基于市場化、法治化、國際化的國際競爭力建設(shè)（二）

黃勇

產(chǎn)業(yè)補(bǔ)貼

過去，關(guān)于補(bǔ)貼的國際規(guī)則主要是WTO框架下的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》 （Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，簡稱《SCM協(xié)定》）。近年來，多個(gè)主要經(jīng)濟(jì)體提出了改革目前世貿(mào)組織現(xiàn)行《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)議》，認(rèn)為現(xiàn)行規(guī)定已無法限制政府通過大規(guī)模補(bǔ)貼、扶持國有企業(yè)等扭曲市場的行為。美日歐自2017年來多次發(fā)布反對政府扭曲市場的聯(lián)合聲明（USTR），要求針對以下行為做出限制：給企業(yè)提供無限擔(dān)保；在沒有可靠的重組計(jì)劃的情況下，向無力償債或境況不佳的企業(yè)提供補(bǔ)貼；對無法獲得長期融資或獨(dú)立商業(yè)來源投資于產(chǎn)能過剩行業(yè)的企業(yè)給予補(bǔ)貼；直接免除企業(yè)債務(wù)等行為做出限制。

區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定（RCEP）、跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（CPTPP）、美墨加協(xié)議（USMCA）中，均有關(guān)于國有企業(yè)、補(bǔ)貼的條款，強(qiáng)調(diào)“國有企業(yè)應(yīng)回歸企業(yè)本性，回歸市場導(dǎo)向” 。

需要特別關(guān)注，歐盟正在制定、即將通過并正式生效的《關(guān)于扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼法》。

關(guān)于CPTPP補(bǔ)貼專章影響的分析

CPTPP“國有企業(yè)和指定壟斷”章，除了內(nèi)容上比WTO框架下的《SCM協(xié)定》有更高要求外，更為關(guān)鍵的是這一章的條款能夠適用于CPTPP的爭端解決機(jī)制，就是部分存在強(qiáng)制執(zhí)行力。

歐盟《關(guān)于扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼法》

2020年6月，歐盟發(fā)布《針對外國補(bǔ)貼的促進(jìn)公平競爭白皮書》。2021年5月，歐委會公布《針對扭曲內(nèi)部市場的外國政府補(bǔ)貼的條例建議稿》。歐盟各成員國于2022年6月30日關(guān)于該條例達(dá)成了政治協(xié)議，這項(xiàng)制度被歐盟立法者看作對歐盟國家援助制度的一項(xiàng)補(bǔ)充。

《關(guān)于扭曲內(nèi)部市場的外國補(bǔ)貼條例》（以下簡稱“外國補(bǔ)貼條例”）等，不僅會影響我國在歐盟的優(yōu)勢企業(yè)的經(jīng)營和投資并購，甚至還會影響到我國的財(cái)政治理。甚至對美國都會有深遠(yuǎn)的影響。

歐盟研究出臺這則條例的原因在于：一方面，歐盟認(rèn)為在外國補(bǔ)貼的支持下收購歐盟資產(chǎn)、參與歐盟的政府采購等，可能會扭曲歐盟內(nèi)部市場的競爭；另一方面，歐盟國家援助控制制度只適用于歐盟成員國提供的補(bǔ)貼，而對非歐盟國家對歐盟企業(yè)提供的補(bǔ)貼則無法規(guī)制，進(jìn)而使歐盟境內(nèi)無法享受到外國補(bǔ)貼的經(jīng)營者處于不利地位。

為此，歐委會在條例提案稿中引入了三項(xiàng)制度工具：一是為經(jīng)營者集中增加了新的申報(bào)門檻要求和審查標(biāo)準(zhǔn)，二是在政府采購?fù)稑?biāo)中，如果投標(biāo)企業(yè)接受了來自外國政府的補(bǔ)貼，且采購的價(jià)值大于等于2.5億歐元，也需要向歐盟申報(bào)并或?qū)徟駝t投標(biāo)方無法獲得政府采購合同；三是對于未達(dá)標(biāo)的經(jīng)營者集中參與政府采購，歐委會同樣有權(quán)啟動(dòng)調(diào)查，并臨時(shí)為集中方或采購方施加申報(bào)義務(wù)。這項(xiàng)新的競爭政策將帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)成本是巨大的，因?yàn)槠浞ǘǖ木葷?jì)措施包括禁止補(bǔ)貼集中、剝離特定資產(chǎn)、開放基礎(chǔ)設(shè)施使用權(quán)、禁止授予政府采購合同等。一方面，相關(guān)的調(diào)查程序?qū)娱L經(jīng)營周期，另一方面調(diào)查結(jié)果和救濟(jì)措施會使在歐盟經(jīng)營的企業(yè)面臨諸多不確定性。

關(guān)于我國如何應(yīng)對的思考

補(bǔ)貼在全球范圍內(nèi)普遍存在，各國（地區(qū)）對此的共識是，不能讓國內(nèi)補(bǔ)貼在國際競爭中帶來不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。我國并不存在專門規(guī)范政府補(bǔ)貼行為的法律制度，現(xiàn)階段需要依靠《反壟斷法》中的禁止行政性壟斷的規(guī)定和公平競爭審查制度，發(fā)揮制約補(bǔ)貼的作用，在產(chǎn)業(yè)政策和政府補(bǔ)貼當(dāng)中引入市場競爭的思維，逐漸優(yōu)化補(bǔ)貼的制定和實(shí)施。同時(shí)，也可以進(jìn)一步考慮制定規(guī)范補(bǔ)貼出臺的一般性法律。

中國目前并不存在專門規(guī)范補(bǔ)貼出臺的一般性法律。通過可能不完全的檢索可以發(fā)現(xiàn)，中國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)當(dāng)中，“補(bǔ)貼”、“補(bǔ)助”、“財(cái)政資助”、“財(cái)政支持”、“財(cái)政獎(jiǎng)勵(lì)”、“稅收優(yōu)惠”等表述出現(xiàn)的次數(shù)以十萬計(jì)。十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第91次委員長會議修改后通過《全國人大常委會2021年度監(jiān)督工作計(jì)劃》，“圍繞財(cái)政補(bǔ)貼管理與改革進(jìn)行專題調(diào)研”是其中一項(xiàng)重要的工作內(nèi)容，《計(jì)劃》要求“重點(diǎn)調(diào)研財(cái)政補(bǔ)貼的類型、規(guī)模、結(jié)構(gòu)分布、受益主體、資金流向，財(cái)政部門與業(yè)務(wù)部門相關(guān)權(quán)責(zé)劃分、預(yù)算管理、分配機(jī)制、資金監(jiān)管等管理體制機(jī)制，財(cái)政補(bǔ)貼政策目標(biāo)的設(shè)定以及補(bǔ)貼政策與產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策的協(xié)調(diào)配合，財(cái)政補(bǔ)貼的績效管理與資金使用績效，財(cái)政補(bǔ)貼管理與改革存在的主要問題，進(jìn)一步優(yōu)化財(cái)政補(bǔ)貼管理體制機(jī)制、規(guī)范分配和使用、提升資金使用績效的意見建議等。”

對補(bǔ)貼及其管理與改革進(jìn)行優(yōu)化完善，不僅符合我國強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位，建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系，推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在要求，也有利于適應(yīng)外部環(huán)境發(fā)生的新變化。

國有企業(yè)

在國有企業(yè)的競爭法領(lǐng)域，需要重點(diǎn)關(guān)注的是由競爭中立制度（或競爭中性原則）引發(fā)的個(gè)案法律適用問題。

競爭中立（Competitive Neutrality），由美國、澳大利亞、世貿(mào)組織（WTO）、世界銀行、聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議（UNCTAD）、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）等國家和國際組織在全球不斷倡導(dǎo)和推行，旨在使國有企業(yè)等受到政府支持的企業(yè)，不應(yīng)享有高于私營企業(yè)的市場競爭優(yōu)勢，具體內(nèi)容涵蓋稅收中立、債務(wù)及補(bǔ)貼中立、監(jiān)管中立、政府采購中立等方面。雖然競爭中立尚停留在倡導(dǎo)階段，但背后蘊(yùn)含的價(jià)值觀，已經(jīng)在影響一些法域投資并購審查規(guī)則的適用。如在中鋁并購力拓、中廣核與法國電力集團(tuán)聯(lián)合并購英國NNB控股集團(tuán)等案件中，澳大利亞、歐盟均采取了“單一實(shí)體”認(rèn)定規(guī)則，即將收購方在其本國內(nèi)與其同行業(yè)且同樣具有國資背景的企業(yè)視為一個(gè)整體來管轄，這就導(dǎo)致一項(xiàng)并購的收購方本身并未達(dá)到申報(bào)門檻，但由于將同樣具有國資背景的其他同行業(yè)企業(yè)納入營業(yè)額計(jì)算，就使得一項(xiàng)并購具備申報(bào)的義務(wù)。如歐委會在中廣核案中認(rèn)為，至少應(yīng)計(jì)算國資委監(jiān)管下能源領(lǐng)域的所有國有企業(yè)的營業(yè)額總和。這樣的營業(yè)額計(jì)算方式，將使我國國有企業(yè)的海外投資并購產(chǎn)生更高的成本、更長的周期以及相關(guān)的不確定性。

我國“十三五”市場監(jiān)管規(guī)劃曾提出“實(shí)行競爭中立制度”，2019年國務(wù)院政府工作報(bào)告中曾寫入“競爭中性原則”，相關(guān)的制度建設(shè)目前仍然有待推進(jìn)。

總體政策建議

主動(dòng)對接國際規(guī)則

在高水平的利用外資階段，要主動(dòng)地去對接國際的規(guī)則。我國《反壟斷法》是國內(nèi)的法律，它跟國際的關(guān)系究竟是什么？《反壟斷法》是與各個(gè)國家自身的競爭發(fā)展的狀態(tài)、階段、科技和經(jīng)濟(jì)體量等等是相關(guān)的。目前在反壟斷領(lǐng)域，還沒有相應(yīng)的國際組織、也沒有國際公約的約束，所有的競爭條款都是倡導(dǎo)型的。不過越來越多的國際組織及多邊條約，以及一些國家的國內(nèi)規(guī)則，都入了公平競爭的理念和相關(guān)規(guī)則的討論，或者制定對外有約束力的規(guī)則或法案。

例如，世界銀行第一輪和今年開始的第二輪營商環(huán)境評估，在其一、二、三級指標(biāo)中，新加入了市場競爭指標(biāo)，包括各國反壟斷當(dāng)局工作程序、合并審查監(jiān)管等問題，以及若干細(xì)化指標(biāo)。它不是強(qiáng)迫的，旨在通過制度上的推進(jìn)，去影響各個(gè)發(fā)展中國家的市場制度的推進(jìn)和完善指標(biāo)。

我國需要考慮相關(guān)法律與規(guī)制的完善，包括政府采購、企業(yè)補(bǔ)貼、競爭中性等問題，這些問題與越來越多地進(jìn)入我們主導(dǎo)的多邊貿(mào)易和投資組織的討論以及WTO規(guī)則的討論密切相關(guān)。近期中央經(jīng)濟(jì)工作會議也指出，要積極地推動(dòng)加入CPTPP和數(shù)字貿(mào)易協(xié)定，主動(dòng)對照相關(guān)規(guī)則、規(guī)制、管理標(biāo)準(zhǔn)，深化國內(nèi)相關(guān)領(lǐng)域的改革。需要考慮以下問題：

第一，推動(dòng)國內(nèi)規(guī)則的整合，以應(yīng)對我國即將或正在談判的這些國際組織和多邊條約。

第二，這些條約和公約不管由誰主導(dǎo)，歐盟也好，美國也好，重要的問題實(shí)際上是一個(gè)最低的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)檎勁?，最后是取得最低的?biāo)準(zhǔn)。盡管有的國家之所以有較大的話語權(quán)，在這些問題上有更高的談判條件，我國參與談判時(shí)，應(yīng)爭取在很多方面、很多領(lǐng)域是高于國際組織或者是多邊條約這種標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則和管理的。我們要追求以最低的標(biāo)準(zhǔn)爭取加入CPTPP。歐盟剛剛通過的國內(nèi)扭曲市場的補(bǔ)貼的法案。過去我們采取貿(mào)易補(bǔ)貼，要受WTO的約束，現(xiàn)在我們的投資或類似投資的跟國家有關(guān)的這種補(bǔ)貼，包括政策性銀行的補(bǔ)貼項(xiàng)目。如果我們的產(chǎn)品、投資要進(jìn)入歐盟，就要受到這個(gè)法案的約束。

第三，所有與經(jīng)貿(mào)、投資有關(guān)的組織，有一個(gè)共同的價(jià)值觀和制度理念，就是市場化、法治化、國際化。我國要繼續(xù)強(qiáng)化競爭政策的基礎(chǔ)地位，只有這樣，我們的市場化和法治化才能進(jìn)一步加強(qiáng)，才有可能進(jìn)一步地實(shí)行高標(biāo)準(zhǔn)、高質(zhì)量的國際化。

第四，實(shí)現(xiàn)我們國家的競爭政策基礎(chǔ)地位。首先要約束政府的公權(quán)力。要有公平競爭審查制度。建議按照《反壟斷法》有關(guān)規(guī)定，約束政府，包括地方政府的公權(quán)力。要貫徹公平競爭原則，從源頭自我審查，凡是具有排除或限制競爭的文件、規(guī)章，部門指示等等，都不能通過。在這方面應(yīng)有一套機(jī)制。另一方面，要強(qiáng)化《反壟斷法》中行政壟斷有關(guān)規(guī)定的作用，去約束政府，包括地方政府。政府的出發(fā)點(diǎn)都是好的，本來是市場能解決的問題，它就是一定要管，而且它去親手扶植它認(rèn)為好的這種類型的企業(yè)，這些是我們現(xiàn)有的制度和法律都能約束的。所以在這個(gè)方面，都要遵循市場化的這種原則。

我們需要重申市場經(jīng)濟(jì)就是法治經(jīng)濟(jì)，它是與規(guī)則相結(jié)合的，全球的市場經(jīng)濟(jì)體和國際組織一定是有趨同的規(guī)則。我們應(yīng)該如何去對照，如何去對接，可能是我們對接國際規(guī)則中的任務(wù)、挑戰(zhàn)。

制度完善方面

完善產(chǎn)業(yè)政策的自律制度，和競爭政策對產(chǎn)業(yè)政策的他律制度。

一方面，我國產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域缺乏基礎(chǔ)性法律制度，特別是缺乏政府補(bǔ)貼方面的法律制度規(guī)范，導(dǎo)致市場良法善治的不足，致使各地方、各部門在出臺補(bǔ)貼方面享有較大的自由裁量權(quán)。大量重復(fù)補(bǔ)貼名目的背后，是低層次重復(fù)建設(shè)和過度同質(zhì)競爭，這種自我小循環(huán)式的思維構(gòu)成統(tǒng)一大市場建設(shè)的阻礙。2018年習(xí)近平總書記在民營經(jīng)濟(jì)座談會上指出，“要推進(jìn)產(chǎn)業(yè)政策由差異化、選擇性向普惠化、功能性轉(zhuǎn)變”。從全國大市場、全國一盤棋的角度考量，應(yīng)當(dāng)為補(bǔ)貼制定專門的法律制度，明確補(bǔ)貼的宗旨、原則、范圍、對象；補(bǔ)貼制定和發(fā)放的程序；資金的來源要求和分配調(diào)度規(guī)則；管理體制、績效評價(jià)、透明性、監(jiān)督問責(zé)、法律責(zé)任等方面內(nèi)容。

另一方面，要加快推動(dòng)公平競爭審查制度的法制化建設(shè)。我國《反壟斷法》是競爭政策的重要制度工具，也是落實(shí)黨的十九大“打破行政性壟斷，防止市場壟斷”的關(guān)鍵法律路徑?！斗磯艛喾ā沸抻啺娴?條加入了“國家堅(jiān)持市場化、法治化原則，強(qiáng)化競爭政策基礎(chǔ)地位”，第5條規(guī)定“國家建立健全公平競爭審查制度。行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公平競爭審查”?！斗磯艛喾ā逢P(guān)于行政性壟斷行為和公平競爭審查制度的審查標(biāo)準(zhǔn)，主要采取列舉式的規(guī)定，這對于快速打擊各種濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為，盡快改善我國市場競爭的整體狀況，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院蛢?yōu)越性。隨著市場競爭法治持續(xù)深入、市場競爭機(jī)制不斷改善和競爭文化的逐步培育，今后行政性壟斷行為將大大減少。為進(jìn)一步追求規(guī)則的一般性和普適性，還要加強(qiáng)對行政性壟斷和公平競爭審查制度在要件化和標(biāo)準(zhǔn)化等方面的深度立法研究。

監(jiān)管執(zhí)法完善

一是要按照國際正當(dāng)執(zhí)法程序的要求，不斷完善我國的反壟斷執(zhí)法。

二是要在知識產(chǎn)權(quán)等重點(diǎn)領(lǐng)域，形成有利于我國未來長遠(yuǎn)創(chuàng)新和國際競爭力的執(zhí)法規(guī)則。

三是要做好數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的監(jiān)管、執(zhí)法法律規(guī)則邊界厘清和監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力協(xié)調(diào)工作。

四要做好依法規(guī)范發(fā)展的后評估工作，不斷改善執(zhí)法。

五要持續(xù)強(qiáng)化違反公平競爭審查制度的執(zhí)法銜接，增加常態(tài)化的督察和檢查，強(qiáng)化公平競爭審查制度的剛性約束。

體制機(jī)制保障

一要繼續(xù)完善反壟斷執(zhí)法體制機(jī)制建設(shè)，強(qiáng)化反壟斷執(zhí)法的相對獨(dú)立性、級別和權(quán)威性。2021年11月，國家反壟斷局成立，市場監(jiān)管總局實(shí)際負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法的司局由一個(gè)增加至三個(gè)，反壟斷執(zhí)法資源得到擴(kuò)充，更加常態(tài)化的執(zhí)法格局將為我國市場競爭狀況帶來持續(xù)改善。

二要建立新型政務(wù)考評體系。我國經(jīng)濟(jì)正在向高質(zhì)量發(fā)展轉(zhuǎn)型，建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系，既需要依靠法治保障公平競爭，也需要依靠各級政府部門予以貫徹和落實(shí)，政務(wù)考核評價(jià)指標(biāo)體系與競爭政策的實(shí)施之間有著緊密的聯(lián)系。為促進(jìn)高質(zhì)量的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)建立起一套鼓勵(lì)實(shí)施競爭政策、促進(jìn)轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換增長動(dòng)力的政務(wù)考核評價(jià)體系，為參與服務(wù)國家治理、推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展打通深層次的關(guān)卡。

三要發(fā)揮各級人大和人大財(cái)經(jīng)委對產(chǎn)業(yè)政策和補(bǔ)貼的監(jiān)督作用。政府如何實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策，也應(yīng)該受到國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。在我國，產(chǎn)業(yè)政策與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃、財(cái)政配套落實(shí)之間的聯(lián)系密切，但幾者在銜接中如何體現(xiàn)競爭政策，仍存在空白。一些地方性實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，各級人大和人大財(cái)經(jīng)委能夠在此方面發(fā)揮積極和實(shí)際的作用，建議今后從源頭抓起，使我國產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施更加符合競爭政策的理念和規(guī)則要求。

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