利體系構(gòu)建的全過程，為非遺權(quán)利體系構(gòu)建提供基本的價值遵循。比如民法中的意思自治原則在非遺權(quán)利體系中表現(xiàn)為非遺權(quán)利人可以依據(jù)自愿原則將其所注冊的非遺商標授權(quán)給其他企業(yè)、機構(gòu)或者個人使用。其次，具有法律解釋功能。民法基本原則的存在，是為了幫助人們準確理解和正確適用法律[8]（P1-435）。在學理方面，民事法律的闡釋活動是為了給非遺權(quán)利體系中的法律規(guī)范適用提供民法教義學上的“導向”與“指引”。在實踐方面，法院裁判非遺糾紛案件時，對于法律的解釋與適用不能違背民法的基本原則。比如在“上海南翔食品股份有限公司與上海豫園旅游商城（集團）股份有限公司等仿冒糾紛”一案中，“南翔小籠饅頭制作技藝”為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，涉案店鋪對于該非遺的宣傳具有歷史依據(jù)不構(gòu)成虛假宣傳

[9]。該案中法院對于虛假宣傳的認定本質(zhì)上是民法中誠實信用原則的體現(xiàn)。最后，具有法律補充功能[10]（P3-19）。在現(xiàn)行法律規(guī)范沒有明確規(guī)定時，法院裁判能夠采用民法的基本原則作為裁判依據(jù)，以填補法律漏洞和法律規(guī)范的空白之處。法律原則不直接作為裁判依據(jù)適用，不代表否認其在法律規(guī)范漏洞時的填補功能。法官在窮盡法律條文的情況下可以援引民法原則作為裁判依據(jù)。在非遺保護實踐中，當出現(xiàn)的新情勢未有法律明文規(guī)定時，可以采用誠實信用原則、公序良俗原則、禁止權(quán)利濫用原則等作為裁判依據(jù)。

（四）非遺的民事權(quán)利客體歸屬：知識產(chǎn)權(quán)

民事權(quán)利分為人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和綜合性權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百二十三條規(guī)定民事主體享有知識產(chǎn)權(quán)

[11]（P1-277）。作為同時兼具精神權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)，不能將其簡單地歸于人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)之下，故知識產(chǎn)權(quán)在民法中屬于綜合性權(quán)利，與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)處于相同的權(quán)利位階。非遺的本質(zhì)是各族人民創(chuàng)造的智力成果，將其作為民事權(quán)利中知識產(chǎn)權(quán)的保護對象具有理論依據(jù)和現(xiàn)實依據(jù)。

從理論依據(jù)的角度而言，非遺與知識產(chǎn)權(quán)的屬性相似。首先，非遺與知識產(chǎn)權(quán)均具有價值性特征。非遺除了具有文化價值和歷史價值外，也承載了巨大的經(jīng)濟價值。開發(fā)者在開發(fā)非遺的過程中合理利用非遺資源并創(chuàng)造出新的非遺產(chǎn)品，實現(xiàn)了非遺文化價值向經(jīng)濟價值的轉(zhuǎn)化。例如，根據(jù)一些具有地方特色的傳統(tǒng)設計和民間藝術(shù)創(chuàng)作的新的藝術(shù)商品流入市場能夠創(chuàng)造新的經(jīng)濟價值，而擁有這些產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)并享有其經(jīng)濟價值的個體應受到法律保護，因此，非遺與知識產(chǎn)權(quán)在價值上均體現(xiàn)了一定的經(jīng)濟性特征。其次，非遺與知識產(chǎn)權(quán)均具有非物質(zhì)性的特征[12]（P172-176）。知識產(chǎn)權(quán)是一種非物質(zhì)形態(tài)的智力產(chǎn)品，人們對于知識產(chǎn)權(quán)的控制并非通過占有有形物，而是對承載于物質(zhì)形態(tài)上的技術(shù)和手段的認識與利用。對于非遺而言，多數(shù)非遺以物質(zhì)形態(tài)為依托，通過物質(zhì)媒介反映所蘊含的非物質(zhì)形態(tài)的精神內(nèi)涵或文化技藝。這種不具有實體形式的精神內(nèi)涵或者技藝需要通過人的表達從而被他人所感知，并需要人的活動來傳承。因此，非遺與知識產(chǎn)權(quán)在表現(xiàn)形態(tài)上具有一致性。最后，將非遺作為《民法典》第一百二十三條知識產(chǎn)權(quán)的保護對象有利于非遺的傳承與發(fā)展。將非遺納入民事保護客體有利于加強對開發(fā)主體私權(quán)的保護，明確其所享有的民事權(quán)益，進而激發(fā)權(quán)利人傳承和創(chuàng)新非遺的熱情與積極性。

非遺權(quán)利主要分為精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。例如，權(quán)利人對非遺的精神權(quán)利包括表明身份權(quán)、反對歪曲權(quán)、反對割裂或者貶損權(quán)等，即權(quán)利人有權(quán)表明非遺傳承人的身份，反對任何企圖侵害、歪曲、貶損非遺精神的行為。此外，權(quán)利人對非遺享有經(jīng)濟權(quán)利，比如權(quán)利人有權(quán)開發(fā)非遺產(chǎn)品并從中獲取收益，并對該產(chǎn)品享有署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等權(quán)利[13]（P124-129）?？梢姡沁z權(quán)利內(nèi)容與知識產(chǎn)權(quán)的基本權(quán)利內(nèi)容存在極大的重合之處。因此，將知識產(chǎn)權(quán)制度運用至非遺權(quán)利體系的構(gòu)建中，有利于建立相關(guān)制度框架，從而及時有效保護非遺主體的權(quán)益。

綜上，非遺權(quán)利體系構(gòu)建應以民法為基礎，界定公權(quán)力在非遺保護工作中的行使范圍，明確非遺開發(fā)主體的民事權(quán)利，從而有效避免公權(quán)力濫用以及非遺產(chǎn)權(quán)歸屬難以認定的情形。

三、民事主體的多元化與非遺權(quán)利主體的層次厘定

民事主體從生物學意義上的人到抽象意義上的法律人格，主體范圍不斷擴大。學界通常認為各開發(fā)主體對非遺智力成果享有知識產(chǎn)權(quán)，然而應當認識到非遺保護權(quán)利主體應當區(qū)別于非遺開發(fā)主體，兩者在權(quán)利義務上存在根本性差異。實踐中非遺開發(fā)主體類型繁多，為了保護各主體的私權(quán)，可以考慮民事主體多元化的現(xiàn)狀，厘清非遺保護工作中各主體層次及其所享有的各項權(quán)利。

（一）民事主體范圍的擴張

民事主體是指參加民事法律關(guān)系，并享有民事權(quán)利、承擔民事義務的人[14]（P64-68）。近年來隨著經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，民事主體呈現(xiàn)多元化的趨勢。在法律人格方面，民法將法律意義上的“人”代替生物學意義上的人，進而將權(quán)利主體擴張到自然人以外的存在

[15]（P162-173）。在民法上將社會組織或者特定的財產(chǎn)擬人化，使法律概念可以運用在這些擬人化的形成物上，即“法人”。除此之外，民事主體的三元論突破了二元論的限制，將非法人組織作為獨立的民事主體，并承認其具有獨立的訴訟資格，為經(jīng)濟往來提供了極大的便利?？梢姡袷轮黧w多元化成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。

（二）非遺權(quán)利主體資格設置

當前我國非遺保護義務主體主要為國家，對于非遺群體以及個人的權(quán)利并不明確。為更好地保護群體性權(quán)益并防止“公地悲劇”現(xiàn)象，應當明確具體的非遺權(quán)利主體。因此非遺權(quán)利主體可以參照民事主體多元化的趨勢，建立三元權(quán)利主體模式，即國家、群體、傳承人

[16]（P141-151）。各個主體之間的權(quán)利與義務設置如下。

第一，國家。國家不僅為公權(quán)力的代表者，亦為民事主體中的一部分，因此國家在非遺私權(quán)保護中的主體地位不容忽視。政府作為國家的具體形態(tài)，在非遺保護工作中發(fā)揮著重要作用。在政府權(quán)利方面，各級政府對歪曲、濫用管轄區(qū)域內(nèi)非遺的行為享有提起民事公益訴訟的資格，這在一定程度上保證了非遺司法救濟的及時性，為維護社會公共利益提供了有效的保障。在主體責任方面，各級政府制定相關(guān)政策，提高非遺傳承人的權(quán)利保護意識，為傳承人提供免費的法律咨詢與法律救濟渠道。第二，群體。非遺是各族人民創(chuàng)造的智力成果，因此應當將非遺來源地的群體納入非遺權(quán)利主體中。法律應當賦予非遺來源地群體享有在特定條件下提起民事訴訟的資格以及相應的法律權(quán)利。第三，傳承人。非遺相關(guān)個人與其他社會組織對其創(chuàng)新成果享有知識產(chǎn)權(quán)并無疑問，這里主要討論傳承人在非遺項目中的權(quán)利與義務。傳承人可以代表非遺群體行使相應的法律權(quán)利，如公開權(quán)、署名權(quán)與保護傳統(tǒng)文化完整權(quán)等精神權(quán)利以及財產(chǎn)權(quán)利。此外，在訴訟主體資格認定上，同一非遺項目存在多個權(quán)利主體。以昆曲為例，根據(jù)中國非物質(zhì)文化網(wǎng)站顯示，昆曲存在6個地域、性質(zhì)不一的保護單位。②昆曲還同時具有多個傳承人。由于民事主體多元化的趨勢，保護單位與傳承人均可作為民事主體對同一非遺項目享有民事權(quán)利。因此，保護單位與傳承人之間的主體權(quán)利存在交合、沖突。面對該問題，筆者認為可以基于保護的便利性角度考慮，在同一地域的同一非遺資源上，傳承人可作為代表性主體行使權(quán)力并履行義務。例如在司法救濟方面，當非遺遭受侵害時，應當由傳承人作為代表人提起民事公益訴訟；在個人無法起訴的情況下由群體推選代表人或者保護單位提起訴訟；若前兩者均無法確定，應當由政府對侵害行為提起民事公益訴訟。只有確立非遺權(quán)利主體的法律地位并賦予其民事權(quán)利，才可以使非遺的傳承與發(fā)展擺脫“自上而下”的被動模式，使傳統(tǒng)文化被侵害現(xiàn)象在一定程度得以遏制[17]（P195-197）。

四、侵權(quán)責任社會化取向與非遺保護體系的科學設立

由于社會發(fā)展中人與人之間的聯(lián)系日益緊密，連帶關(guān)系成為基本事實。非遺資源是民族智慧的結(jié)晶，因此每個人都不能單獨占有該項資源。除此之外，非遺資源具有明顯的社會連帶關(guān)系，任何個體對于非遺的損害都會直接或者間接影響到其他社會成員的利益。因此，處于該社會或者特定區(qū)域的其他社會份子都有責任對非遺資源負責，保護非遺的傳承與發(fā)展。

（一）民事責任的構(gòu)成及其適用

非遺是知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，因此對于侵害非遺的行為可以適用民法典中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責任條款?！睹穹ǖ洹返谝磺б话侔耸鍡l規(guī)定：故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應的懲罰性賠償[11]（P1-277）。這是民法典對于知識產(chǎn)權(quán)的新增條款。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法以及知識產(chǎn)權(quán)特別法未有懲罰性賠償條款的情況下，上述條款為其適用懲罰性賠償提供了上位法依據(jù)。關(guān)于非遺適用懲罰性賠償?shù)木唧w構(gòu)成要件如下：首先，懲罰性賠償?shù)倪m用范圍方面。知識產(chǎn)權(quán)適用懲罰性賠償時，行為人可以是不特定人，行為人與被侵權(quán)人之間并不存在事先的合同關(guān)系，即表現(xiàn)為行為人“不應為而為之” [18]（P18-32）。在非遺侵權(quán)領(lǐng)域，行為人實施侵權(quán)行為的表現(xiàn)與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)相似，行為人對非遺實施歪曲、篡改等侵權(quán)行為時，其與權(quán)利人之間并不存在事先的法律上的權(quán)利義務。因此，在對非遺侵權(quán)行為人適用懲罰性賠償時，不要求其與權(quán)利人存在事先的合同關(guān)系。其次，財產(chǎn)價值衡量方面。知識產(chǎn)權(quán)保護的是權(quán)利人的智力成果，其具有非物質(zhì)性的特點，因此侵權(quán)行為人所承擔的責任大小有別于一般民事責任。由于非遺同樣具有非物質(zhì)性的特點，行為人一旦對非遺實施侵權(quán)行為，非遺本身的價值以及侵權(quán)行為造成的損失將難以計算。因此，在行為人實施侵權(quán)行為時不應當以非遺載體的有形損害作為財產(chǎn)損失以及行為人責任承擔的標準。最后，行為人主觀方面。非遺侵權(quán)人的主觀要求與知識產(chǎn)權(quán)要求相同，將行為人主觀上是否盡到一般注意義務作為行為人是否需要承擔責任的標準。一般注意義務是指非遺主體在實施行為時對于行為所造成的后果的認知應當符合一般社會成員的道德水平和認知能力，符合法律對社會成員要求的一般標準。若非遺侵權(quán)行為人對其侵害非遺資源的行為明知不可為而為之，則其具備主觀上的有責性，應當承擔侵權(quán)責任以及懲罰性賠償。綜上，將懲罰性賠償適用于非遺侵權(quán)領(lǐng)域?qū)⒂兄谔岣呒雍φ叩倪`法成本、增強法律的威懾力、平衡相關(guān)利益主體，從而增強對非遺的保護力度。

至于民法規(guī)定的其他民事責任，比如財產(chǎn)方面的恢復原狀，人身方面的賠禮道歉，侵權(quán)方面的停止侵害、賠償損失等均可適用于非遺侵權(quán)責任中，上述民事責任既可以單獨適用也能夠合并適用。

（二）法律責任競合與重合的識別和適用

法律責任競合是指同一違法行為同時符合同一法律部門的數(shù)個責任構(gòu)成要件的，受害人對數(shù)個責任擇一請求賠償，不能同時選擇適用?！睹穹ǖ洹返谝话侔耸鶙l規(guī)定，因當事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受害方有權(quán)選擇請求其承擔違約責任或者侵權(quán)責任[11]（P1-277）。該規(guī)定體現(xiàn)了民法的利益衡平原則，避免不合理的加重行為人的法律責任。法律責任競合選擇適用原則同樣應當適用于非遺侵權(quán)保護責任體系中。在非遺責任領(lǐng)域，該責任競合原則可以轉(zhuǎn)化為被侵權(quán)人對法定賠償與懲罰性賠償?shù)膿褚贿x擇，避免其從非遺侵權(quán)行為中獲取不正當利益。

法律責任重合是指行為人實施同一行為，所造成的后果觸犯多個不同的部門法律。依照不同部門法的性質(zhì)，可以將法律責任分為民事責任、行政責任和刑事責任。當加害人對非遺實施的侵害行為同時觸犯多個不同部門的法律，同時符合多種法律責任的構(gòu)成要件時，該行為構(gòu)成法律責任的重合。根據(jù)《民法典》第一百八十七條規(guī)定，承擔行政責任或者刑事責任不影響民事責任; 民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔民事責任[11]（P1-277）。該規(guī)定體現(xiàn)了權(quán)利本位的思想，優(yōu)先保護被侵權(quán)人的合法權(quán)益。其立法精神與非遺的保護目標相符，因此在非遺保護領(lǐng)域可適用該規(guī)定。根據(jù)民法典相關(guān)規(guī)定的精神，侵權(quán)人在承擔懲罰性賠償?shù)拿袷仑熑魏?，依然需要承擔相應的刑事責任或者行政責任；如果行政處罰程序與民事賠償程序并存，應當用侵權(quán)人的財產(chǎn)優(yōu)先清償民事賠償。

對于非遺保護的研究，學者們大多集中于討論現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律制度能否適用。應當認識到，民法是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基礎，而知識產(chǎn)權(quán)又是非遺私權(quán)保護的基本依據(jù)。隨著現(xiàn)代民事權(quán)利客體的擴張，越來越多的新型客體納入民事保護對象。非遺作為民族內(nèi)部的智力成果，各民族對其應當享有知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)益。知識產(chǎn)權(quán)作為一種綜合性民事權(quán)利，其對于創(chuàng)作者的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利均能提供更有效的保護。因此，將非遺納入民事權(quán)利客體進行保護具有極大的可能性。通過不斷完善非遺權(quán)利體系，有利于在法律層面為非遺的傳承與發(fā)展提供更為有效的保障。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源于中國裁判文書網(wǎng)，具體參見：https：//wenshu.court.gov.cn/，最后訪問日期：2022年5月24日。

②數(shù)據(jù)來源于中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)，具體參見：https：//www.ihchina.cn/，最后訪問日期：2022年5月24日。

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收稿日期：20220818

基金項目：國家社科基金西部項目（20XFX014）

作者簡介：柳福東（1971-），男，廣西桂林人，廣西大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究；羅靜（1998-），女，廣西貴港人，廣西大學法學院2021級法學專業(yè)碩士研究生。