企業(yè)合規(guī)視角下對(duì)股東抽逃出資的規(guī)制

李墨菲

摘?要：企業(yè)合規(guī)不起訴制度是指涉嫌犯罪的企業(yè)在進(jìn)行專項(xiàng)合規(guī)計(jì)劃后檢察機(jī)關(guān)作出相對(duì)不起訴決定，廣義的合規(guī)不起訴制度還指企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中應(yīng)建立合規(guī)體系。企業(yè)合規(guī)可以減少企業(yè)犯罪的情況，也可以降低股東抽逃出資的概率。文章將對(duì)抽逃出資進(jìn)行分析，就如何規(guī)制股東抽逃出資的現(xiàn)象提出建議。

關(guān)鍵詞：抽逃出資；資本維持原則；公司法；企業(yè)合規(guī)

中圖分類號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.13.065

0?引言

抽逃出資是幾乎各國企業(yè)都會(huì)面臨的問題，實(shí)務(wù)中，股東抽逃出資是十分隱蔽且復(fù)雜的。股東往往通過制作虛假的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)、虛假訴訟和關(guān)聯(lián)交易等手段未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回。這種行為本質(zhì)上是對(duì)公司經(jīng)營能力和第三方債權(quán)人利益的損害，但從行為的外觀上來看，其一般披著公司正常經(jīng)營活動(dòng)這一“外衣”。股東抽逃出資不僅涉及資本維持這一古老的原則，也涉及如何激發(fā)企業(yè)活力的問題。如果在抽逃出資上附著太多價(jià)值，嚴(yán)格審查企業(yè)的合同交易，會(huì)降低公司經(jīng)營的效率；反之，如果一放了之，則會(huì)給第三方帶來交易風(fēng)險(xiǎn)，長此以往不僅不利于交易的進(jìn)行，也會(huì)造成股東抽逃出資損害公司權(quán)益的隱患。在北大法寶數(shù)據(jù)庫中以標(biāo)題中含有“抽逃出資”四字進(jìn)行檢索，可以發(fā)現(xiàn)從2019年到2022年共有符合標(biāo)準(zhǔn)的案件405件，可見抽逃出資現(xiàn)象是比較嚴(yán)重的。

2013年《公司法》第四次修訂時(shí)將注冊(cè)資本實(shí)繳制修改為認(rèn)繳登記制，在降低公司設(shè)立門檻的同時(shí)其實(shí)也存在一些負(fù)面影響，即采用認(rèn)繳登記制會(huì)帶來出資不到位，公司資本實(shí)際上不足等問題。部分股東可能認(rèn)為設(shè)定一個(gè)較長的資本繳納周期就可以短時(shí)間內(nèi)降低自己繳納資本的成本，從而延緩繳納時(shí)間或者抽逃已經(jīng)繳納的資本。據(jù)此，加強(qiáng)對(duì)公司資本的監(jiān)管是十分有意義的。同時(shí)，在“企業(yè)合規(guī)不起訴”的背景下，企業(yè)刑事合規(guī)針對(duì)的刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)范圍是比較廣闊的，除單位犯罪的刑事風(fēng)險(xiǎn)外，還包括企業(yè)高管等員工實(shí)施犯罪的風(fēng)險(xiǎn)和企業(yè)成為犯罪對(duì)象的概率。《中央企業(yè)合規(guī)管理辦法》中表明：企業(yè)合規(guī)是企業(yè)切實(shí)有效防范經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵性制度措施，是新形勢(shì)下持續(xù)健全公司治理，確保企業(yè)良性循環(huán)、穩(wěn)健發(fā)展的迫切需要。合規(guī)制度不僅是目的，其意義在于在合規(guī)治理的過程中讓股東、董監(jiān)高、員工自覺加入相關(guān)制度的履行中，共建優(yōu)秀的企業(yè)文化。抽逃出資嚴(yán)重者可以構(gòu)成《刑法》第一百五十九條的“虛假出資，抽逃出資罪”，前文提到企業(yè)刑事合規(guī)的對(duì)象也包括員工，因此，規(guī)制虛假訴訟等抽逃出資的行為是企業(yè)合規(guī)中必不可少的一環(huán)。本文嘗試梳理學(xué)界關(guān)于抽逃出資的學(xué)理觀點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合國外立法案例，分析抽逃出資的構(gòu)成要件，以期提供抽逃出資的規(guī)制方法。

1?抽逃出資的既有探討和核心問題

1.1?抽逃出資的定義

抽逃出資與“資本維持原則”息息相關(guān)，而資本維持原則起源于17世紀(jì)合股公司之時(shí)，在英國、美國等歐美國家都存在禁止股東抽回出資的規(guī)定。在我國抽逃出資的概念可以追溯至20世紀(jì)80年代，1993年出臺(tái)的《公司法》中正式確立了不得“抽逃出資”的規(guī)則。2004年《公司法》對(duì)抽逃出資的行為的描述是：“股東在公司登記后，不得抽回出資”。2005年《公司法》修訂后對(duì)抽逃出資的表述為：“公司成立后，股東不得抽逃出資”，之后幾次修訂均采用了此種表述。公司成立后股東抽逃出資的行為方能損害公司權(quán)益，用“公司成立”取代舊有的“公司登記”可以更精準(zhǔn)地規(guī)制抽逃出資行為，且將“抽回”更換為“抽逃”可以表明此種行為的非法性?！豆痉ā返诰攀粭l和第三十五條規(guī)定是比較相似的，第九十一條規(guī)定發(fā)起人、認(rèn)股人不得抽回其股本。對(duì)比第三十五條和第九十一條可以發(fā)現(xiàn)《公司法》中對(duì)于“抽逃出資”的概念界定是較為混亂的，第三十五條表明抽逃的是“公司”的合法資產(chǎn)，第九十一條又單獨(dú)禁止股東有限公司的發(fā)起人與認(rèn)股人不得“抽回股本”，如此規(guī)定存在前后不一的現(xiàn)象。在《公司法司法解釋（三）》中只是用列舉的方式表明抽逃出資的主要情況，如此表述并不周延，沒有闡明抽逃出資的真正定義，最后的兜底性條款“其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”存在循環(huán)定義的問題。

鑒于概括性規(guī)定存在上述問題，不少學(xué)者對(duì)此提出了自己的見解。有學(xué)者認(rèn)為“抽逃出資”的表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)，在股東履行了出資義務(wù)后，其出資已經(jīng)變?yōu)楣举Y產(chǎn)的一部分，抽逃出資不能準(zhǔn)確描述將公司財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己所有的情況。相反的，劉燕認(rèn)為“出資”一詞僅僅是一種商業(yè)習(xí)慣，在商事實(shí)踐中對(duì)此一般不會(huì)產(chǎn)生誤會(huì)。只要不影響法律意圖的傳遞，禁止向股東返還“出資”與禁止向股東支付“與股本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)”兩種表述方式都可以存在，既不會(huì)基于公司已成立就禁用“出資”二字，也不會(huì)因?yàn)椤俺鲑Y”術(shù)語的繼續(xù)使用就必然導(dǎo)致公司法陷入困惑或者悖論的誤區(qū)。

依照資本維持原則，股東行為的底線是：除法定情形外，從公司獲取的財(cái)產(chǎn)不能損害公司的資本。股東出資義務(wù)受到法律約束的原因是有限公司具有極強(qiáng)的資合性，資本是維持公司日常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)，沒有足夠資本的公司會(huì)存在運(yùn)營方面的困難，還高概率會(huì)影響第三方或債權(quán)人的利益。在公司的成立階段，股東出資的義務(wù)來源于股東之間的約定，而公司成立運(yùn)行后，公司需要和他人或其他公司進(jìn)行商事交易，公司股東自身的行為會(huì)影響到利益相關(guān)人員。因此，在商業(yè)社會(huì)中僅僅依靠股東之間的約定已經(jīng)不足，還需要由法律進(jìn)行強(qiáng)制性約束。

1.2?抽逃出資的標(biāo)準(zhǔn)

了解抽逃出資的概念需要明晰這種行為侵犯了公司的何種利益，行為達(dá)到什么程度可以被認(rèn)定為抽逃出資。《公司法解釋（三）》第十二條已認(rèn)為抽逃出資行為侵害到的是公司的合法權(quán)益，抽逃出資標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定應(yīng)該是圍繞公司權(quán)益是否被侵害展開的?！肮緳?quán)益”是一個(gè)比較寬泛的概念，不同的法官有不同的理解。如果采用嚴(yán)格的尺度，損害還未發(fā)生，但高概率會(huì)發(fā)生時(shí)即可認(rèn)定為對(duì)公司的權(quán)益造成了損害，較為寬松的認(rèn)定方式則以實(shí)際損害發(fā)生作為抽逃出資的成立條件。

公司權(quán)益可能因?yàn)楦鞣N各樣的事由遭受損害，總體來看，公司權(quán)益是動(dòng)態(tài)變化的，司法實(shí)踐中衡量公司權(quán)益是否受到損害并不容易。但如果股東抽逃出資，其與公司之間的利益輸送是頗為復(fù)雜的，股東可能采取虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)等方式非法抽取公司的資產(chǎn)。公司權(quán)益損害的判斷困難與股東抽逃出資的認(rèn)定困難為實(shí)踐中判斷公司權(quán)益的損害與股東的行為有多少關(guān)聯(lián)性提升了難度。在此基礎(chǔ)上，有學(xué)者提出侵蝕股本標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定抽逃出資時(shí)，僅僅證明股東取回“出資財(cái)產(chǎn)”或取得“與股東出資額相當(dāng)”的財(cái)產(chǎn)利益是不夠的，必須以“侵蝕股本”為核心要件進(jìn)行判斷，這也是避免抽逃出資認(rèn)定“擴(kuò)大化”的關(guān)鍵。侵蝕股本仍然是資本維持理念的體現(xiàn)，以會(huì)計(jì)概念判斷是否抽逃出資。但此種標(biāo)準(zhǔn)比較單薄，并不能準(zhǔn)確判斷出一個(gè)企業(yè)的償付債務(wù)的能力，還是會(huì)存在股東抽逃出資繼而侵害第三人尤其是債權(quán)人合法權(quán)益的行為。王軍認(rèn)為局限于提出更好的抽逃出資認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不能從根本上解決問題，問題的關(guān)鍵在于我國公司的分配制度較為混亂，存在一些缺陷，從而難以在分配制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建良好的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2?抽逃出資的內(nèi)在邏輯

2.1?抽逃出資制度的產(chǎn)生與意涵

在上文的論述中，筆者提到目前關(guān)于抽逃出資的定義存在頗多爭(zhēng)議。筆者將以抽逃出資的歷史為切入點(diǎn)，探尋其最初產(chǎn)生時(shí)的制度背景。資本維持原則是禁止抽逃出資的理論基礎(chǔ)，是大陸法系與英美法系共有的原則，包含真實(shí)出資與維持出資兩項(xiàng)要求。2013年修改的《公司法》采用認(rèn)繳資本制，大刀闊斧地對(duì)公司的成立進(jìn)行了改革。基于此，出現(xiàn)了呼吁弱化資本維持原則的聲音，認(rèn)為隨著認(rèn)繳資本制的展開，公司的資本動(dòng)態(tài)變化，資本維持的標(biāo)準(zhǔn)已不復(fù)存在。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不合理的，公司和合伙企業(yè)不同，公司具有資合性，合伙企業(yè)具有人合性。公司不需要股東承擔(dān)和合伙人一樣對(duì)企業(yè)和其他合伙人的高度責(zé)任，這是因?yàn)楣镜某闪⑴c運(yùn)行由資本維系。資本將一個(gè)個(gè)股東聯(lián)系在一起，如果缺少這一聯(lián)系，公司的結(jié)構(gòu)會(huì)變得松散。正因如此，作為承擔(dān)有限責(zé)任的對(duì)價(jià)，公司法確立了要求股東真實(shí)出資、形成真實(shí)的公司資本，并確保股東出資“留”在公司之內(nèi)的各種規(guī)則，這就是資本確定和資本維持的由來，也是公司股東承擔(dān)有限責(zé)任的前提。在商事活動(dòng)中，資本是判斷一個(gè)公司履約能力的最基本最直觀的指標(biāo)。

2.2?抽逃出資的域外立法

最初資本維持原則源于19世紀(jì)的英國，“公司資本不會(huì)超出上述商業(yè)目的而被消耗，也不會(huì)因返還給股東而減損”，這是關(guān)于資本維持原則的經(jīng)典論述。德國后來也采納了這一原則，并成為大陸法系公司資本制度的基石。這一原則的目標(biāo)，是平衡股東想要獲得財(cái)產(chǎn)與公司債權(quán)相對(duì)人之間的矛盾。伴隨著公司的發(fā)展，鼓勵(lì)商事活動(dòng)的進(jìn)行，許多國家降低了設(shè)立公司的門檻，但這不意味著股東抽逃出資不受規(guī)制。同為大陸法系的德國對(duì)股東抽逃出資有較完備的規(guī)定，其分配禁止制度具有一定的借鑒意義。分配禁止制度指的是股東繳納給公司的資本，公司不得返還給股東。德國法上“分配”的含義非常廣泛，指的是在公司運(yùn)營期間，公司向股東的任何財(cái)產(chǎn)流出。分配禁止原則的立法目的是保護(hù)債權(quán)人的利益，公司資產(chǎn)存在的主要價(jià)值就是讓公司有能力履行合同。分配禁止制度以資本隔離理論為基礎(chǔ)，其規(guī)制的客體既包括積極財(cái)產(chǎn)也包括消極財(cái)產(chǎn)，方式包含有紅利等公開分配方式與關(guān)聯(lián)交易等隱藏的方式。關(guān)于前文禁止抽逃出資的“資”究竟是什么的問題，德國法給出了自己的答案。對(duì)有限責(zé)任公司而言，分配禁止原則上只覆蓋公司資本，而非全部公司資產(chǎn)。公司的資本公積金、法定公積金、盈余公積金等均在分配禁止的范圍之內(nèi)。而股份公司將分配禁止的范圍延展到了整個(gè)公司資產(chǎn)。

那么發(fā)生了股東抽逃出資，公司可以采取什么措施呢？德國公司可以拒絕分配，如果已經(jīng)分配，則有權(quán)要求返還。在不能返還時(shí)，需要其他股東按比例填平公司遭受的損失。相比于我國《公司法》，德國的規(guī)定更加細(xì)致，將股權(quán)平等和分配權(quán)利外觀引入禁止分配制度，限制將股東已經(jīng)繳納的資本再分配給股東，具有可操作性。禁止分配的“公司資產(chǎn)”是指宏觀意義上的公司資產(chǎn)，包括法定公積金等項(xiàng)目，凡是脫離公司后會(huì)損害公司利益的資產(chǎn)都應(yīng)屬于分配禁止制度注意的對(duì)象。

3?抽逃出資的規(guī)制體系

3.1?改革公司分配制度

目前我國的分配制度主要著眼于公司將金錢分配給股東，較少關(guān)注股東向公司給付對(duì)應(yīng)的財(cái)產(chǎn)。股東抽逃出資帶有隱蔽性，而抽逃出資難以發(fā)現(xiàn)的關(guān)鍵在于我國公司的分配制度較為混亂，有時(shí)股東以“分配”為名抽逃出資。除了給抽逃出資帶來空間，分配制度存在缺陷也影響了以分配制度為基礎(chǔ)的股東抽逃出資的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。有的股東在實(shí)施了抽逃出資的非法行為后會(huì)采用一些虛假的“分配”遮蓋自己的行為。因此，公司的合規(guī)架構(gòu)首先應(yīng)該明確分配機(jī)制，做到公開透明，讓股東的不法行為無處遁逃。在預(yù)防抽逃出資方面，我國可以借鑒美國的“實(shí)際償付能力檢測(cè)法”，董事會(huì)可以在決定是否進(jìn)行分配前以公司的實(shí)際償付能力進(jìn)行判斷，如果分配會(huì)導(dǎo)致公司無法履行其債務(wù)則不能進(jìn)行分配。這是對(duì)股東抽逃出資的事前預(yù)防，和資本維持制度相比，此種方式更加靈活，機(jī)動(dòng)性較強(qiáng)，但同時(shí)也對(duì)股東提出了較高的要求。資本維持制度與實(shí)際償付能力檢測(cè)并不是沒有交集的，我國可以在資本維持制度的大背景下引入實(shí)際償付能力檢測(cè)作為試點(diǎn)，在資本維持制度缺少靈活性時(shí)可以采用后一種制度作為兜底。

3.2?由政府與債權(quán)人進(jìn)行外部監(jiān)督

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，政府扮演著“守夜人”的角色。政府有人力和物力監(jiān)管股東抽逃出資的行為。在發(fā)生股東抽逃出資的事實(shí)后，政府和司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入對(duì)行為人進(jìn)行追責(zé)。股東在公司中擁有較大的話語權(quán)，僅憑公司的內(nèi)部監(jiān)督不可能完全避免抽逃出資的發(fā)生，因此，政府等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的介入是十分有必要的。股東如果要抽逃出資，其難免要經(jīng)過第三方機(jī)構(gòu)或者政府機(jī)關(guān)，政府機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)管是十分有效的。

和股東抽逃出資行為聯(lián)系密切的是債權(quán)人，抽逃出資對(duì)其權(quán)益有直接的影響。公司的資產(chǎn)關(guān)系到履約能力，而履約能力和債權(quán)人的利益密切相關(guān)，債權(quán)人對(duì)于公司的資產(chǎn)狀況會(huì)比較關(guān)心，又會(huì)及時(shí)發(fā)現(xiàn)股東抽逃出資造成公司資產(chǎn)不足的情況。因此，構(gòu)建債權(quán)人監(jiān)督與保護(hù)機(jī)制是十分有必要的。如果股東設(shè)定無限漫長的實(shí)繳出資期限，同時(shí)又以個(gè)人自有資金出借給公司用于日常經(jīng)營，可視為股東故意混同公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人同樣可以要求“揭開公司面紗”而直接對(duì)未盡出資的股東追究個(gè)人的連帶責(zé)任。

3.3?引入股東失權(quán)制度規(guī)制抽逃出資

《公司法》的第六次修訂提到了股東失權(quán)制度，指遲遲不按期繳納出資的股東在經(jīng)過催告和寬限期仍不繳納的，公司可以用發(fā)出失權(quán)通知的方式讓股東失去未繳納部分對(duì)應(yīng)的股權(quán)。繳納的資本與股權(quán)之間是存在著對(duì)應(yīng)關(guān)系的，股東之所以成為股東，是因?yàn)樗蚬纠U納出資，履行了對(duì)公司的義務(wù)，相對(duì)應(yīng)的，公司將其名字記錄在股東名冊(cè)上，給予他股東權(quán)利。在承認(rèn)股權(quán)與出資有對(duì)應(yīng)關(guān)系的前提下，筆者認(rèn)為股東抽逃出資實(shí)際上也應(yīng)該由股東失權(quán)制度進(jìn)行處罰，抽回出資和延遲繳納出資帶來的影響是相似的，兩者最終都使股東不當(dāng)?shù)孬@得了利益，減少了公司的資本，損害了第三人的利益。雖然目前股東失權(quán)制度只適用于不按期繳納出資的情況，但實(shí)務(wù)中已經(jīng)有相關(guān)的實(shí)例，有限公司大多選擇召開股東大會(huì)作出抽逃出資的股東失權(quán)的決議。針對(duì)此，《公司法解釋（三）》第十七條承認(rèn)了解除抽逃出資的股東資格這一行為的效力。目前，公司法中只是承認(rèn)了解除抽逃出資股東的效力，但是否解除抽逃出資股東的資格歸根到底屬于公司意思自治的范疇，部分公司不會(huì)選擇此種方式讓抽逃出資的股東承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為可以將“抽逃出資”納入修正案第四十六條的規(guī)定，引入股東失權(quán)制度規(guī)制股東抽逃出資。這是有限公司資合性的體現(xiàn)，抽逃出資的股東損害了公司的資合性，從公司架構(gòu)與承擔(dān)責(zé)任的角度都應(yīng)該讓行為人承擔(dān)其抽逃出資部分對(duì)應(yīng)的股權(quán)。股東失權(quán)也會(huì)對(duì)意圖抽逃出資的人給予“警告”，減少抽逃出資情況的發(fā)生。

4?結(jié)語

禁止股東抽逃出資，本質(zhì)上是維持公司資本，保障經(jīng)濟(jì)秩序的體現(xiàn)，既往的研究已經(jīng)認(rèn)識(shí)到禁止股東抽逃出資的條款存在缺陷，也省察到實(shí)踐中缺乏相應(yīng)的配套措施。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立足于資本維持原則，明晰公司的分配制度、引入監(jiān)督機(jī)制，完善抽逃出資的規(guī)制措施。在企業(yè)合規(guī)的視角上規(guī)制抽逃出資，修補(bǔ)公司存在的給抽逃出資帶來的可能的空間。

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