利用虛擬貨幣交易轉(zhuǎn)移非法資金的定性分歧與厘定

桑濤　梁鵬程

一、基本案情

2020年11月，犯罪嫌疑人馬某在網(wǎng)上搜索到“USDT（泰達(dá)幣）”聊天群并加入，根據(jù)群內(nèi)火幣APP安裝教程下載注冊(cè)用于炒幣。其看到群內(nèi)有一則“有償尋求做USDT，提供銀行卡者優(yōu)先”廣告，遂與未知身份的信息發(fā)布者聯(lián)系，同意提供名下銀行卡幫助接收資金，按照對(duì)方要求購買USDT并提幣至指定虛擬錢包地址。案發(fā)后查明，自2021年1月14日至27日間，馬某銀行卡累計(jì)接收對(duì)方資金2000余萬元，先后30余次購買USDT并提幣轉(zhuǎn)移，其合計(jì)取得報(bào)酬3000余元。上述資金中查明有39萬余元系被害人汪某等人在網(wǎng)上被他人以“墊資刷單賺取傭金”的方式所騙。

到案后馬某供述開始就心存質(zhì)疑，猜測(cè)錢款可能有問題。對(duì)方能自行注冊(cè)火幣APP購買USDT，且流水一天上百萬，為何放心交其操作？并且對(duì)方曾威脅“不準(zhǔn)私自吞錢，否則通過USDT找到住所”，其害怕，感到對(duì)方就是犯罪分子一類人。當(dāng)銀行卡遭到司法凍結(jié)時(shí)，其確信所收錢款是他人犯罪所得。

二、分歧意見

本案事實(shí)清楚，但法律適用存在分歧。對(duì)馬某以虛擬貨幣交易轉(zhuǎn)移非法資金的行為如何定性，主要存在三種意見——“非法經(jīng)營罪”“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得罪”。意見爭鳴反映出司法在規(guī)制虛擬貨幣轉(zhuǎn)移非法資金上的不同立場。

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。馬某利用銀行賬戶接收錢款并使用虛擬貨幣轉(zhuǎn)移，構(gòu)成對(duì)大額資金的往來結(jié)算，扮演了金融機(jī)構(gòu)的角色。然而其作為自然人，無權(quán)申請(qǐng)支付結(jié)算的行政許可，未能獲得金融牌照，違反國家有關(guān)資金結(jié)算業(yè)務(wù)的規(guī)定，觸犯了刑法第225條第（三）項(xiàng)，屬于非法經(jīng)營。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。一是馬某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動(dòng)；二是提供銀行卡接收錢款并以USDT方式轉(zhuǎn)移，屬于以收管資金的方式協(xié)助支持他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，符合該罪行為形態(tài)，定性本罪較為適宜。

第三種意見認(rèn)為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。一是馬某明知錢款屬于犯罪所得，系贓款；二是提供銀行卡并利用虛擬貨幣流通快、追蹤難等特點(diǎn)轉(zhuǎn)移隱匿；三是行為妨害了司法機(jī)關(guān)追訴犯罪。故從懲處贓物犯罪與妨害司法的角度評(píng)價(jià)，以本罪定性。

三、評(píng)析意見

上述定性爭議焦點(diǎn)可歸納為：以虛擬貨幣來轉(zhuǎn)移資金是否屬于“支付結(jié)算”這項(xiàng)金融特許范疇；轉(zhuǎn)移行為發(fā)生于上游犯罪既遂前還是既遂后；主觀“明知”內(nèi)容和犯意聯(lián)絡(luò)程度。在處理上，筆者同意第三種意見。具體分析如下：

（一）非法經(jīng)營罪之認(rèn)定障礙

1.“資金支付結(jié)算”的規(guī)范理解

關(guān)于立法目的——維護(hù)特許經(jīng)營管理。非法經(jīng)營罪保護(hù)國家特許經(jīng)營管理制度，即國家為了公共利益和安全對(duì)特定行業(yè)的準(zhǔn)入設(shè)定前置許可。第七次刑法修正時(shí)，增設(shè)了“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”以打擊違規(guī)結(jié)算、擾亂金融秩序的行為。本罪定罪邏輯上大前提為“國家規(guī)定中設(shè)置了某項(xiàng)經(jīng)營業(yè)務(wù)須獲特定許可”，小前提是“未取得許可而實(shí)施了經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重”，結(jié)論為“構(gòu)成非法經(jīng)營”［1］。本案馬某行為是否等同金融業(yè)資金結(jié)算，需對(duì)前置概念予以準(zhǔn)確理解。

關(guān)于實(shí)質(zhì)內(nèi)涵——基于規(guī)范性文件的視角。該概念不能簡單以語義理解認(rèn)為包含“支付”即可，必須立足當(dāng)前司法、行政文件進(jìn)行實(shí)質(zhì)探析。

最高檢在《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》中明確指出“支付結(jié)算業(yè)務(wù)”是貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，可看出行為要點(diǎn)在于“轉(zhuǎn)移資金”［2］。中國人民銀行2010年發(fā)布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第3條規(guī)定，“非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)。……未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)”，從而建立“支付結(jié)算”審批制度。并且，中國人民銀行1997年印發(fā)施行《支付結(jié)算辦法》，其中第3條明確將“資金支付結(jié)算”定義為“單位、個(gè)人在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及資金清算的行為?！?/p>

至于何為“非法從事”，最高法、最高檢在《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《結(jié)算解釋》）予以了列舉式說明，如虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、提供結(jié)算賬戶套現(xiàn)等。

雖然上述各類文件關(guān)于“資金支付結(jié)算”的定義表述有所不同，但從實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上理解，“資金支付結(jié)算”的核心要件存在一致性，均指向“給付與清算”，即必須存在資金轉(zhuǎn)移和結(jié)算清償。而關(guān)于“非法從事資金支付結(jié)算”的行為方式，雖然《結(jié)算解釋》存在兜底款項(xiàng)，但按照同類解釋規(guī)則，其他行為要被確定為“非法從事資金支付結(jié)算”，除具備常規(guī)要件如違反國家規(guī)定、擾亂社會(huì)管理秩序等之外，還須滿足“獨(dú)立經(jīng)營”“提供貨幣給付并進(jìn)行資金清算”兩項(xiàng)實(shí)質(zhì)要件。［3］

綜上，圍繞“資金支付結(jié)算”的內(nèi)涵分析，本案馬某利用虛擬貨幣接收、轉(zhuǎn)移資金，使用的是銀行賬戶日常轉(zhuǎn)賬功能，其個(gè)人并未觸及資金轉(zhuǎn)移和結(jié)算清償。至于虛擬貨幣USDT，當(dāng)前我國金融監(jiān)管部門否定了虛擬貨幣可作流通、支付等的一般等價(jià)物功能，并未賦予其法定貨幣地位，僅將之視作互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)。因此，本案更不能以存在利用USDT的買賣、轉(zhuǎn)移，認(rèn)定行為人構(gòu)成“支付結(jié)算”。

申言之，馬某購買USDT的過程，承擔(dān)資金給付與清算任務(wù)的仍然是持有正規(guī)金融牌照的商業(yè)銀行，其并未建立起獨(dú)立的第三方支付平臺(tái)開展資金結(jié)算，故不應(yīng)納入非法經(jīng)營的刑事制裁視域。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定困境

此罪系刑法第287條之二規(guī)定，目的為打擊互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代下為他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)類犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助行為。理論界稱之為幫助行為正犯化。當(dāng)前，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪活動(dòng)趨向鏈條化、產(chǎn)業(yè)化，上游犯罪嫌疑人常常難以及時(shí)到案，而且行為人之間意思聯(lián)絡(luò)淺，此罪可以解決部分難以成立共同犯罪的幫助者的刑事責(zé)任認(rèn)定難題。

司法實(shí)務(wù)中，本罪難點(diǎn)主要在于主觀明知要件，對(duì)“明知”內(nèi)涵的理解與適用將影響到罪與非罪、此罪與彼罪的界分。傳統(tǒng)刑法理論對(duì)“明知”的要求是對(duì)犯罪行為性質(zhì)目的等有明確認(rèn)知，但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，很多幫助者與被幫助者之間不知身份和目的。在此情況下，對(duì)“明知”的內(nèi)涵確立當(dāng)重新思考。

1.“明知”內(nèi)涵及認(rèn)定方式

筆者認(rèn)為，本罪“明知”不應(yīng)限定于“明確知道”，需要擴(kuò)張性解讀納入“應(yīng)當(dāng)知道”?！皯?yīng)當(dāng)知道”屬于刑事推定規(guī)則適用的認(rèn)定結(jié)果，其在實(shí)體意義上與“明確知道”具有同等意義，既屬于司法用語，也包含實(shí)體法用語屬性。如何建立規(guī)范的推定規(guī)則來確定“明知”，是“刑事推定”這一概念在理論界一直獲得關(guān)注研究的難點(diǎn)所在。

2019年10月，最高法、最高檢在《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條建立了七種可以推定“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。緊接著，最高法刑事審判第三庭、最高檢第四檢察廳、公安部刑事偵查局在2022年《關(guān)于“斷卡”行動(dòng)中有關(guān)法律適用問題的會(huì)議紀(jì)要》又對(duì)“明知”的判定提出更為審慎要求，例如堅(jiān)持主客觀相一致原則，結(jié)合認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、交易對(duì)象、與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人的關(guān)系、提供技術(shù)支持或幫助的時(shí)間和方式、獲利情況、出租、出售“兩卡”次數(shù)、張數(shù)、個(gè)數(shù)，以及供述等因素，同時(shí)注重聽取行為人辯解并判斷合理與否綜合認(rèn)定。推定規(guī)則的不斷創(chuàng)建，有效應(yīng)對(duì)了信息網(wǎng)絡(luò)類犯罪主觀要件證明困境。

2.“明知”的具體程度

在本罪和上游共同犯罪區(qū)分上，實(shí)施者和幫助者若事先有明確犯意聯(lián)絡(luò)，則幫助對(duì)于實(shí)行的從屬性較高，以共犯處理更為合適；若聯(lián)絡(luò)較疏，幫助者不知上游犯罪具體故意時(shí)，從屬性較低，對(duì)幫助行為單獨(dú)處理，不僅打擊及時(shí)，也達(dá)到罪刑均衡。

具體到本案，馬某缺乏對(duì)“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”的“明知”。馬某供述遭到威脅時(shí)，其意識(shí)到對(duì)方應(yīng)該就是犯罪分子，但并未表明知曉對(duì)方利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。而且從客觀角度分析，雙方通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系，處于陌生關(guān)系，交流內(nèi)容為購幣提幣，未形成穩(wěn)定合作關(guān)系；馬某也無信息網(wǎng)絡(luò)違法犯罪前科劣跡，提供幫助的時(shí)間較短，獲利較少。綜合上述主客觀條件，難以推定其主觀上明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。

（三）贓物犯罪懲處視角——掩飾、隱瞞犯罪所得罪的適用

1.設(shè)立目的——懲治妨害司法追贓的行為

掩飾、隱瞞犯罪所得罪為《中華人民共和國刑法修正案（六）》對(duì)原第312條窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪修改后形成，客體為司法機(jī)關(guān)查明犯罪事實(shí)，追繳犯罪所得的活動(dòng)。目的是懲治妨害司法追贓的行為。犯罪所得不僅可作為物證用于查清犯罪，而且刑法第64條規(guī)定違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。因此，一旦犯罪所得贓款贓物被轉(zhuǎn)移、隱匿，必將給司法機(jī)關(guān)追訴犯罪、追贓追繳造成妨害。［4］

2.“明知”要件

構(gòu)成要件上，本罪主觀方面要求行為人明知財(cái)物為他人犯罪所得。該明知實(shí)質(zhì)上也分為“確定性明知”和“可能性明知”，其中“確定性明知”即行為人對(duì)贓物性質(zhì)有確定性認(rèn)識(shí)；“可能性明知”則是認(rèn)識(shí)到系贓物的可能性。通常認(rèn)為，只要是以普通人思維將交易時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、價(jià)格綜合考慮，進(jìn)而推斷出可能為犯罪所得就可以認(rèn)定。［5］行為人認(rèn)識(shí)到接收、轉(zhuǎn)移的是上游犯罪所得贓款贓物即可，至于具體來源在所不問。

3.掩飾、隱瞞贓款的主客觀一致

馬某現(xiàn)有供述證實(shí)其主觀上已經(jīng)能夠意識(shí)到所接收款項(xiàng)為他人贓款，換虛擬貨幣轉(zhuǎn)移顯然在隱匿去向。尤其在遭到威脅及賬戶凍結(jié)時(shí)，結(jié)合資金數(shù)額、購幣次數(shù)、提幣轉(zhuǎn)移等，馬某作為普通人更能判斷資金性質(zhì)和交易目的；客觀上持續(xù)協(xié)助接收并采用USDT轉(zhuǎn)移隱匿，妨害了司法追訴。在此要注意的是，馬某利用虛擬貨幣的行為是在上游犯罪既遂后實(shí)施，對(duì)于司法追贓這一法益的侵害程度顯然更高。故以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定性，才能遵循罪刑相適應(yīng)原則，準(zhǔn)確界定責(zé)任。

最終，法院以掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處被告人馬某有期徒刑3年，緩刑3年6個(gè)月，并處罰金人民幣8000元，支持了檢察機(jī)關(guān)的指控罪名與量刑建議。