國家治理中的憲法教義學及其雙重理性化功能*

劉 磊

問題的提出

在當代中國,“依憲治國”已得到普遍認可并成為政治共識,對許多重要問題的討論都會遵循“回到憲法”的路徑,冀望于通過解釋憲法達成共識。遠之如物權法草案爭議,(1)劉貽清、張勤德主編:《“鞏獻田旋風”實錄:關于〈物權法(草案)〉的大討論》,中國財政經(jīng)濟出版社2007年版。近之如近年來的土地制度改革、(2)賀雪峰:《中國土地制度的憲法性質(zhì)》,《文化縱橫》2013年第6期;程雪陽:《也論中國土地制度的憲法秩序:與賀雪峰先生商榷》,《中國法律評論》2015年第2期;劉磊:《中國土地制度的憲法解釋:問題、爭議及權衡》,《學術月刊》2019年第1期。推動共同富裕,(3)張翔:《“共同富裕”作為憲法社會主義原則的規(guī)范內(nèi)涵》,《法律科學(西北政法大學學報)》2021年第6期;邵六益:《社會主義共同富裕的政法邏輯》,《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第5期;范進學:《“共同富?！钡膽椃ū磉_:自由平等共享與法治國》,《交大法學》2022年第6期。參與討論者都試圖以解釋憲法的方式表達見解并達成共識,但仍有諸多分歧有待緩解或彌合。這些討論表明對同一部憲法的理解存在差別,由此亦折射出理論界構建中的憲法教義學在回應現(xiàn)實、凝聚共識上依然存在疏缺。若要依循憲法形成共識、推動實踐,離不開構建更加符合中國語境和國情基礎的憲法教義學。之所以要重視構建憲法教義學,并不在于憲法教義本身的重要性或神圣性,更主要是“名不正則言不順,言不順則事不成”,憲法教義提供的是“名”與“言”,是何以言說的理由,是為了促進或?qū)崿F(xiàn)“事成”。在此意義上,形成體系化且得到廣泛認可的憲法教義學是樹立憲法信仰的重要基礎,可以為實行法治、保持憲法權威提供“法律技術層面的保障”,(4)張翔:《基本權利的規(guī)范建構》,法律出版社2017年版,第3頁。亦是落實習近平總書記關于“加強憲法解釋工作,積極回應涉及憲法有關問題的關切,努力實現(xiàn)憲法的穩(wěn)定性和適應性的統(tǒng)一”(5)習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020年版,第206頁。要求的重要支撐。

一般認為,法教義學最早可追溯至神學教義學。從詞源上看,“法教義學”源自“Dogma”,“這個概念首先在哲學中使用,然后在(基督的)神學中使用。其中,Dogma是‘基本確信’、‘信仰規(guī)則’的意思,它不是通過理性的證明,而是通過權威的宣言和源自信仰的接受(Akzeptanz)來排除懷疑”。(6)[德]伯恩·魏德士:《法理學》,丁曉春、吳越譯,法律出版社2005年版,第136—137頁。在發(fā)展演變中,教義學的教會屬性弱化,個體化和科學性得到強化,但信念或信仰始終作為其基本前提。基于此,法教義學有兩個關鍵要素,一是“權威的宣言”,二是“源自信仰的接受”。在中國古代帝制時期,儒教是一種現(xiàn)世宗教,擔綱者階層負擔提供倫理正當性資源。在現(xiàn)代性進程中,儒教理念逐漸式微,以主義為指導的現(xiàn)代政黨成為國家整體秩序的“擔綱者”,居于主導地位的主義學說成為制憲的重要法理依據(jù),(7)劉小楓:《現(xiàn)代性與現(xiàn)代中國》,華東師范大學出版社2018年版,第286—290頁。國家治理的基本理念集中地體現(xiàn)在憲法中,需要相應的憲法教義體系提供信念和規(guī)范指引。

國家治理秩序的長期維系有賴于一定的權威和信仰,對于現(xiàn)代國家而言,憲法是提供權威和信仰的重要載體,人民的意志體現(xiàn)在憲法中,“憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰”。(8)《習近平談治國理政》第一卷,外文出版社2018年版,第140頁。在實際運行層面,憲法的神圣性經(jīng)由對文本的解釋而確立,憲法教義學的構建則有助于“憲法至上”精神更好地貫穿實踐。值得進一步探究的是:當代中國需要何種憲法教義學,如何構建契合實踐之需的憲法教義學?貫穿本文的主線是:當代中國的憲法教義學應當來源于自身的憲法實踐,要根據(jù)國家治理的實踐邏輯創(chuàng)制憲法教義學以規(guī)范當下并引導未來。事實上,沒有任何教義化闡釋可以脫離現(xiàn)實基礎,也沒有任何現(xiàn)實狀況未經(jīng)一定的教義化闡釋。與遵循司法適用進路構建憲法教義不同,我國憲法教義學的主要功效并不在于為司法裁判提供解釋學方案,而是為國家治理秩序提供基于憲法教義的證成和引導,通過解釋“人民共和國的憲法”,(9)劉少奇:《關于中華人民共和國憲法草案的報告》(1954年9月15日在第一屆全國人民代表大會第一次會議上的報告),肖蔚云等編:《憲法學參考資料》(上冊),北京大學出版社2003年版,第20頁。為共同體的長治久安提供體系化的憲法解釋支撐。

司法適用取向的憲法教義學之檢視

(一)基于司法適用的憲法教義學構建

在法學的知識體系中,法教義學被視為“最能彰顯法學家知識與能力之真正力量的部分”,(10)白斌:《論法教義學:源流、特征及其功能》,《環(huán)球法律評論》2010年第3期。主要功能在于為司法裁判提供論說支撐,并且在絕大多數(shù)情況下,法教義學的知識供給能夠滿足法律職業(yè)群體的執(zhí)業(yè)知識需求,推動法律職業(yè)專門化和技術化。各個法學學科的“教義化”程度并不一致,有的教義化程度較高,典型的如民法學、刑法學,有的教義化程度則相對較低,例如知識產(chǎn)權、金融、國際貿(mào)易、環(huán)境、勞動等領域的法學學科。在諸多法學學科中,憲法學具有特殊性,有著不同于部門法教義學的教義特質(zhì)。一方面,誠如蘇永欽教授所言,“憲法規(guī)定過度抽象而難建立有如傳統(tǒng)民法、刑法領域那樣嚴實的法教義學”;(11)蘇永欽:《司法造法幾樣情》,《中德私法研究》第17輯,北京大學出版社2018年版,第25頁。另一方面,圍繞憲法文本展開教義學構建的努力存在于許多國家。如果說,部門法教義學主要是為法律職業(yè)主體提供解決個案糾紛的規(guī)范依據(jù),與之相比,憲法教義學的功用則更主要體現(xiàn)在為政治共同體提供規(guī)范準則和話語基礎。

在我國,憲法教義學的構建最早源自理論界的推動,意在完善法教義學體系,促進憲法的司法適用。在法律體系中,憲法有著特殊的地位和作用,它“定義并確定著整個法律秩序的‘基本價值’。同樣也規(guī)定了它(這些基本價值)對一切法律秩序領域的效力和作用強度”。(12)[德]伯恩·魏德士:《法理學》,第322頁。整個法秩序都要接受合憲性檢驗與調(diào)適,各類法律文本在不同程度上承擔著對憲法的具體化功能。在此意義上,部門法教義的構建有賴于憲法教義學為之提供基礎價值支撐。在我國,以2001年“齊玉苓案”為標志,憲法學界聚焦“憲法司法化”并展開了大量討論。2008年最高人民法院廢除“齊玉苓案”批復,“憲法司法化”的實踐嘗試就此畫上句號。盡管如此,理論界構建憲法教義學的主流進路仍然是以司法適用為中心展開。

然而,以司法適用為基礎的“裁決模式”(jurisdiction)并不構成我國憲法教義學的主要面相。在個案裁判上,憲法條款并不能作為裁判的實質(zhì)依據(jù),而是主要在說理或修辭的層面運用。(13)馮健鵬:《我國司法判決中的憲法援引及其功能》,《法學研究》2017年第3期。我國《立法法》第99條第1款賦予最高人民法院合憲性審查要求權,但近年來全國人大常委會開啟的備案審查并沒有直接來自基于訴訟案件的合憲性審查,各級法院對提起合憲性審查訴求的案件一般也采取“不予受理”的態(tài)度。這些狀況都表明,遵循司法適用進路運用憲法尚未得到正式認可。例如,最高人民法院發(fā)布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中強調(diào):“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據(jù),但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述。”由此可見,我國實踐中對憲法教義學的需求并不主要體現(xiàn)為司法適用。從我國的憲制架構看,對憲法的解釋和運用有賴于特定的政黨領導體制,(14)彭斌、周光輝:《當代中國政黨領導體制的形成與發(fā)展》,《政治學研究》2021年第4期。而司法適用并不構成憲法實施的主要進路。實際上,從法教義學的發(fā)展史看,法教義學的核心要義在于以對實定法秩序的信奉作為前提,并在此基礎上展開體系化的規(guī)范解釋,(15)凌斌:《什么是法教義學:一個法哲學追問》,《中外法學》2015年第1期。這種核心要義亦未將憲法教義學限定為個案解紛式的司法適用進路。

(二)基本權利教義學的主要疏缺

隨著討論日益深入,理論界嘗試探索體系化的基本權利理論,以此為基礎構建中國的憲法教義學,從而為在司法中適用憲法提供支撐。在理論界構建的基本權利體系中,我國《憲法》第33條是憲法解釋的中心條款。這種意義上的憲法教義學的直接學術來源是德國基本權利教義學說。在德國,法學家杜里希將《基本法》第1條第1款(“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務”)中的“人的尊嚴”作為法秩序的“最高建構性原則”(oberstes Konstitutionsprinzip),《基本法》中的基本權利構成封閉的“價值與請求權體系”,所有的基本權利在“人的尊嚴不受侵犯”這一價值請求權的基礎上構成法律邏輯上的請求權體系。在這樣的體系中,對人的尊嚴的一般性尊重融入各項具體“人權”中,國家立法、行政、司法機關是基本權利的義務主體,國家權力受基本權利約束。之所以如此,源自對“納粹時代”法律實證主義助長暴政的反思,該學說試圖通過設定這樣的條款并對之加以體系化構建,為法秩序的重建奠定價值標準。杜里希構建的理論體系得到了聯(lián)邦憲法法院的積極回應。在此之后,經(jīng)由黑伯勒、盧曼、博肯福德等學者的審視和發(fā)展,德國基本權利教義體系不斷得到補充和完善,在司法實踐中可以將各種基本權利相關問題納入其中討論。(16)張翔:《基本權利的體系思維》,《清華法學》2012年第4期。

在不少理論研究者看來,德國基本權利教義學是一個精致嚴謹?shù)捏w系,構成了中國憲法解釋教義化或者憲法教義學體系的“前理解”,應當在方法、框架、價值等層面對之加以借鑒。受德國基本權利體系的啟示,我國學者參考借鑒“基本權利的雙重性質(zhì)”“基本權利限制的三階層分析”等教義學框架,探索構建中國的基本權利憲法教義學。在這種基本權利教義學體系中,《憲法》第33條和第51條是有關基本權利的概括性條款,構成憲法教義闡釋的中心或基礎。這種意義上的憲法教義學構建無疑具有積極意義,尤其對于提升以憲法精神為基礎的公民權利保護具有顯著的理念引導作用。然而,這種以基本權利為核心所構建的憲法教義學仍然存在疏缺,亦不足以真正為我國司法實踐提供憲法教義學支撐,同時也難以有效回應國家治理層面的諸多需求及問題。概括而言,這些疏缺集中在如下三點。

其一,對基本權利的闡述以方法論個體主義為基礎?，F(xiàn)有的不少闡釋是以各種形態(tài)的社會契約論為前提,認為國家是原子化個體的結合與選擇,個體的利益和自由是考察國家行為及法律構建的根本出發(fā)點,國家的主要任務在于確保個體自由和自發(fā)市場秩序,應當以約束國家權力為中心。這樣的主張有積極意義,但仍然是將特定的價值判斷與國家建構及運行相捆綁,將原子化個體預設為考察憲法運用的起點,無法有效回應現(xiàn)實生活中人的多維社會屬性,亦會忽視國家角色的多重向度,尤其是無法有效回應個體在社會主義秩序中的定位。按照馬克思和恩格斯的理論,個人若要獲得真正的自由和解放,最為關鍵的是消除生產(chǎn)資料與勞動的分離,以及由此產(chǎn)生的物對人的統(tǒng)治,“只有在共同體中,個人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段”。(17)《馬克思恩格斯選集》第1卷,人民出版社1995年版,第119頁。這種意義上的個人聯(lián)合不是基于個人組成的“個人的全體”,而是“每個人都是生產(chǎn)資料與國家財富主人的‘全體的個人’”。(18)林尚立:《當代中國政治:基礎與發(fā)展》,中國大百科全書出版社2017年版,第95頁。

其二,對基本權利偏向于非歷史性的理解。方法論個體主義會導向以非歷史性的態(tài)度理解和把握基本權利。實際上,任何基本權利都在一定的歷史脈絡中形成。例如,有學者指出,我國語境中的“人格尊嚴”的可證立性基礎與德國《基本法》第1條規(guī)定的“人的尊嚴”有顯著不同的含義,并無德國語境中該條款的基督教基礎、康德自由主義學說痕跡以及“二戰(zhàn)”前后德國的社會劇變背景。(19)王旭:《中國法教義學的挑戰(zhàn)與應對》,《江蘇行政學院學報》2015年第3期。在我國基本權利的憲法意涵闡釋中,不少教義學研究將對基本權利的保護建立在擬制的“授權—交換”式社會契約論之上,而忽視了具體的、實踐的以及歷史的因素,尤其是未能結合中國近現(xiàn)代革命,特別是社會主義變革進程對基本權利的塑造。在我國,無論是公民的“國家觀”,還是國家的“民眾觀”,都有與西方建立在“國家—社會”二元分立結構基礎上的“國家觀”和“民眾觀”不同的面相,國家與社會的有機關聯(lián)正是在社會主義革命和建設過程中形成的,(20)項飚:《普通人的“國家”理論》,《開放時代》2010年第10期。對基本權利的闡釋離不開對這種歷史進程的深入理解與把握。

其三,缺乏對國家機構憲法教義的構建。按照憲法學界的共識觀點,憲法學體系主要由憲法學原理、基本權利保障和國家機構三個部分構成,但在我國,國家機構憲法教義學總體上較為薄弱。(21)近年來,已有憲法學者開始積極倡導構建國家機構教義學。張翔:《中國國家機構教義學的展開》,《中國法律評論》2018年第1期。一方面,從基本權利的實現(xiàn)看,國家機構憲法教義是基本權利的保障與支撐,對基本權利實現(xiàn)方式及其邊界的教義闡釋離不開對國家機構行權機制與空間的界定。“二戰(zhàn)”后的德國《基本法》以國家消極權限義務為基準,公民可以直接在具體法律爭議中援用基本權利條款以限制國家機構權力。與之不同,我國的國家機構憲法教義的重點并不在于此,而是在重視國家機構發(fā)揮能動性的基礎上,形成分工、約束、規(guī)范、協(xié)調(diào)與配合的權力格局。譬如,盡管行政訴訟在制度構建之初曾以“封閉制約”作為理念起點,但實踐中普遍形成的則是“開放合作型”模式。(22)章志遠:《開放合作型行政審判模式之建構》,《法學研究》2013年第1期。另一方面,我國國家治理的重大實踐以及紛爭往往圍繞國家機構的權力配置與運行而展開,無論縱向抑或橫向的國家權力行使主體之間的關系,都應在憲法層面通過教義學建構予以合憲性解釋及回應。

國家治理秩序與憲法教義學

(一)國家治理秩序?qū)椃ń塘x學的需求

在現(xiàn)代法治國家,國家治理秩序的建構及展開無法脫離憲法,憲法象征著“國家、連續(xù)性、統(tǒng)一和共同目標”。(23)[美]亞歷山大·M.比爾克:《最小危險的部門》,姚中秋譯,北京大學出版社2007年版,第32—33頁。國家治理之所以需要憲法教義學,主要源自兩個方面:一方面,作為整體的國家應當具有神圣性,建諸一定程度的超然信仰或信念之上,共同體的存續(xù)有賴于政治信條對社會向心力的形塑和強化。在神圣性的意義上,憲法無疑是塑造國家信仰與認同的重要文本載體。(24)陳明輝:《轉(zhuǎn)型期國家認同困境與憲法學的回應》,《法學研究》2018年第3期。另一方面,現(xiàn)實的國家治理行為應受規(guī)范約束而不能恣意,憲法承擔著法律系統(tǒng)封閉和開放的“控制閥”功能,(25)李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統(tǒng)理論的視角》,《法學研究》2015年第6期。憲法教義可以為之提供規(guī)范和引導。在國家治理秩序中,憲法教義是一套規(guī)范體系,為國家治理提供基本規(guī)則;也是一套意義體系,為政治生活提供總體價值引導;同時也是精妙的修辭,為國家治理提供有效的政治言說。

從實踐過程來看,國家治理帶有明顯的政治性,體現(xiàn)為解決利益沖突的政治過程。憲法教義學的重要功能正在于為利益分歧的呈現(xiàn)提供論證支撐,以及為利益沖突的解決提供規(guī)范解釋方案,進而引導國家治理行為步入理性軌道?；谖覈囟ǖ恼渭軜?可以重點從兩個方面理解和把握國家治理秩序?qū)椃ń塘x學的需求。

一方面是為國家治理秩序的正當性提供教義學闡釋。國家治理秩序的構建離不開共同體成員普遍認同的觀念意識。誠如哈貝馬斯所言:“至少滿足兩個條件,一種統(tǒng)治才可以說是合法的。這兩個條件是:(1)必須從正面建立規(guī)范秩序;(2)在法律共同體中,人們必須相信規(guī)范秩序的正當性,即必須相信立法形式和執(zhí)法形式的正確程序?！?26)[德]尤爾根·哈貝馬斯:《合法化危機》,劉北成、曹衛(wèi)東譯,上海人民出版社2019年版,第106—107頁。一旦形成可以獲得廣泛認同的正當性,國家治理秩序更易得到共同體成員的接受與認可,并能夠以相對較低的成本運行。在此方面,憲法教義學的作用或意義突出地表現(xiàn)在為國家治理秩序提供基本的價值體系,并將這種價值體系濡化為社會成員的基本認知與內(nèi)在認同。在我國,憲法序言的重要功能集中體現(xiàn)為構建和敘述人民共和國的正當性。對此,憲法學家許崇德先生曾認為,我國現(xiàn)行憲法將五千年歷史濃縮在序言里,重點突出20世紀“四件大事”,從而“烘托出了國家總任務提出的歷史背景”,這是一個“大手筆”。(27)許崇德:《彭真對現(xiàn)行〈憲法〉若干理論創(chuàng)新問題的貢獻》,《法學雜志》2007年第1期。正是在“四件大事”的歷史進程中,人民共和國的價值體系得以確立;也只有在這樣的歷史進程中,這種價值體系才能真正得到理解。經(jīng)由歷史敘述所構建并呈現(xiàn)的價值體系,成為憲法教義的價值基礎和解釋原點。

值得注意的是,這種正當性以及價值基礎的形成,并不是基于憲法教義體系內(nèi)部自洽的演繹推理,而是源自歷史成效與當下實踐的經(jīng)驗歸納,在此過程中累積的道義正當性賦予國家治理秩序以深層的合法性根基。對憲法教義價值體系的歷史闡釋是現(xiàn)實的,是解釋者基于對現(xiàn)實問題的體驗所產(chǎn)生的回溯性解釋與構建。在我國憲法教義賴以存續(xù)的價值體系的構建中,歷史基礎與現(xiàn)實經(jīng)驗有著微妙的關系,尤其是以市場經(jīng)濟為基礎的世俗化秩序承認并鼓勵追求個人權利和經(jīng)濟理性,這與基于歷史過程所形成的“集體主義品格”(28)陳明輝:《中國憲法的集體主義品格》,《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第2期。在特定的時空場景中會存在局部性緊張。正因如此,憲法教義的不同闡釋會觸動國家治理秩序的價值體系變動,潛在地形塑或調(diào)整著治理秩序的正當性基礎。

另一方面是為國家治理秩序的具體運行提供教義學論證。在當代中國,這種層面對憲法教義學的需求尤為集中地體現(xiàn)在以下兩點。

一是中央與地方關系的處理。中央與地方關系決定著國家的基本政治架構,為國家治理的實施奠定框架基礎。我國的中央與地方關系呈現(xiàn)出“差序格局”,在二者關系的動態(tài)調(diào)整中,不同省級行政區(qū)域與中央的關系存在差別。(29)田雷:《繼往以為序章:中國憲法的制度展開》,廣西師范大學出版社2021年版,第83—131頁。盡管中央與地方之間的諸多關系已趨向于制度化、規(guī)范化,但對不少事務的關系處理仍然具有一定的彈性,憲法教義學則應當為中央與地方關系的制度化且富有彈性的運行提供有效論證。在常規(guī)情況下,鑒于中央的強大管控力,二者關系不會被明確付諸憲法層面進行討論,但是在“非常規(guī)狀態(tài)”下,(30)孟濤:《中國非常法律的形成、現(xiàn)狀與未來》,《中國社會科學》2011年第2期。在憲法層面回應這一問題十分關鍵。例如,邊疆少數(shù)民族地區(qū)的穩(wěn)定有序日漸有賴于在憲法層面為治邊方略提供論證。中央與地方關系的處理是以中央管控力的“硬實力”為基礎,但通過對憲法教義審慎且恰當?shù)年U釋,亦有助于在憲法話語層面貢獻“軟實力”,而這種“軟實力”同樣也是中央領導力所不可或缺的重要方面。

二是社會群體之間利益的整合。在當代中國,國家、市場、社會、個體之間的關系日漸“立體化”,(31)李忠夏:《憲法功能轉(zhuǎn)型的社會機理與中國模式》,《法學研究》2022年第2期。利益訴求多樣、價值觀念多元,不同群體之間利益關系的協(xié)調(diào)與整合愈發(fā)需要在法治軌道上推進。就此而言,憲法教義學承擔著商談理性功能,不同群體以同一部憲法所確立的體制架構與價值體系為基礎,促進實現(xiàn)基于共通的歷史經(jīng)驗和國家認同而展開的理性商談,避免因?qū)υ捚脚_不一致而誘發(fā)共同體分裂。例如,近年來,有學者從憲法角度重新闡釋“按勞分配”原則的時代意涵,無疑蘊含了新的時代條件下整合不同群體之間利益的現(xiàn)實關切。(32)閻天:《憲法按勞分配規(guī)范的當代意涵》,《法學評論》2022年第1期。在基于憲法的理性對話中,各個階層群體會因利益分殊而形成不同立場,亦會由此引發(fā)諸多爭論,但終究可以匯入人民共和國的憲法文本及其話語體系中,使其始終基于同一部憲法展開對話,并經(jīng)由對憲法的解釋形成公共精神與公共理性。在此過程中,憲法教義學作為對“同樣的傳統(tǒng)和類似的社會化過程”(33)[德]尤爾根·哈貝馬斯:《在事實與規(guī)范之間》,童世駿譯,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,第345頁。的凝結,能夠為富有公共精神的理性對話提供話語平臺。

(二)憲法教義學構建中的重要范疇

從我國憲制架構以及國家治理實踐來看,憲法教義學的主要功用并不在于為司法裁判提供解釋和適用憲法的教義體系,而是為國家治理秩序提供教義學支撐。隨著市場化改革深入推進以及諸多開放要素不斷融入,我國社會趨向于多元化,社會信念分歧有賴于通過法治權威予以匡正和引導,而通過構建憲法教義體系增強憲法權威、凝結普遍共識,則成為形成觀念確信、促進社會整合的一種實現(xiàn)進路。我國憲法教義學的構建不能一蹴而就,應當審慎且恰當?shù)靥幚砗萌缦滤膶χ匾懂犞g的關系。

一是規(guī)范與經(jīng)驗。一方面,憲法教義學的構建應當認真對待憲法,以我國憲法規(guī)范作為研究起點,基于憲法文本結構展開條文解釋,而不應將域外憲法規(guī)范作為解釋基礎,甚至將之直接移入對中國憲法教義的闡釋。另一方面,憲法教義學的構建還應當認真對待國家治理秩序的經(jīng)驗基礎,立足本國實踐討論憲法教義成例。實際上,經(jīng)驗具有從國家治理和社會生活現(xiàn)象中闡發(fā)價值的可能性,(34)楊子瀟:《經(jīng)驗研究可能提煉法理嗎?》,《法制與社會發(fā)展》2020年第3期。應當尊重中國經(jīng)驗的實踐邏輯,以實踐的有效性為第一位,在有效性累積的基礎上探究正當性進而提煉規(guī)范元素。(35)林尚立:《在有效性中累積合法性:中國政治發(fā)展的路徑選擇》,《復旦學報(社會科學版)》2009年第2期。在對待中國憲法規(guī)范和中國實踐經(jīng)驗的關系上,不應將憲法文本形成的規(guī)范結構與體系視為封閉或自洽,而是要容納并回應經(jīng)驗的變動性與復雜性,對憲法規(guī)范的闡釋應建諸深刻理解現(xiàn)實經(jīng)驗的基礎上。面對紛繁復雜的實踐經(jīng)驗,憲法教義的規(guī)范闡釋應當容納經(jīng)驗的多重向度,由此才能揭示和理解政治決斷的復雜面相,同時將之納入憲法規(guī)范體系加以審視,形成以憲法為基礎的審慎且有決斷力的政治理性。

二是解釋與反思。法教義學的構建及運用建立在對現(xiàn)行法秩序總體合理性確信的基礎上。盡管對部分法律規(guī)范條款也有可能秉持批判態(tài)度,但反思的標準并非源于現(xiàn)行法秩序之外的超越性標準。正如拉倫茲所認為,法教義學的“批判標準并非來自既存的,獨立于現(xiàn)存法秩序之外的倫理典范,反之,乃是由法學本身借著不斷檢討其于實證法秩序中一再遭遇的法律思想及評價準則而發(fā)展出來的”。(36)[德]卡爾·拉倫茲:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第76頁。對于中國憲法教義學而言,以對現(xiàn)有法秩序的合理性確信為基礎的解釋性應當是其主要面相,從而為國家治理和公共討論提供經(jīng)由教義化闡釋的憲法理據(jù)。同樣不可忽視的是,這種解釋性不是簡單的“辯護性”,而是既有證成意義,也有審慎的反思意義。憲法教義的反思性體現(xiàn)在兩點:其一,革命與建設歷程形成的社會主義原則蘊含著對西方資本主義的反思;其二,以憲法教義為基準可以延伸出對國家治理以及公共討論中具體行為的反思和約束。

三是信仰與歷史。憲法教義學的重要功能在于為國家治理秩序提供法治信仰,共同體成員可以根據(jù)憲法教義闡釋并呈現(xiàn)的根本法,簡約且高效地想象共同體的命運與未來。對于絕大多數(shù)社會成員以及常規(guī)政治而言,共同體信仰的作用應當建諸“不假思索”的思維過程和行動模式,根據(jù)教義確定的規(guī)范式思考則可以減少思維和行動的成本。值得注意的是,以憲法教義為表現(xiàn)形式和速寫思維的憲法信仰并非存在于抽象的時空中,而是以對長時段有效經(jīng)驗的總結為基礎。在這種意義上,憲法教義學提供的信仰是速寫的歷史,以對歷史的敘事和闡述為基礎?！爸袊袀€以歷史為本的精神世界,或者說,歷史乃中國精神世界之根基”,(37)趙汀陽:《歷史為本的精神世界》,《江海學刊》2018年第5期。歷史為憲法教義提供關于“過去—現(xiàn)在—未來”的敘事。這種歷史敘事是對憲法精神、憲法原則以及諸多條款展開解釋的重要前提。歷史敘事是憲法教義判斷的解釋性淵源,構成了一種“背景道德”。這種“背景道德”既是過往的,更是現(xiàn)實的,是過往與現(xiàn)實的有機結合。

四是原意與修辭。在憲法教義學的建構及運用中,探明立憲者原意是憲法教義發(fā)揮代際約束作用的重要基礎。特別是在我國的政治傳統(tǒng)中,儒家文化強調(diào)長幼有序,認可自然時間延續(xù)所形成的政治效果,后代政治權威的重要來源在于對前代政治權威的尊重和創(chuàng)造性闡釋。這種傳統(tǒng)深刻地影響著當代實踐。基于這種政治傳統(tǒng),立憲者原意具有代際約束力,但這種約束力不是絕對的,而會因代際政治的變革而彈性伸縮。實際上,后來者援引立憲者原意通常并不是簡單地回到過往,而是基于一定的立場,通過對歷史資源的創(chuàng)造性闡釋,增強對現(xiàn)實的回應和說服力。在對憲法教義的闡釋中,對憲法原意的闡釋具有修辭性和實用理性,重在探究“為社會需要正當化了的信仰”,(38)[美]理查德·A.波斯納:《法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第579頁。而非單純地回溯或闡明“原旨”。一方面,通過文本與歷史的往復,回到對憲法“原意”的追尋和闡釋,當代行動潛在地需要接受憲法確認的歷史基礎的約束,共享著共同體跨越代際的集體想象,從而維系共同體的穩(wěn)定性。另一方面,對憲法教義的修辭化運用是在策略性的意義上展開,有助于保持憲法條文規(guī)范意涵的時代適應性。正因如此,對任何一種據(jù)稱是“憲法教義”的學說,都應審視其政治前提以及目標追求,進而富有策略性地運用“去政治化”修辭以增強憲法教義的論辯實效與說服理性。

憲法教義學的雙重理性化功能

從國家治理角度看,憲法教義學承載著國家治理秩序的理性化功能。這種功能集中體現(xiàn)在兩個方面:其一是推動政治決斷的理性化,其二是促進公共領域商談的理性化。這兩種理性化功能的具體展開均以國家為中心,分別指向國家權力運行的內(nèi)部體系結構和外部社會環(huán)境,從而涵蓋國家治理秩序的主要向度。具體而言,憲法教義學在政治決斷中的理性化功能主要體現(xiàn)在國家政權體系內(nèi)部,基于政權體系內(nèi)的議事、決策及實施過程而解釋憲法,從而規(guī)范和引導政治決斷的理性展開;憲法教義學在公共領域商談中的理性化功能主要體現(xiàn)為在社會公眾間的公共討論、政權體系與社會公眾間的理性對話中解釋憲法,總體上呈現(xiàn)的是外部運用向度。

(一)推動政治決斷的理性化

在當代中國的國家治理實踐中,“依法治國,首先是依憲治國;依法執(zhí)政,關鍵是依憲執(zhí)政”,(39)《習近平談治國理政》第一卷,第141頁。憲法教義學的重要作用正在于將執(zhí)政黨的主張通過憲法融入并成為國家意志。對于政治決斷而言,憲法教義的理性化功能主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

其一是確保重大決策在現(xiàn)行憲法文本體系中得到融貫解釋。憲法教義的闡釋與運用能夠為重大決策的合憲性提供論證或?qū)徱?重大決策經(jīng)過合憲性審查方能實施。從政治決斷過程來看,這種融貫解釋的本質(zhì)是在黨中央領導作用和全國人大常委會主導作用相結合的政黨—國家互動結構中實現(xiàn)對重大決策合憲性的全覆蓋審查。在具體實踐中,正如習近平總書記所強調(diào)的,“有關方面擬出臺的法規(guī)規(guī)章、重要政策和重大舉措,凡涉及憲法有關規(guī)定如何理解、如何適用的,都應當事先經(jīng)過全國人大常委會合憲性審查,確保同憲法規(guī)定、憲法精神相符合”。(40)習近平:《論堅持全面依法治國》,第206頁?；诖?全國人大常委會展開合憲性審查的基本指引,內(nèi)在于憲法文本以及黨中央作出的具有“不成文憲法”性質(zhì)的重要政治決斷之中。

其二是提煉和明確重大決策的普遍政治共識。執(zhí)政黨的政治決斷應當建立在普遍的黨內(nèi)外共識的基礎上,憲法教義構成這種共識的法律化表達,即將政治共識通過精細的法律修辭凝結為憲法共識。一方面,對政治決斷憲法共識的提煉,構成了對政治過程的規(guī)范和約束,要求政治參與者和決策者不斷地往返于憲法文本體系與實用主義決策考量之間,通過對共識的提煉,避免短視的政治決斷。在此意義上,憲法教義學遵循的“法律解釋學的立場和方法是對付以宏大概念和抽象情感來判斷的最好武器”。(41)強世功:《立法者的法理學》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版,第73頁。另一方面,以憲法共識為基礎形成的政治決斷有規(guī)則可循,具有可預期性和公開性,更能以理性方式對待決策中的利益取舍,從而提升政治過程的透明度和安全性。

具體而言,憲法教義的構建和運用尤其應當重視處理好如下兩個問題:(1)守成與變革的辯證協(xié)調(diào)。憲法教義對政治決斷的規(guī)范和約束,會因政治狀態(tài)的不同而存在差異。常規(guī)政治時期更重視尊重以往的政治承諾和秩序,而在變革政治時期,新的政治空間的開拓十分重要,亦會觸動憲法修改的變革性要素。其中的難題正在于如何把握憲法教義的變革性和守成性之間的關系。一方面,簡單地基于過往經(jīng)驗對憲法教義作形式性闡釋,會對改革構成束縛,不利于保持憲法條文的彈性解釋空間。另一方面,對于變革時期所作的彈性解釋,也應借助憲法教義將之保持在一定限度中,“在不變動根本規(guī)范框架基礎上尋求彈性制度安排”,(42)王旭:《依憲治國的中國邏輯》,《中外法學》2021年第5期。防止變革舉措超越憲法的政治承載范圍。(2)憲法解釋的“經(jīng)”“史”之辨。我國的政治決斷存在富有特色的話語表述和行事方式,這些特色要素通過“經(jīng)史合一”“以史解經(jīng)”的方式表達并形成政黨教義學。所謂“經(jīng)”是指奠定黨的基本綱領、理念、路線、政策的核心文本,以黨章和經(jīng)典作家的關鍵論述最為重要。所謂“史”是指有關黨的歷史的研究,用以理解和表達黨的延續(xù)性和變革性。(43)應星:《“以史解經(jīng)”與中國共產(chǎn)主義文明研究的整全性路徑》,《開放時代》2021年第4期。憲法教義學在政治決斷中的運用應當將黨的經(jīng)史傳統(tǒng)與政黨教義相結合,促使憲法教義闡釋能夠轉(zhuǎn)變?yōu)橛兄趯崿F(xiàn)有效政治動員和政治整合的重要方式。在一般意義上,憲法是溝通法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的“中轉(zhuǎn)站”和“控制閥”,(44)李忠夏:《憲法教義學反思:一個社會系統(tǒng)理論的視角》,《法學研究》2015年第6期。我國憲法與黨的“經(jīng)史”闡釋或政黨教義則共同承擔起這種作用,外部社會系統(tǒng)的變化率先通過“經(jīng)史”闡釋和政黨教義變奏而傳遞至憲法,并通過憲法教義學輻射至整個法律系統(tǒng)。

(二)促進公共領域商談的理性化

在許多討論中,“公共領域”(public sphere)被視為“一個由私人集合而成的公眾的領域”。(45)[德]尤根·哈貝馬斯:《公共領域的社會結構》,曹衛(wèi)東譯,汪暉、陳燕谷主編:《文化與公共性》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版,第134頁。在這種對公共領域的理解中,公共對話以私人為基本單元。隨著大眾媒體的興起,公共領域中的商談與論辯的重要性及影響力日益突出,以私人為基本單元的公共領域商談則可能遮蔽具體社會成員的差異性。正因如此,傳播政治經(jīng)濟學則認為公共領域是一個“不同公共群體之間的文化和意識形態(tài)爭鳴和談判的結構性設置”。(46)趙月枝:《傳播與社會:政治經(jīng)濟與文化分析》,中國傳媒大學出版社2011年版,第51頁。這是一種以群體為基本單元的界定,認識到群體利益訴求的多樣性,要求展開群體間的互動和對話。在現(xiàn)代多元化的社會構成中,“諸神之爭”不可避免,政治共同體如何在有不同價值預設、不同背景道德、不同利益取向的群體間保持共識,防止共同體走向分裂,始終是一個富有挑戰(zhàn)性的問題。隨著憲法觀念普及,社會生活中越來越多的爭議或問題具有憲法意義,從而被訴諸憲法展開合憲性討論。在大眾媒體中展開的這種公共討論往往關涉基礎價值,極易誘發(fā)激烈的分歧與爭執(zhí)。在此之中,借助憲法教義對不同主體的立場、價值、利益展開審視或論證,有助于避免因單純訴諸意識形態(tài)而遮蔽集體理性。

一方面,憲法教義學為社會成員間的理性討論提供對話平臺,將顯著的、具有政治性的分歧納入相同或相近的憲法話語體系中展開辨析。這種意義上的公共商談帶有三個突出的特點:(1)以憲法的根本原則和精神為基礎。這里所說的憲法教義學在公共領域商談中的運用,對應的并不是阿克曼所言的“憲法時刻”(constitutional moment),(47)[美]布魯斯·阿克曼:《我們?nèi)嗣?奠基》,汪慶華譯,中國政法大學出版社2013年版,第3頁。而是日常時刻的公共商談,它以憲法的原則和精神為共識基礎。參與公共討論的主體對憲法原則、憲法精神的闡釋不可避免會存在差異,但由于都是對同一部憲法文本展開闡釋,可以將社會分裂的危險隱匿甚至消解于日常性的對話與商談中。(2)以群體利益的界分和互通為取向。以憲法教義為基礎展開的公共領域商談蘊含著對群體利益通約與分殊的討論,群體間的結構性差異應構成在公共領域保持對話公平性的重要考量因素。(3)對憲法教義的運用是去中心化的。任何社會成員都有權利進入對話,既可以用精致的理論話語闡述,也可以用樸素的政治白話表達。這種教義學闡釋并不預設終極權威,而是依靠參與商談者之間充分的辯論和說理,任何一方對于他方主張都應盡可能秉持“慎言違憲”的態(tài)度,(48)美國憲法學者佩里奉行“塞耶謙抑主義”,認為合憲結論才是憲法審查的常態(tài),而對于違憲結論的得出則需要謹言慎行。[美]邁克爾·J.佩里:《慎言違憲》,鄭磊、石肖雪等譯校,清華大學出版社2017年版。重點在于論證己方主張的合憲性,避免輕易以“違憲性”指責分歧意見而形成權力壓制格局。

另一方面,憲法教義學為國家政權體系與社會公眾通過商談達成整合及動員提供話語基礎。在現(xiàn)代文明中,國家與社會的商談是達成共識、實現(xiàn)動員的重要方式,基于憲法教義的公共商談無疑是國家動員力的重要構成,不僅可以增進政治秩序的民主價值,而且有助于提高政權體系的治理能力和運行效率。以憲法教義為基礎展開公共商談是通過教育濡化的作用實現(xiàn)理性說服的過程,社會成員分散的意愿被匯聚至憲法共識中,同時將政權體系的戰(zhàn)略意志傳導并轉(zhuǎn)化為社會成員的內(nèi)在確信。就此而言,有兩個方面的保障機制尤為重要:一是雙向參與機制。每個公民、各個群體都應有平等的機會參與建制化的公共商談。為保證這種平等性,參與程序應當保持雙向性,既要引導社會公眾“走進來”,參與決策商談,也要讓決策者“走出去”,主動了解民意、增進溝通。二是外向傳導機制。在全球化進程中,基于憲法教義學展開的公共商談具有顯著的外溢效應,應當辯證地把握憲法教義的普遍性和特殊性,保持對域外憲法教義學元素一定的包容度,在融匯中西方憲法教義學的基礎上,提升中國憲法在全球范圍內(nèi)的輻射力和吸引力。

結 語

在當代中國語境中,更值得倡導并構建的是以國家治理為基本視角的憲法教義學。這種意義上的憲法教義學所承載的重要任務或使命在于,規(guī)范并促進轉(zhuǎn)型時期的政治決斷,整合社會變遷中的價值沖突,以憲法認同為紐帶塑造國家認同。隨著革命主義潮流逐漸遠去,社會同質(zhì)化程度降低,分歧和爭論層出不窮,尤其需要通過憲法教義學對政治決斷和公共領域商談作出闡釋,以簡約且精致的方式溝通歷史與現(xiàn)實、舒緩分歧與矛盾、減輕政治論證負擔、修正或更新合憲解決方案,進而以憲法所富有的國家理性精神穩(wěn)定并激活國家治理秩序。憲法教義學的構建和運用是一種“去政治化”的政治過程,政治考量隱藏在教義體系之中。在現(xiàn)代社會,將顯性的政治表達隱性化十分必要,這是保持理性對話的重要基礎。隱性化并不意味著回避政治考量,而是在深入理解和把握政治考量的基礎上,將其中的分歧納入人民共和國的社會主義憲法規(guī)范體系中展開對話與商談,以憲法作為保持和形成共識的框架或底線。值得注意的是,以國家治理為視角的憲法教義學包含而不排斥在司法場域闡釋和運用憲法。實際上,司法場域亦構成國家治理的重要方面,司法以及法律職業(yè)群體在國家治理中的作用日益突出。然而,司法在回應復雜、重大問題上有其局限性,在司法領域有必要以謙抑方式運用憲法。從國家治理的角度理解憲法教義學,意在強調(diào)對憲法教義學的構建和運用不能局限于形式性地解釋憲法條文,而是要深入理解國家治理的復雜考量與細致權衡。尤其是,對于處于持續(xù)社會轉(zhuǎn)型期的大國而言,要避免“法治浪漫主義”,(49)郝鐵川:《中國的法治虛無主義與法治浪漫主義》,《東方法學》2008年第1期。憲法教義學應當以把握國家體制架構和國情經(jīng)驗為基礎,為國家治理秩序的展開提供一件寬松而非緊縮的外衣,(50)[美]理查德·波斯納:《并非自殺契約:國家緊急狀態(tài)時期的憲法》,蘇力譯,北京大學出版社2010年版,第9頁。以便有效地應對千變?nèi)f化的具體情境以及治理難題。