行為既未遂語境下侵犯注冊商標類犯罪數(shù)額的認定

儲銘銘

摘 要：在計算侵犯注冊商標類犯罪數(shù)額時，應(yīng)首先明確單次行為既未遂的標準。假冒商品是否因該行為進入新的流通環(huán)節(jié)，是銷售假冒注冊商標的商品行為既未遂的核心判斷標準。通過假冒他人注冊服務(wù)商標，成功招攬客戶預付款或接受服務(wù)，假冒服務(wù)商標犯罪行為已既遂。違法所得是行為人已經(jīng)獲得的利益，銷售金額和非法經(jīng)營數(shù)額可以是預期的，在同一案件里會出現(xiàn)違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額認定不同步情況。

關(guān)鍵詞：侵犯注冊商標 既未遂 犯罪數(shù)額 違法所得

一、計算侵犯注冊商標類犯罪數(shù)額面臨的問題

當前，侵犯注冊商標類犯罪數(shù)量快速增長，在社會分工越來越細化的互聯(lián)網(wǎng)時代，該類犯罪呈現(xiàn)出生產(chǎn)、物流、銷售環(huán)節(jié)分離、上下線延長、受害人分布廣等特征，案發(fā)時往往存在犯罪行為完成一部分即被停止的情況。部分完成的生產(chǎn)、銷售行為對應(yīng)的商品、服務(wù)價值應(yīng)計入既遂數(shù)額還是未遂數(shù)額是司法實務(wù)中必須解決的問題。

［基本案情］2017年5月至2019年1月，被告人鄧某某明知從香港購進的咖啡為假冒“星巴克”注冊商標的商品，仍伙同他人以每件180元的價格，將21000余件假冒咖啡銷售給S食品公司，銷售金額383萬余元。同期，被告人陳某某、甄某某等從鄧某某處購入假冒“星巴克”咖啡后，使用偽造的授權(quán)文書，以S食品有限公司名義將19000余件假冒“星巴克”咖啡銷售給全國18個省份50余家商戶，銷售金額724萬余元，其中有部分咖啡已發(fā)至客戶，但貨款尚未收到。法院以銷售假冒注冊商標的商品罪判處S食品公司罰金320萬元；判處鄧某某、陳某某等5人有期徒刑5年至1年9個月不等，并處罰金。S食品公司、鄧某某等均未提出上訴，判決已生效。

對于本案，辯護人認為，商品已銷售，但僅收到部分貨款，貨款未收到的部分事實應(yīng)當認定為犯罪未遂。公訴人認為，根據(jù)S食品公司內(nèi)部銷售流程，相關(guān)假冒商品已發(fā)至客戶，銷售行為已經(jīng)完成，應(yīng)認定為犯罪既遂，是否收到貨款不影響犯罪既遂的認定。最高檢2022年發(fā)布的保護知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)保障創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展典型案例之一“上海赤某教育科技有限公司、姚某假冒注冊商標案”即假冒“LEGO”“樂高教育” 案，涉案上海赤某教育科技有限公司被查處時，存在收取培訓課時費但尚未提供服務(wù)的情況，對于該部分預收費用是計入既遂數(shù)額還是未遂數(shù)額理論上也存在較大爭議，司法機關(guān)最終認定所收取的課時費均應(yīng)計入既遂數(shù)額。本文將從刑法既未遂理論、該類犯罪行為的特點、當前打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事司法政策、上下游關(guān)聯(lián)犯罪行為的既未遂邏輯自洽等角度，對侵犯注冊商標類犯罪各罪名涉及的非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得數(shù)額和貨值金額的認定提供合理的計算方法和標準。

我國刑事法領(lǐng)域，將以一定數(shù)額作為入罪標準的犯罪稱為數(shù)額犯，將以“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”為構(gòu)成要件的犯罪稱為情節(jié)犯。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）對刑法第214條作出修改前，銷售假冒注冊商標的商品罪以“銷售金額數(shù)額較大”作為入罪標準，系典型的數(shù)額犯。在數(shù)額犯中，“數(shù)額較大”通常是構(gòu)成犯罪的基本條件，可以將其稱之為基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額。［1］當數(shù)額犯的基礎(chǔ)型犯罪數(shù)額沒有實現(xiàn)時，能否像一般犯罪一樣構(gòu)成未遂在理論上存在爭議，比如銷售假冒注冊商標的商品罪中銷售金額5萬元入罪，那么銷售金額3萬元是不是犯罪未遂？否定說認為，基礎(chǔ)型數(shù)額犯不存在犯罪未遂形態(tài)?？隙ㄕf則認為，數(shù)額犯同樣可以因數(shù)額未達法定標準而成立未遂。2011年“兩高一部”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第8條規(guī)定，假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。上述規(guī)定明確了銷售假冒注冊商標的商品罪有未遂形態(tài)，以及未遂的數(shù)額標準，該類犯罪是否存在未遂問題已有定論?！啊兑庖姟冯m然沒有明確給出‘未銷售商品的貨值金額的定義，但從文意解釋的角度看，‘未銷售商品的貨值金額就是尚未銷售的假冒注冊商標的商品的價值金額，是針對銷售假冒注冊商標的商品罪未遂的一個法律術(shù)語?！保?］筆者認為，在司法實踐中，對于這類所謂的數(shù)額犯，有必要區(qū)分“行為既未遂”與“犯罪既未遂”兩個概念。“行為未遂”指的是行為人實施的某一次行為未能得手，如與下家簽訂銷售1萬元的假冒貨物的合同，但未發(fā)貨也未收款；“犯罪未遂”指的是刑法第23條的規(guī)定的“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”，如銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂便是假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值達15萬元以上?！胺缸锛人臁焙汀靶袨榧人臁备拍顓^(qū)別同上。確定“行為既未遂”的標準，即某一次（筆）行為是否既遂，是“犯罪既未遂”認定的前提。本文討論的是行為既未遂語境下侵犯注冊商標類犯罪數(shù)額的認定問題，即某一次（筆）犯罪數(shù)額是否應(yīng)計入該類犯罪三個罪名對應(yīng)的非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得（計入上述三項的均為既遂數(shù)額）、貨值金額（未遂數(shù)額）的問題。

二、既未遂語境下銷售假冒注冊商標的商品罪犯罪數(shù)額的認定

（一）存在的爭議

《意見》明確假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在15萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。2004年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2004年知產(chǎn)司法解釋》）第9條第1款規(guī)定：“刑法第二百一十四條規(guī)定的‘銷售金額，是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。”上述兩條規(guī)定分別明確了“假冒注冊商標的商品尚未銷售的”計入“貨值金額”，“銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得”計入“銷售金額”。

上述規(guī)定看似明確，但面對復雜的案情，還存在適用爭議。如本文的銷售假冒“星巴克”咖啡案中，辯護人和公訴人對于發(fā)貨但未收款的部分是否應(yīng)計入銷售金額便產(chǎn)生分歧。銷售行為一般分為尋找客戶、談判、達成銷售合意、簽訂合同、付款、收款、發(fā)貨、收貨等環(huán)節(jié)，案發(fā)時會出現(xiàn)完成環(huán)節(jié)各異的情況。對于完成哪些環(huán)節(jié)可視為《2004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款的“銷售假冒注冊商標的商品后”，實踐中有的觀點認為，雙方以訂立合同等形式達成銷售合意，尚未實際履行的，不能把合同約定的金額認定為銷售金額，但達成銷售合意一方實際履行的，如已經(jīng)交付商品或者已經(jīng)支付貨款的，則可計入銷售金額。學者劉憲權(quán)、吳允鋒合著的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實務(wù)》一書第7章“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪未完成形態(tài)問題研究”部分寫到，“銷售侵權(quán)、假冒產(chǎn)品犯罪屬于結(jié)果犯，盡管它與販賣毒品罪同樣都存在非法交易行為，但在既遂形態(tài)的掌握上，應(yīng)以將侵權(quán)、假冒產(chǎn)品的交付行為實施完畢為準?！保?］而該書第9章“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認定分析”部分在分析銷售金額計算標準時認為，“對于行為人與他人簽訂合同并預收貨款后，由于客觀原因而尚未發(fā)出假冒注冊商標商品的情況，仍然應(yīng)當將預售的貨款認定為銷售金額”。［4］同一本著作，不同學者撰寫的內(nèi)容對此都持不同意見，可見對這一問題的認識分歧較大。

（二）銷售假冒注冊商標的商品行為既未遂的標準

首先，假冒商品是否因行為人的行為進入新的流通環(huán)節(jié)，是售假行為既未遂的核心判斷標準。設(shè)置銷售假冒注冊商標的商品罪是為了規(guī)制將假冒商品推向市場流通的行為?！氨咀锴趾Φ氖菑碗s客體，既侵害了他人注冊商標的專用權(quán)，破壞了國家對商標的管理制度，又損害了注冊商標的信譽和消費者的合法權(quán)益?！保?］該罪侵犯的是復合法益，包括商標權(quán)利人權(quán)益、不知情消費者的權(quán)益及市場經(jīng)濟秩序，前面兩項是個人法益，市場經(jīng)濟秩序則是超個人法益，其中最核心的法益是商標權(quán)利人權(quán)益。商標權(quán)利人權(quán)益包括產(chǎn)品質(zhì)量等方面的商譽和預期市場份額，而對商譽的損害、市場份額的侵蝕，都是以假冒商品流通為前提，消費者拿到產(chǎn)品便會對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生判斷，也滿足了自己對特定產(chǎn)品需要。《2004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款規(guī)定，銷售金額是指銷售假冒注冊商標的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，不管貨款是否收到，只要將假冒產(chǎn)品成功推向市場就是既遂，符合刑法學的既未遂理論。據(jù)此，在銷售假冒“星巴克”咖啡案中，公訴人的觀點，即發(fā)貨后無論是否收款，已發(fā)貨物價值均應(yīng)計入銷售金額，有了理論支撐。

其次，從提升打擊犯罪效率和從嚴打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪角度出發(fā)，合理確定售假犯罪行為的著手、得逞節(jié)點。售假行為的著手、得逞必須具體、明確，才能給司法辦案提供指引。犯罪的著手表明法益處于現(xiàn)實、緊迫的危險中。售假行為具有隱蔽性，往往追查到購買者的情形有限，大量案件都是查處到倉儲假冒貨物。為有效打擊該類犯罪，應(yīng)將假冒商品放在倉庫內(nèi)待售視為著手，持有待售的假冒商品，應(yīng)計入未遂的貨值金額，達到司法解釋規(guī)定的15萬元就應(yīng)入罪。犯罪的得逞，意味著對法益已產(chǎn)生實際危害，將假冒商品交付給下家或者消費者，假冒商品因行為人行為進入新的流通環(huán)節(jié)，自此對法益產(chǎn)生實際危害。此處的交付可依民商事領(lǐng)域交易慣例確定，如通過快遞方式發(fā)貨，貨物交給物流公司可視為交付。只要假冒產(chǎn)品已經(jīng)交付，便符合“銷售假冒注冊商標的商品后應(yīng)得的違法收入”的規(guī)定，無論貨款是否收回，均應(yīng)計入既遂的銷售金額。

再次，比照關(guān)聯(lián)罪名分析?！兑庖姟返?條規(guī)定：“在計算...假冒注冊商標侵權(quán)產(chǎn)品價值時，對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，如果有確實、充分證據(jù)證明該產(chǎn)品將假冒他人注冊商標，其價值計入非法經(jīng)營數(shù)額。”該條明確了假冒注冊商標行為“即將附著”的既遂標準，該標準比嚴格意義上的既遂標準（使用他人注冊商標行為完成）向前推進了一步，體現(xiàn)了對侵犯注冊商標犯罪的從嚴打擊原則。比照關(guān)聯(lián)罪名，“即將交付”可以作為銷售假冒注冊商標的商品行為的從嚴打擊標準。按交易習慣，“即將交付”可以以“行為人已完成進貨行為，并從下家或者消費者處收到貨款”標準來認定。上文已經(jīng)分析，倉庫內(nèi)有假冒商品便可認定已著手實施售假犯罪。收到貨款表明雙方已經(jīng)達成交易合意，行為人有交付假冒商品的高度可能性，且行為人已因此獲利，認定為既遂符合一般人的認知。

最后，基于上下游關(guān)聯(lián)犯罪行為的既未遂標準邏輯自洽角度分析。司法實踐中有觀點認為，無論售假人員的倉庫內(nèi)是否有貨，只要其以售賣假冒商品名義收取了貨款，便認為其犯罪行為既遂，所收貨款應(yīng)計入銷售金額。筆者并不認同這一觀點，這不僅是因為司法解釋規(guī)定“銷售假冒注冊商標的商品后應(yīng)得的違法收入”計入銷售金額，還因為難免會出現(xiàn)貨物都沒有生產(chǎn)出來便已經(jīng)預售款項的情況。此時，假冒產(chǎn)品源頭的生產(chǎn)者都未被認定為既遂，而下游售假人員就被認定為既遂，明顯違背常理。此外，應(yīng)注意的是，此種不能認定為既遂的銷售假冒商品行為，也不能認定為未遂行為，售假行為未遂必須執(zhí)行行為人持有貨物待售標準，行為人預收貨款，只能是為犯罪作準備，可認定為犯罪預備。

綜上，對于假冒商品已交付的，無論是否收到貨款，貨物價值均應(yīng)計入既遂的銷售金額；對于已預收貨款但尚未發(fā)貨的，預收的貨款應(yīng)慎重認定為既遂的銷售金額，只有行為人持有待售的假冒商品，存在“即將交付”的高度可能性才可考慮認定為行為既遂，其對應(yīng)的價值計入銷售金額。

三、既未遂語境下假冒注冊商標罪犯罪數(shù)額的認定

《意見》第7條明確了假冒注冊商標行為“即將附著”為既遂標準。設(shè)置假冒注冊商標犯罪目的在于懲治制假人員，只要生產(chǎn)出了假冒商品，無論售出與否都構(gòu)成既遂，因而判斷該類行為的既遂不用關(guān)注收款和發(fā)貨行為，其標準簡單明了，就是“即將附著”。但該罪名犯罪形態(tài)還有兩個問題需要進一步明確，一是假冒注冊商標罪未遂金額的認定，以及其具體認定標準；二是假冒服務(wù)商標入罪后，假冒服務(wù)商標行為的既未遂標準如何把握，也就是本文提到的假冒“LEGO”“樂高教育” 案中爭議如何解決，預收的貨款能否認定為既遂犯罪金額。

（一）假冒商品商標的犯罪數(shù)額的認定

目前關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件三部司法解釋和《意見》都沒有涉及假冒注冊商標的未遂標準問題，這與已將假冒注冊商標犯罪行為既遂標準向前推進一步確定為“即將附著”有關(guān)，現(xiàn)實、緊迫的危險行為已經(jīng)升格納入既遂予以處罰。

司法實踐中，存在一種爭議情形，即預收貨款但尚未生產(chǎn)假冒商品能否認定為未遂行為。如果算作未遂行為，那么金額達到多少可以當作未遂犯罪納入刑事處理。假冒商品商標犯罪的實行行為是將標識使用在假冒商品上，在貼附商標標識前的租賃廠房、購買機器、準備原料、定制標識等都是為此做準備，應(yīng)認定為預備行為。單純的收款行為，筆者認為也僅能認定為預備行為，因為假冒注冊商標罪保護的主要是權(quán)利人權(quán)益，在行為人尚未開始著手制造假冒產(chǎn)品而僅是收了貨款時，其損害的主要是購買者的權(quán)益，沒有對權(quán)利人權(quán)益造成現(xiàn)實、緊迫的危害。這種情況下，如果行為人收款時謊稱自己將交付的貨物系正品，即支付貨款的消費者并非知假買假，且其欲銷售的假冒產(chǎn)品價值和所收貨款相差較大，則可考慮以詐騙罪定罪處罰。若消費者系知假買假，只能對行為人以假冒注冊商標犯罪預備犯進行評價。對此類行為，把握處罰必要性時應(yīng)遵循罪責刑相適應(yīng)原則，懲治犯罪未完成形態(tài)要求其社會危害性達到了刑罰懲罰的程度，對照銷售假冒注冊商標的商品罪的未遂入罪門檻，未遂數(shù)額至少達到其既遂標準的3倍以上，即行為人收款數(shù)額必須達到假冒注冊商標犯罪既遂標準的3倍甚至更高才能考慮定罪處罰。

（二）假冒服務(wù)商標的犯罪數(shù)額的認定

筆者認為關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋之所以沒有對“預收貨款了但尚未生產(chǎn)銷售假冒商品能否認定為未遂行為”這種情況作出規(guī)定，主要是因為之前司法實踐中出現(xiàn)此類情形比較少，但假冒服務(wù)商標入罪以后，情況不一樣了。在服務(wù)交易中，會員制、先付款后消費的情況非常普遍。服務(wù)交易在提供服務(wù)與收受對價之間具有時空錯位的特征，犯罪行為被查處時，往往存在已提供部分服務(wù)但尚未收受價款，或已收受價款但尚未提供服務(wù)的情況。

既遂的標志是著手實施犯罪后得逞，對保護的法益產(chǎn)生了實際危害。假冒商品商標犯罪中，涉案商標附著或者即將附著于商品即對商標權(quán)產(chǎn)生實際侵害，而服務(wù)交易中，即便尚未提供或完全提供所宣傳的服務(wù)，行為人通過在廣告、宣傳單、招牌、門樓上使用假冒服務(wù)商標吸引消費者預支價款的行為，已構(gòu)成在服務(wù)上使用假冒商標，是典型的“搭便車”經(jīng)營行為，對服務(wù)商標權(quán)產(chǎn)生了實際侵害。因而，假冒他人服務(wù)商標案件，對于已收取預付款但尚未提供或完全提供服務(wù)的，或已提供服務(wù)但尚未收款的，實際收取的數(shù)額以及應(yīng)收數(shù)額均應(yīng)計入既遂的犯罪數(shù)額。

此外，筆者認為非法制造注冊商標標識犯罪行為的既未遂可參考假冒注冊商品商標犯罪認定，銷售非法制造的注冊商標標識犯罪行為的既未遂可參考銷售假冒注冊商標的商品罪認定，在此不再贅述。

四、既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系

根據(jù)上文分析，銷售假冒“星巴克”咖啡案中，已發(fā)貨但尚未收款的，對應(yīng)的貨物價值可計入銷售金額，但將對應(yīng)的貨物價值扣除成本后計算出的被告人能夠預期獲得的利潤，能否計入違法所得的問題，涉及到既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的關(guān)系問題。

《2004年知產(chǎn)司法解釋》第1條和第3條明確假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪可以以違法所得數(shù)額較大入罪，但自《刑法修正案（十一）》對銷售假冒注冊商標的商品罪的入罪條件由“銷售金額數(shù)額較大”修改成“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”后，“違法所得”概念及其計算方式備受關(guān)注，雖然關(guān)于如何計算違法所得即扣除哪些成本尚待司法解釋明確，但違法所得應(yīng)區(qū)別于銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額是確定的。司法解釋對侵犯注冊商標類犯罪三個罪名的犯罪數(shù)額都規(guī)定了不同的標準，分別有非法經(jīng)營數(shù)額、銷售金額、違法所得或者件數(shù)，但有一點是明確的，即犯罪行為符合某一個標準便可按犯罪處理。目前理論和實務(wù)界均有共識的是如果犯罪行為同時符合數(shù)個標準，在定罪量刑時，以超過入罪標準（或升格刑標準）較多的犯罪數(shù)額予以量刑，其他方面的數(shù)額作為酌定情節(jié)予以考慮。這里要討論的是既未遂語境下違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額的認定是否同步的問題。

筆者認為，侵犯注冊商標類犯罪中違法所得必須是行為人已經(jīng)獲得的利益，沒有獲得的預期違法利益，不應(yīng)視為違法所得?！?004年知產(chǎn)司法解釋》第9條第1款在解釋“銷售金額”時，已經(jīng)區(qū)分所得和應(yīng)得的違法收入，所得和應(yīng)得在知識產(chǎn)權(quán)犯罪領(lǐng)域不是一個概念，這是衡量行為人犯罪行為社會危害的不同維度。最高法、最高檢《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，通過實施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，應(yīng)當認定為刑事訴訟法規(guī)定的“違法所得”，強調(diào)違法所得是已經(jīng)取得的財產(chǎn)（財物）及其孳息。從普通民眾樸素認知看，違法所得也應(yīng)該是已經(jīng)拿到手，受其掌控的財物。

因違法所得必須是已得利益，但銷售金額和非法經(jīng)營數(shù)額可以是預期的，因此在同一個案件中會出現(xiàn)認定不同步問題，下面結(jié)合具體情形予以分析。第一，已生產(chǎn)但尚未銷售。對于假冒注冊商標罪、非法制造注冊商標標識罪，如果僅僅是生產(chǎn)了產(chǎn)品，但尚未銷售的，可計入非法經(jīng)營數(shù)額，但不應(yīng)計入違法所得。第二，已發(fā)貨且已收款。在計入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額的同時，可扣除應(yīng)扣除的成本后，同步計入違法所得。第三，已發(fā)貨但尚未收款。對于假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造注冊商標標識罪，已發(fā)貨但沒有收款，可計入非法經(jīng)營數(shù)額或銷售金額，但不應(yīng)計入違法所得，此時還是預期收益。第四，已收款但尚未發(fā)貨。此種情況最復雜，應(yīng)依據(jù)上文分析的計算銷售金額或者非法經(jīng)營數(shù)額標準予以確定，堅持違法所得與銷售金額、非法經(jīng)營數(shù)額同步認定原則。對于假冒注冊商標罪、非法制造注冊商標標識罪，如果生產(chǎn)涉案商品或者標識行為已完成（包括即將附著），則可同步計入，否則系預備行為；對于銷售假冒注冊商標的商品罪、銷售非法制造注冊商標標識罪，只有已完成進貨行為，倉庫內(nèi)有貨物，才能同步計算，否則系預備行為。