非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法決策

覃翔楠

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)蘊含著中華民族獨特的精神內(nèi)涵，具有極高的文化價值，還能帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益?！拔幕ㄖ巍笔且粋€由文化—政治—法律系統(tǒng)耦合而正在形成的專門化法律部門，可以為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法決策提供理論支持。在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行立法決策的過程中，有效保護(hù)是政治與文化的結(jié)合，政府治理是最直接的保護(hù)形式。為了實現(xiàn)有效保護(hù)，我國形成了三種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)模式，即整體性保護(hù)、生產(chǎn)性保護(hù)和搶救性保護(hù)。規(guī)范保護(hù)是法律與政治系統(tǒng)的結(jié)合，即在三種模式有效的前提下，通過考慮文化權(quán)的保護(hù)與限制雙重屬性進(jìn)行決策。

在2021年5月發(fā)布的《“十四五”非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)劃》的基本原則部分，提出要堅持系統(tǒng)性保護(hù)以及堅持依法科學(xué)保護(hù)的原則，要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)要主動服務(wù)和融入國家發(fā)展戰(zhàn)略，協(xié)調(diào)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展、城鄉(xiāng)建設(shè)、社會治理、民生改善等的關(guān)系；同時也要求有關(guān)部門建立健全非遺保護(hù)法律法規(guī)體系，全面落實法定職責(zé)，明確參與各方責(zé)任。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)屬于文化、政策與法律三個維度結(jié)合形成的領(lǐng)域，故法律本身所實現(xiàn)的勾連規(guī)范性與有效性功能仍然是思考的出發(fā)點。

問題的提出——非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律決定如何作出

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律概念

《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第二條對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義做了明確規(guī)定，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指被各社區(qū)、群體，有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識、技能以及相關(guān)的工具、實物、手工藝品和文化場所?！吨腥A人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的含義表述為“各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所”。兩個定義都采用了一種整體視角，將文化形式以及文化形式所依存的物理環(huán)境納入了保護(hù)范圍。同時，《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》在定義上更強調(diào)其時間維度的傳承性。

研究現(xiàn)狀及問題

既有的關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的學(xué)術(shù)研究可以分為三個方面，即對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行“民族志”式的發(fā)掘，從政策角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行討論以及從完善法律體系的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行討論。在政策研究和法律研究部分，域外經(jīng)驗是多數(shù)研究或多或少都會參考的材料。

在法學(xué)研究中，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律體系的完善這一主題遇到了一種無法在傳統(tǒng)法律體系中找到明確位置的困境。本文認(rèn)為造成這一困境的原因在于文化—政治—法律在當(dāng)代形成了一種新的專門化的法律部門的雛形，無法從現(xiàn)有的專門化部門法領(lǐng)域得到充足的學(xué)術(shù)成果進(jìn)行參考。

法律系統(tǒng)的決策如何作出

在系統(tǒng)論視角下，立法是一個決定作出的過程，需要通過簡化環(huán)境的復(fù)雜性，從諸多可能性中選擇一個。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行立法決定的過程中，法律上的規(guī)范性與事實上的有效性是立法決策的出發(fā)點。因此，本文的討論內(nèi)容是一個制度制定的領(lǐng)域，也就是立法決策的領(lǐng)域，更進(jìn)一步說，是法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)進(jìn)行交互所產(chǎn)生的“結(jié)構(gòu)漂移”而形成的“文化法治”領(lǐng)域中，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法決策進(jìn)行理論的討論。

“文化部門法”的理論基礎(chǔ)探析

“文化法治”的理論概念立足于文化系統(tǒng)、政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)合部分。著名社會學(xué)家盧曼的貢獻(xiàn)在于闡述了“部門憲法”產(chǎn)生的社會條件，即功能分化的社會與法律成為一個自創(chuàng)生的系統(tǒng)。同樣，另一位思想家托伊布納在其論證中對具體的“部門憲法”的理論結(jié)構(gòu)及其機理進(jìn)行了更具體的闡述與表達(dá)。本文將這兩位思想家對法律系統(tǒng)專門化的理論作為工具，嘗試對后文的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)”進(jìn)行理論工具的搭建。

法律系統(tǒng)理論

1.子系統(tǒng)的分化與法律實證化

在現(xiàn)代社會中，法律的選擇性空間非常狹窄，實現(xiàn)一般化的制度沒有其他的制度可以替代；隨著社會復(fù)雜性的增加，社會功能發(fā)生了分化，諸子系統(tǒng)的分化帶來了更多的可能性，于是產(chǎn)生了規(guī)范的過度生產(chǎn)。實證法的有效性并不是因為存在著授予其效力的更高規(guī)范，而是因為其選擇實現(xiàn)的一致性功能。在功能分化的過程中，社會子系統(tǒng)在抽象和具體層面都加強了分化，也就是抽象的更純粹，具體的更具有特殊性。這時，法律自身進(jìn)行建構(gòu)的可能性會大大增加。這一過程被盧曼稱為“結(jié)構(gòu)性決定的可能性過度生產(chǎn)”。一方面，這種變化需要一種可以處理更多可能性的法律，另一方面，這種法律可以憑借選擇性程序處理這些可能性。

2.法律作為自創(chuàng)生的社會系統(tǒng)

盧曼后期的法學(xué)理論是對其前期理論的修正，他在晚年對早期理論的審視中，曾指出其早期理論的弊端，即過分關(guān)注法律的功能，對法律內(nèi)部結(jié)構(gòu)的描述有所欠缺。這便產(chǎn)生了一些理論上的瑕疵，如某些團(tuán)體組織的行為規(guī)范也能夠達(dá)到《法社會學(xué)》中的一致性功能，但是并不適用于全體社會成員?！斗ㄉ鐣W(xué)》一書并不能對這種“次級法”作出前后一致的解釋。在盧曼的后期理論中，其通過對合法非法的二分、法律系統(tǒng)與其他社會子系統(tǒng)的結(jié)合以及法律溝通和法律觀察理論的闡述，填補了其前期理論的不足。

3.結(jié)構(gòu)耦合

盧曼觀察到現(xiàn)實中法律與其他社會結(jié)構(gòu)之間存在一種相互作用的關(guān)系。社會的不同系統(tǒng)之間可能會存在穩(wěn)定、緊密的信息交流機制，這種機制就是社會系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合。

例如，憲法便是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的產(chǎn)物，這也能解釋憲法的雙重屬性，一方面是作為法律系統(tǒng)中區(qū)分“合法非法”的最高規(guī)范，另一方面也是政治系統(tǒng)中“有權(quán)無權(quán)”二分的體現(xiàn)。

對系統(tǒng)論法學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展

托伊布納是一位堅持使用盧曼的話語體系進(jìn)行法學(xué)研究的法學(xué)家。其最大的兩個貢獻(xiàn)在于，第一，堅持對盧曼的諸多概念與理論進(jìn)行更細(xì)致的發(fā)展；第二，對法律全球化這一趨勢的系統(tǒng)闡述。相較于盧曼過分看重法律實證化，托伊布納的理論更注重諸多社會系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)結(jié)合，這種關(guān)系被托伊布納稱為“生產(chǎn)體制”。生產(chǎn)體制即各個系統(tǒng)，例如法律系統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)、教育系統(tǒng)，它們形成了一種穩(wěn)定的相互聯(lián)系又相互差異的平衡狀態(tài)。這種理論超越了國家和民族，也超越了傳統(tǒng)的自由主義或極權(quán)主義，并在各個系統(tǒng)之間形成了法律多元乃至憲法多元主義的民族國家的部門法。

小結(jié)

通過匯總上文的邏輯，其實可以勾畫出一個“文化法治”的理論圖景。首先，“文化法治”的社會基礎(chǔ)是一個功能分化且其法律獲得實證地位的社會。在功能分化的社會中，法律能夠進(jìn)行自我建構(gòu)和自我生產(chǎn)，系統(tǒng)能夠維持規(guī)范上的封閉和穩(wěn)定，又能在面對現(xiàn)實時保持開放。其次，在這種諸多系統(tǒng)各自獨立，又能與環(huán)境進(jìn)行互動的情況下，系統(tǒng)對相同的“質(zhì)料”進(jìn)行了加工，這是系統(tǒng)之間的結(jié)合?！拔幕ㄖ巍北闶窃谖幕到y(tǒng)、政治系統(tǒng)以及法律系統(tǒng)的結(jié)合中產(chǎn)生的。最后，本文認(rèn)為系統(tǒng)論法學(xué)理論的整體結(jié)構(gòu)能夠?qū)Υ朔N結(jié)合的情況進(jìn)行精確的描述，正好能夠?qū)?yīng)法學(xué)話語中的有效性與合法性兩個維度。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的系統(tǒng)譜系

橫向與縱向維度的法律體系結(jié)構(gòu)

周剛志教授曾在《論中國文化法律體系之基本構(gòu)成》一文中指出：“以中國‘文化憲法為‘金字塔頂，中國文化法律體系將形成一個多層級的復(fù)雜體系?！蔽恼抡J(rèn)為中國的文化法律體系包括“文化憲法”“以文化服務(wù)法為核心的‘文化公法”“以合同法與知識產(chǎn)權(quán)法為主要內(nèi)容的‘文化私法”和“兼有文化公私法規(guī)范、以促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展為主要功能的財稅法、金融法等‘文化經(jīng)濟(jì)法”。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的相關(guān)法律制度作為文化法的重要組成部分自然應(yīng)當(dāng)遵循這樣的結(jié)構(gòu)。

1.國際條約—憲法—國家立法—地方立法的立法模式

2003年10月，聯(lián)合國教科文組織第32屆大會通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，要求“各締約國應(yīng)該采取必要措施確保其領(lǐng)土內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)受到保護(hù)”。

《中華人民共和國憲法》的第4條第四款、第22條、第47條、第119條等條款都對保護(hù)公民文化權(quán)做了直接或間接的規(guī)定，但我國目前從憲法保護(hù)角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的研究成果較少，而且并沒有將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)直接入憲，更多的研究成果是從私法與其他公法的角度進(jìn)行保護(hù)。

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》是我國保護(hù)非遺的基本法。我國有關(guān)非遺保護(hù)的法律除了在國家層面的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》外，還包括地方政府保護(hù)非遺進(jìn)行的專項法律等。

2.橫向維度的私法體系與公法體系

傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)代社會取得一定的合法性。在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，國家法律體系應(yīng)當(dāng)確立以權(quán)利為內(nèi)容的私法保護(hù)體系與以權(quán)力和職責(zé)為內(nèi)容的公法體系。在私法保護(hù)體系中，目前法學(xué)界在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上有諸多共識，比如普遍認(rèn)為各民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受到知識產(chǎn)權(quán)法律體系的保護(hù)。但是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并不能涵蓋整個非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護(hù)范圍。

在公法體系中，《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》與《中華人民共和國憲法》的有關(guān)條款均涉及國家和政府應(yīng)當(dāng)建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)機制，包括對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)機制等。同時也應(yīng)當(dāng)包含對破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行為的監(jiān)督和責(zé)任機制。誠然，當(dāng)代法律體系要想十分明確地劃分出公、私兩個法律體系很困難。在一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)項目中，部分地方立法以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的生產(chǎn)性保護(hù)為導(dǎo)向，并通過立法激勵非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目產(chǎn)生一定的經(jīng)濟(jì)效益，這種立法兼具公法與私法兩種屬性。在未來非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的地方立法保護(hù)中，這種現(xiàn)象會成為常態(tài)。

3.表層—深層結(jié)構(gòu)與呈多樣性的文化系統(tǒng)

系統(tǒng)論在文化領(lǐng)域的直接成果可見于“文化生態(tài)”理論，該理論認(rèn)為文化系統(tǒng)是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，擁有自我描述和自我生產(chǎn)的能力。我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)根植于傳統(tǒng)文化。傳統(tǒng)文化在整體上是一個生命力極強的自創(chuàng)生系統(tǒng)。對文化結(jié)構(gòu)的劃分，有文化表層與文化深層的二分，也有表層文化、中層文化與深層文化的三分。其中，表層文化在二分法中的含義是：“人類行事方式或行為模式，諸如飲食、起居、藝術(shù)創(chuàng)作等文化實踐都處于同一層面，構(gòu)成了被我們稱之為表層文化的文化”；在三分法中，表層文化的含義則是：“以物質(zhì)或物化形態(tài)表現(xiàn)的文化，它是外顯的、摸得著的、看得見的，是使人一目了然的”。在三分法中，表層文化是一種靜態(tài)的文化，中層文化是一種動態(tài)的文化。動態(tài)的文化包括人類的物質(zhì)生產(chǎn)方式。關(guān)于深層文化，學(xué)界形成了一種共識，即深層文化反映了一個民族的價值體系和意識傾向，“在深層文化中，文化實踐在一定程度上是由廣泛的信仰和價值生成的，它們本身或許部分地反映了整個世界觀”。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在文化意義上的分類往往屬于傳統(tǒng)文化、弱勢文化，有一些屬于邊緣文化甚至是瀕危文化，并且每一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)實情況并不相同?？紤]到文化的整體結(jié)構(gòu)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)深層次、多樣性的現(xiàn)狀，有必要在政策層面將此種現(xiàn)狀轉(zhuǎn)化為具有有效性的話語。

結(jié)構(gòu)耦合視角下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法決策

“文化法治”是法律系統(tǒng)、政治系統(tǒng)與文化系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的產(chǎn)物。具體到文化遺產(chǎn)保護(hù)方面，政治系統(tǒng)關(guān)系到保護(hù)的有效性，法律系統(tǒng)則關(guān)系到保護(hù)的規(guī)范性。有效性維度是政治系統(tǒng)與文化系統(tǒng)發(fā)生的結(jié)構(gòu)耦合，政府治理結(jié)構(gòu)是最直接的保護(hù)形式；規(guī)范性維度則更多的是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合，即在治理有效的前提下，政治政策經(jīng)過法律系統(tǒng)的觀察與溝通進(jìn)入法律系統(tǒng)，在法律系統(tǒng)的合法非法二分中進(jìn)行立法決策。這也就意味著立法過程中的選擇范圍被局限在了事實上的有效與規(guī)范上的合法這一范圍。前文已經(jīng)對三個子系統(tǒng)內(nèi)部的運行圖景進(jìn)行了初步審視，該部分將專注于結(jié)構(gòu)耦合情況下如何實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法。

有效性——文化與政治的耦合

1.整體性保護(hù)

整體性保護(hù)在筆者看來是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)最典型的模式，其立足于文化結(jié)構(gòu)的整體觀，保護(hù)的范圍并不局限于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身，還將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存環(huán)境、生產(chǎn)方式以及文化內(nèi)涵納入保護(hù)范圍。

這種保護(hù)形式也是政府治理中通過行政干預(yù)最有效的模式，是一種追求多元主體實現(xiàn)社會治理的模式。其在要求社會自治的同時，也要求一種“有限政府的回歸”，這在托伊布納的理論里也有提及：“恢復(fù)有限政府，將管理細(xì)節(jié)還給市民和社會，將市民和社會的各種組織政治化，改造為由憲法組織的民主自我管理聯(lián)合。”

2.搶救性保護(hù)

搶救性保護(hù)針對處于瀕危狀態(tài)和傳承困難的非遺項目，其通過運用現(xiàn)代科技手段對這些非遺項目進(jìn)行搶救性記錄、拍攝、整理、保存、建檔，建立有效的傳承機制，從而更好地保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。這種保護(hù)模式更像曾經(jīng)的“政治全能主義”，是通過強大的國家力量及時有效地?fù)尵葹l臨滅絕的傳統(tǒng)文化。

3.生產(chǎn)性保護(hù)

生產(chǎn)性保護(hù)更多地注意到了非遺中部分具有生產(chǎn)性質(zhì)和特點的項目，倡導(dǎo)生產(chǎn)性保護(hù)，鼓勵在具體的生產(chǎn)實踐中使這些非遺項目得到活態(tài)保護(hù)和傳承；同時，在提高和改善人民的生活水平方面發(fā)揮著積極作用。這種保護(hù)模式立足于一些傳統(tǒng)文化同現(xiàn)代文化或工業(yè)文化之間的親和性，也能看到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所蘊含的巨大經(jīng)濟(jì)價值。

規(guī)范性——文化權(quán)保護(hù)與限制的雙重屬性

法律系統(tǒng)的上位法是下位法效力的來源結(jié)構(gòu)，其使得政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)耦合有這樣一個前提——政治系統(tǒng)的信息和法律系統(tǒng)的信息只能通過憲法進(jìn)行溝通和交流。

文化權(quán)立足于憲法的基本權(quán)利體系，是公民自由選擇其生活、文化的權(quán)利。傳統(tǒng)的基本權(quán)利通過市民社會理論發(fā)展為一個防御性的權(quán)利，但是在法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合的情況下，基本權(quán)利的功能轉(zhuǎn)向了維持諸多擴(kuò)張的社會子系統(tǒng)之間的穩(wěn)定功能。于是在這種耦合形成的“文化部門法”領(lǐng)域，文化權(quán)的作用在于奠基文化領(lǐng)域獲得自治性地位的功能，也就是社會子系統(tǒng)的自我奠基。同樣，文化權(quán)也可以在系統(tǒng)層面實現(xiàn)限制文化擴(kuò)張的功能，這一點其實從前文提到的整體性保護(hù)的困境中可以了解。就基本權(quán)利來說，現(xiàn)代文化同樣是文化權(quán)所涵蓋的范圍，但是在面臨現(xiàn)代文化對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化的沖擊時，傳統(tǒng)文化所蘊含的文化選擇權(quán)如何找到規(guī)范的方法以對抗現(xiàn)代文化擴(kuò)張，這便是文化權(quán)的限制屬性，即從傳統(tǒng)基本權(quán)利中個人—國家模式向個人—個人模式轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這并不意味著基本權(quán)利從此不再限制國家權(quán)力，基本權(quán)利的另一個重要作用便是限制公權(quán)，使文化領(lǐng)域在法律上獲得合法性。

綜上所述，作出立法決策是一個“目光不斷流轉(zhuǎn)于事實與規(guī)范之間”的過程，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的立法過程也是如此。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)在文化—政治—法律系統(tǒng)中受到重視，且正在形成的新的專門化的法治領(lǐng)域——“文化法治”。有效保護(hù)是政治系統(tǒng)與文化系統(tǒng)的結(jié)合，政府治理結(jié)構(gòu)是最直接的保護(hù)形式。而規(guī)范保護(hù)則更多的是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)的結(jié)合，即在治理有效的前提下，政治政策經(jīng)過法律系統(tǒng)的選擇與簡化進(jìn)入法律系統(tǒng)，在法律系統(tǒng)合法非法的二分中進(jìn)行立法決策。在這個過程中，立法的范圍被逐漸確立下來，即在政治系統(tǒng)的三種有效保護(hù)模式下，通過考慮文化權(quán)的雙重屬性進(jìn)行決策。

（作者單位：河北大學(xué)）