爭(zhēng)鳴慈善法修訂

金貽龍

施行近六年半后，慈善法迎來(lái)首次修改。

2023年1月28日，慈善法修訂草案公開(kāi)征求意見(jiàn)截止。

此前的2022年12月27日，該草案提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十八次會(huì)議初次審議。與現(xiàn)行慈善法相比，修訂草案新增1章21條、修改47條，共13章133條。

據(jù)《中國(guó)青年報(bào)》報(bào)道，此次提交審議的已是第九稿，“還有一些呼聲很高但在協(xié)調(diào)中尚未達(dá)成一致的內(nèi)容，沒(méi)有能夠?qū)戇M(jìn)來(lái)”。

全國(guó)人大社會(huì)建設(shè)委員會(huì)副主任委員、民政部原副部長(zhǎng)、中華慈善總會(huì)會(huì)長(zhǎng)宮蒲光列席了分組審議。他表示，希望這些內(nèi)容在全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議上引起重視，爭(zhēng)取將一些實(shí)實(shí)在在的優(yōu)惠政策、現(xiàn)在沒(méi)有寫(xiě)入草案的重要建議，納入修訂范疇。

作為中國(guó)慈善領(lǐng)域的第一部基礎(chǔ)性、綜合性法律，慈善法曾被寄予厚望。然而，自2016年9月1日施行以來(lái)，由于稅收優(yōu)惠等配套政策支持不到位等原因，中國(guó)慈善事業(yè)總體發(fā)展緩慢的局面并未得到根本改變。

業(yè)界普遍認(rèn)為，近年來(lái)，面對(duì)蓬勃發(fā)展的“互聯(lián)網(wǎng)+慈善”，以及不斷出現(xiàn)的重大災(zāi)害、公共衛(wèi)生等應(yīng)急事件，現(xiàn)有的管理體制已經(jīng)顯現(xiàn)出不足，希望這次修訂能夠切實(shí)回應(yīng)慈善法實(shí)施過(guò)程中遇到的新情況、新問(wèn)題。

“十四五”規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要提出，加大稅收、社會(huì)保障、轉(zhuǎn)移支付等調(diào)節(jié)力度和精準(zhǔn)性，發(fā)揮慈善等第三次分配作用，改善收入和財(cái)富分配格局。作為法治保障，修訂草案也將“充分發(fā)揮慈善在第三次分配中的作用，推動(dòng)共同富?！睂?xiě)入總則。

《財(cái)經(jīng)》記者梳理發(fā)現(xiàn)，修訂草案的亮點(diǎn)體現(xiàn)在區(qū)分網(wǎng)絡(luò)募捐平臺(tái)定位、填補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人求助法治空白、優(yōu)化慈善組織認(rèn)定、激勵(lì)慈善信托等多個(gè)方面。值得注意的是，草案還新增多項(xiàng)促進(jìn)性條款，比如第九十條：國(guó)家對(duì)慈善事業(yè)實(shí)施稅收優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)引導(dǎo)自然人、法人和其他組織積極參與慈善事業(yè)，具體辦法由國(guó)務(wù)院民政、財(cái)政、稅務(wù)等有關(guān)部門(mén)制定。

2023年1月13日，中國(guó)靈山公益慈善促進(jìn)會(huì)等機(jī)構(gòu)舉辦了一場(chǎng)關(guān)于慈善法修訂草案的研討會(huì)。

多位參會(huì)專(zhuān)家和實(shí)務(wù)界人士認(rèn)為，修訂草案確實(shí)回應(yīng)了不少現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，但部分條款的修改力度有限，并未真正觸及阻礙慈善組織和慈善事業(yè)發(fā)展的核心問(wèn)題。

網(wǎng)絡(luò)募捐要區(qū)分平臺(tái)定位

在慈善募捐方面，修訂草案對(duì)募捐信息平臺(tái)和募捐服務(wù)平臺(tái)進(jìn)行了定位上的區(qū)分。在北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授馬劍銀看來(lái)，“這是一個(gè)進(jìn)步，值得點(diǎn)贊”。

現(xiàn)行慈善法第二十三條規(guī)定，慈善組織通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐的，應(yīng)當(dāng)在國(guó)務(wù)院民政部門(mén)統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺(tái)發(fā)布募捐信息，并可以同時(shí)在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息。

這意味著，無(wú)論是統(tǒng)一平臺(tái)還是指定平臺(tái)，目的都是用于慈善組織發(fā)布募捐信息。但是，據(jù)馬劍銀了解，民政部建立的統(tǒng)一平臺(tái)（慈善中國(guó)）并沒(méi)有用于發(fā)布募捐信息，而是承擔(dān)著慈善法第二十三條關(guān)于募捐活動(dòng)備案的功能。

2016年，民政部從申報(bào)的47家平臺(tái)中確定騰訊公益、淘寶公益、新浪微公益等13家為首批慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)。

一年后的2017年7月，民政部發(fā)布互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)《基本技術(shù)規(guī)范》《基本管理規(guī)范》，并對(duì)上述平臺(tái)進(jìn)行考核。

以上兩項(xiàng)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)還稱(chēng)，這些信息平臺(tái)宜開(kāi)通在線(xiàn)募捐支付功能并提供技術(shù)保障。也就是說(shuō)，募捐信息平臺(tái)同時(shí)也雜糅了募捐服務(wù)功能。

慈善法修訂草案首次明確“互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐服務(wù)平臺(tái)”這一概念。圖/IC

同月，中國(guó)慈善信息平臺(tái)主動(dòng)申請(qǐng)退出首批名單。申請(qǐng)函表示，“慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)”的主要功能是開(kāi)展網(wǎng)絡(luò)慈善募捐，信息披露只是輔助功能，運(yùn)營(yíng)公開(kāi)募捐平臺(tái)，不盡符合其章程規(guī)定的宗旨定位和業(yè)務(wù)范圍，也非自身優(yōu)勢(shì)所在。”

“目前募捐平臺(tái)的遴選和指定程序定位不清，作為服務(wù)中介，募捐平臺(tái)的功能應(yīng)該是多種多樣的，要推出更多服務(wù)就需要投入更多精力，必然會(huì)出現(xiàn)競(jìng)爭(zhēng)?！瘪R劍銀向《財(cái)經(jīng)》記者分析。

繼中國(guó)慈善信息平臺(tái)之后，入選首批互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)的基金會(huì)中心網(wǎng)也退出。2018年-2021年間，民政部又分別開(kāi)展了第二批、第三批互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)的遴選。目前，由民政部指定的互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐信息平臺(tái)共有30家。

然而，在馬劍銀看來(lái)，現(xiàn)行慈善法中的“指定”，究竟是行政許可還是行政委托，在實(shí)踐中定位模糊。如果是行政許可，就不應(yīng)該采用遴選方式，而是設(shè)定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，符合者即可準(zhǔn)入；如果是行政委托，遴選機(jī)制無(wú)法激勵(lì)各家平臺(tái)進(jìn)行機(jī)制創(chuàng)新，適應(yīng)當(dāng)下的發(fā)展。事實(shí)上，隨著慈善事業(yè)的壯大，目前被指定的慈善信息平臺(tái)在某種意義上已經(jīng)變成了募捐服務(wù)平臺(tái)，所做的事情也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止信息發(fā)布，尤其是一些背靠互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺(tái)，它們有技術(shù)優(yōu)勢(shì)，早已具備在線(xiàn)捐贈(zèng)支付等個(gè)性化功能，還在積極創(chuàng)新，但是如果缺少合理的市場(chǎng)機(jī)制，這種創(chuàng)新的持續(xù)性動(dòng)力不足。

北京師范大學(xué)社會(huì)學(xué)院教授謝瓊的一項(xiàng)研究統(tǒng)計(jì)，民政部指定的互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺(tái)上籌集的善款2017年超過(guò)25.9億元，占社會(huì)捐贈(zèng)總量1499億元的1.7%；2018年超過(guò)31.7億元，占社會(huì)捐贈(zèng)總量1128億元的2.8%；2019年超過(guò)54億元，占社會(huì)捐贈(zèng)總量1330億元的4.1%；2020年為82億元，占社會(huì)捐贈(zèng)總量1520億元的5.3%。

雖然通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺(tái)上籌集的善款逐年遞增，但對(duì)于慈善組織而言，“發(fā)布募捐信息”和“進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)募捐”是兩個(gè)完全不同的行為。馬劍銀指出，后者是一種市場(chǎng)化行為，前者既是后者的一個(gè)環(huán)節(jié)，同時(shí)也是在履行慈善法規(guī)定的信息公開(kāi)義務(wù)。簡(jiǎn)單說(shuō)，慈善組織可以自己進(jìn)行，也可以通過(guò)相關(guān)中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行公開(kāi)募捐，募捐服務(wù)平臺(tái)就是在提供這種中介服務(wù)。因此，“指定”程序妨礙了募捐服務(wù)的市場(chǎng)建設(shè)。

為了回應(yīng)這個(gè)矛盾，修訂草案首次明確“互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐服務(wù)平臺(tái)”這一概念。

第二十八條顯示，這些平臺(tái)提供信息展示、捐贈(zèng)支付、捐贈(zèng)使用情況查詢(xún)等服務(wù)，且仍然由國(guó)務(wù)院民政部門(mén)指定。第二十七條則提出，國(guó)務(wù)院民政部門(mén)建立健全統(tǒng)一的慈善信息平臺(tái)，提供公開(kāi)募捐方案?jìng)浒?、慈善信息發(fā)布等服務(wù)。

此外，草案還新增條款，未經(jīng)指定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者擅自提供互聯(lián)網(wǎng)公開(kāi)募捐服務(wù)的，由民政部門(mén)責(zé)令停止，逾期不停止的，由民政部門(mén)會(huì)同網(wǎng)信、工信部門(mén)依法處理。

從以上表述可以看出，修訂草案在對(duì)公開(kāi)募捐信息發(fā)布平臺(tái)和募捐服務(wù)平臺(tái)做出區(qū)分的同時(shí)，還強(qiáng)調(diào)了后者的法律責(zé)任。不過(guò)，馬劍銀指出，這里的“指定”程序依舊比較模糊。他建議，應(yīng)該明確“指定”的行政許可性質(zhì)，按照行政許可法來(lái)設(shè)計(jì)募捐服務(wù)平臺(tái)的市場(chǎng)建設(shè)，適度競(jìng)爭(zhēng)，鼓勵(lì)創(chuàng)新，這樣才能促進(jìn)募捐規(guī)模壯大。

“目前這種指定程序無(wú)法完全滿(mǎn)足潛在網(wǎng)絡(luò)募捐服務(wù)平臺(tái)的進(jìn)入需求。另外，現(xiàn)有的30家網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)募捐信息發(fā)布平臺(tái)中，很多平臺(tái)的作用還沒(méi)有充分發(fā)揮出來(lái)，也缺少完善的退出機(jī)制?！瘪R劍銀表示，這些問(wèn)題仍有待探索。

青島大學(xué)法學(xué)院副教授李芳研究慈善法多年，她認(rèn)為，隨著兩類(lèi)平臺(tái)定位的區(qū)分，還應(yīng)該同步梳理二者與行政部門(mén)的關(guān)系，用不同的法律概念看待不同的平臺(tái)，“關(guān)鍵是要建立更有利于募捐市場(chǎng)發(fā)展的制度”。

慈善組織登記與認(rèn)定如何優(yōu)化

修訂草案還回應(yīng)了另一個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，那就是對(duì)慈善組織的認(rèn)定。

現(xiàn)行慈善法第八條規(guī)定，慈善組織是指以面向社會(huì)開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨的的非營(yíng)利性組織。但同時(shí)第十條規(guī)定，“本法公布前”已經(jīng)設(shè)立的非營(yíng)利組織可以申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織。這就導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果：慈善法公布以后登記的社會(huì)組織不能認(rèn)定為慈善組織。

在法律界人士看來(lái)，這正是現(xiàn)實(shí)中慈善組織數(shù)量偏少的原因之一。

《慈善法實(shí)施效果評(píng)估報(bào)告》顯示，截至2020年8月21日，全國(guó)經(jīng)民政部門(mén)登記認(rèn)定的慈善組織為7596家（其中基金會(huì)5060家），不到全國(guó)社會(huì)組織的1%。即使是天然具有公益性質(zhì)的基金會(huì)，也還有三分之一沒(méi)有被認(rèn)定為慈善組織。

此外，新增慈善組織數(shù)量也呈逐年遞減態(tài)勢(shì)：2017年為1025個(gè)，2018年下降到913個(gè)，2019年進(jìn)一步下降到758個(gè)，2020年1月1日至8月21日只有308個(gè)。

這份由中國(guó)社會(huì)保障學(xué)會(huì)受全國(guó)人大社會(huì)建設(shè)委員會(huì)委托完成的報(bào)告指出，上述數(shù)據(jù)揭示了社會(huì)組織申請(qǐng)認(rèn)定為慈善組織的積極性不高，如果這種局面持續(xù)下去，中國(guó)慈善事業(yè)將因缺乏足夠的載體而陷入發(fā)展停滯。

為應(yīng)對(duì)這一局面，修訂草案將“本法公布前”這一時(shí)間定語(yǔ)刪除，但同時(shí)也將慈善組織的界定由現(xiàn)行慈善法中的“非營(yíng)利性組織”改為“非營(yíng)利法人”。

馬劍銀回憶，2016年慈善法立法時(shí)，也曾討論過(guò)將慈善組織定義為非營(yíng)利法人，但考慮到現(xiàn)實(shí)中還存在大量不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體和社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，最終出臺(tái)的慈善法并未這么規(guī)定，“為的是在法律上給非法人慈善組織留下空間”。

李芳表示，現(xiàn)實(shí)中，有些非法人社會(huì)團(tuán)體在民政部門(mén)或社區(qū)備案過(guò)，有些則沒(méi)有備案。

她認(rèn)為，將慈善組織定義為非營(yíng)利法人，雖然可能會(huì)方便行政管理，但同時(shí)也堵死了那些不具備法人資格的社會(huì)團(tuán)體被認(rèn)定為慈善組織的路徑。

之所以要求慈善組織“法人化”，一種解釋是與民法典中的“非營(yíng)利法人”表述保持一致。

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授趙廉慧向《財(cái)經(jīng)》記者提到，目前似乎存在這樣的誤解——只有法人型慈善組織的治理才是完善的、先進(jìn)的、有效的。實(shí)際上，非法人型慈善組織在國(guó)際上廣泛地存在，比如合伙型、信托型等，如果限定在法人上，會(huì)阻礙慈善組織的組織創(chuàng)新和社會(huì)實(shí)驗(yàn)。

將慈善組織定義為“非營(yíng)利法人”，也可能帶來(lái)新的問(wèn)題。根據(jù)民法典，非營(yíng)利法人不限于基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)，還包括事業(yè)單位。北京大學(xué)法學(xué)院非營(yíng)利組織法研究中心主任金錦萍曾在2021年的一次慈善法研討會(huì)上表示：“我看到有一些事業(yè)單位作為慈善組織的基礎(chǔ)組織形式的例子，原因在于它們需要公開(kāi)募捐，所以希望被認(rèn)定為慈善組織?！彼岢鰡?wèn)題：在民法典中屬于非營(yíng)利法人的事業(yè)單位，能不能被認(rèn)定為慈善組織？

但在實(shí)踐層面，一個(gè)組織是否被認(rèn)定為慈善組織，一大障礙在于登記環(huán)節(jié)。而與之緊密相關(guān)的登記制度，此次草案并未作出改變。

馬劍銀介紹，雖然國(guó)家明確行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類(lèi)、科技類(lèi)、公益慈善類(lèi)、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類(lèi)四大類(lèi)社會(huì)組織可以向民政部門(mén)申請(qǐng)直接登記，但同時(shí)也強(qiáng)化了相關(guān)行業(yè)管理部門(mén)職責(zé)，相比于原業(yè)務(wù)主管部門(mén)，行業(yè)管理部門(mén)的責(zé)任更加寬泛、更加缺乏法定責(zé)任。

在馬劍銀看來(lái)，慈善組織是社會(huì)組織可以選擇的一種屬性，即有志于從事慈善活動(dòng)的社會(huì)組織，可以申請(qǐng)認(rèn)定。目前對(duì)慈善組織采取登記、認(rèn)定“合二為一”，這種做法的好處是簡(jiǎn)化了手續(xù)，但混淆了慈善組織的組織形式和組織屬性，這就導(dǎo)致了另一個(gè)結(jié)果：如果一個(gè)社會(huì)組織不再保留慈善目的，退出時(shí)只能選擇注銷(xiāo)，盡管修訂草案也細(xì)化了清算細(xì)則，但退出機(jī)制單一的問(wèn)題仍未從根本上解決。

馬劍銀認(rèn)為，慈善組織并不是一種基礎(chǔ)組織形式，更像是一個(gè)標(biāo)簽、一個(gè)身份、一個(gè)資格，但其登記卻要依賴(lài)社會(huì)組織基礎(chǔ)形式才能得以實(shí)現(xiàn)，而慈善組織能否包括基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)這三種基礎(chǔ)形式之外的其他組織形式，修訂草案并未明確。

馬劍銀呼吁，應(yīng)該逐漸將慈善組織的基礎(chǔ)組織登記與慈善組織資格認(rèn)定這兩種程序相分離，同時(shí)加快對(duì)社會(huì)組織管理行政法規(guī)的修改進(jìn)程，以解決慈善法功能雜糅的局面。

呼喚更清晰的慈善目的和公益性標(biāo)準(zhǔn)

近年來(lái)，“大病求助”不再局限于熟人圈子，越來(lái)越多的人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)布求助帖子，以水滴籌、輕松籌為代表的網(wǎng)絡(luò)互助籌款平臺(tái)嶄露頭角，但隨著行業(yè)的規(guī)模化發(fā)展，投訴糾紛也時(shí)有發(fā)生。因此，慈善法修訂過(guò)程中，“個(gè)人求助”入法的呼聲不斷。

2020年9月，中國(guó)銀保監(jiān)會(huì)打擊非法金融活動(dòng)局發(fā)布的《非法商業(yè)保險(xiǎn)活動(dòng)分析及對(duì)策建議研究》指出，網(wǎng)絡(luò)互助平臺(tái)會(huì)員數(shù)量龐大，屬于非持牌經(jīng)營(yíng)，涉眾風(fēng)險(xiǎn)不容忽視，部分前置收費(fèi)模式形成沉淀資金，存在跑路風(fēng)險(xiǎn)，如果處理不當(dāng)、管理不到位還可能引發(fā)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，從而主張要盡快研究準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。

“到底網(wǎng)絡(luò)互助籌款是金融保險(xiǎn)行為還是社會(huì)慈善行為，需要由相應(yīng)的法律來(lái)界定，并明確相關(guān)監(jiān)督部門(mén)及其權(quán)責(zé)邊界，否則，簡(jiǎn)單地按照金融保險(xiǎn)業(yè)監(jiān)管可能使這種互助或慈善活動(dòng)走向消亡?！薄洞壬品▽?shí)施效果評(píng)估報(bào)告》如是稱(chēng)。

為了回應(yīng)這個(gè)問(wèn)題，修訂草案新增關(guān)于個(gè)人求助和個(gè)人求助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的規(guī)定。

草案第一百三十二條規(guī)定，個(gè)人為了解決本人或者家庭的困難向社會(huì)發(fā)布求助信息的，求助人和信息發(fā)布人應(yīng)當(dāng)對(duì)信息真實(shí)性負(fù)責(zé)，不得通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)等方式騙取救助。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)求助信息真實(shí)性審查義務(wù)。

對(duì)個(gè)人求助的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的管理規(guī)則，上述條款明確由國(guó)務(wù)院民政部門(mén)會(huì)同有關(guān)部門(mén)另行制定。

馬劍銀認(rèn)為，這是一種授權(quán)條款，“相信在不久的將來(lái)，可以出臺(tái)個(gè)人求助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)的管理辦法，以此規(guī)范個(gè)人求助行為”。

雖然這一條款有利于規(guī)制網(wǎng)絡(luò)慈善，避免對(duì)公眾的愛(ài)心善意造成傷害，但是從另一個(gè)角度來(lái)說(shuō)，關(guān)于“個(gè)人求助”是否屬于慈善活動(dòng)，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界其實(shí)一直存在分歧。

北京市致誠(chéng)律師事務(wù)所合伙人何國(guó)科接受《中國(guó)慈善家》雜志采訪(fǎng)時(shí)表示，分歧主要在于，部分學(xué)術(shù)界專(zhuān)家從“慈善是一種公益性的利他行為”這一定義出發(fā)，認(rèn)為個(gè)人求助并不屬于“利他行為”，而是一種自己救助自己的行為，不屬于慈善的范疇，因而不應(yīng)寫(xiě)入慈善法。但現(xiàn)實(shí)情況是，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的個(gè)人求助行為越來(lái)越常見(jiàn)，這種理論與現(xiàn)實(shí)的沖突使得慈善法不得不重新進(jìn)行調(diào)整，以更適合現(xiàn)實(shí)需要。

北京師范大學(xué)、北京大學(xué)等高校的專(zhuān)家團(tuán)隊(duì)合著的《中國(guó)公眾捐款》表明，超過(guò)半數(shù)的人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)互助和求助平臺(tái)捐款，近三分之一直接指向受益人，向慈善組織捐款的比例只有16%。

另有數(shù)據(jù)顯示，2014年以來(lái)，通過(guò)個(gè)人大病網(wǎng)絡(luò)求助平臺(tái)為個(gè)人募集的大病救助資金超過(guò)1000億元，幾乎相當(dāng)于2018年-2021年間中央財(cái)政的醫(yī)療救助撥款規(guī)模。

不過(guò)，馬劍銀認(rèn)為，與直接幫助受益人相比，慈善組織可以通過(guò)更為專(zhuān)業(yè)化的方式依法從事慈善活動(dòng)，并確保各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

“有些人會(huì)覺(jué)得，把自己的錢(qián)拿出來(lái)幫助他人就是一種慈善，而且更為直接。但在法律上，這屬于民法上的贈(zèng)與行為，并沒(méi)有辦法確證贈(zèng)與人與受贈(zèng)人之間是否存在利害關(guān)系。我一直主張‘個(gè)人求助本身不應(yīng)當(dāng)屬于慈善法意義上的慈善活動(dòng)，因?yàn)闊o(wú)法確定公益性?！瘪R劍銀說(shuō)。

馬劍銀還指出，法律意義上的“慈善”比日常生活中的“慈善”在概念上要狹窄得多，前者必須具備兩個(gè)關(guān)鍵要素：一是具有慈善目的；二是符合公益性標(biāo)準(zhǔn)。慈善法第三條只是羅列了六類(lèi)可以作為慈善目的的活動(dòng)，修訂草案提出了對(duì)突發(fā)事件應(yīng)對(duì)、社區(qū)發(fā)展、鄉(xiāng)村振興、動(dòng)物保護(hù)等方面的重視，但其中到底哪些活動(dòng)屬于慈善，哪些不屬于，目前依然不夠清晰。

“例如，修訂草案對(duì)突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)只提到‘救助……損害，對(duì)于各類(lèi)突發(fā)事件的預(yù)防、常識(shí)普及與宣傳等行為卻未提及；還有，社區(qū)發(fā)展、鄉(xiāng)村振興中也存在大量互助行為或者經(jīng)濟(jì)行為，是否屬于法律上的慈善呢？目前也沒(méi)有明確?！瘪R劍銀直言。

對(duì)此，馬劍銀呼吁，在法律上明確以國(guó)際通行的“以不特定社會(huì)公眾作為慈善活動(dòng)受益人”的公益性標(biāo)準(zhǔn)并完善其認(rèn)定機(jī)制至關(guān)重要，這將直接關(guān)系到慈善組織的慈善屬性是否真實(shí)、慈善活動(dòng)能否享受稅收優(yōu)惠。

在慈善稅收優(yōu)惠政策方面，據(jù)《慈善法實(shí)施效果評(píng)估報(bào)告》介紹，全國(guó)人大常委會(huì)于2018年12月修訂了企業(yè)所得稅法，對(duì)企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出做出規(guī)定，“超過(guò)年度利潤(rùn)總額12%的部分，準(zhǔn)予結(jié)轉(zhuǎn)以后三年內(nèi)在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除”，從而使得現(xiàn)行慈善法第八十條——“自然人、法人和其他組織捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于慈善活動(dòng)的，依法享受稅收優(yōu)惠”的規(guī)定得以落地，有利于企業(yè)大額捐贈(zèng)。

據(jù)了解，享受稅收優(yōu)惠的前提是獲得公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格，獲得這一資格需由民政部門(mén)和財(cái)稅部門(mén)共同認(rèn)定。由于慈善組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和財(cái)稅文件規(guī)定不同，現(xiàn)實(shí)中并非所有的慈善組織都可以獲得公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格。

“也就是說(shuō)，能獲得公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格并享受稅收優(yōu)惠的，也許只是在民政部門(mén)登記的普通社會(huì)組織；而根據(jù)慈善法設(shè)立或認(rèn)定的慈善組織，卻不一定有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格，自然也無(wú)法享受到稅收優(yōu)惠。”李芳告訴《財(cái)經(jīng)》記者，這個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題在現(xiàn)行慈善法中就沒(méi)有得到較好的解決，從目前的修訂草案來(lái)看，依然沒(méi)有引起足夠的重視。在她看來(lái)，造成這種局面的原因在于，慈善組織的公益性特征與稅收政策中具有公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的社會(huì)組織的內(nèi)涵不完全一致。

李芳建議，可以借鑒《高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法》的做法——由科技行政管理部門(mén)和財(cái)稅部門(mén)聯(lián)合認(rèn)定。具體來(lái)說(shuō)，可以由民政部門(mén)和財(cái)稅部門(mén)聯(lián)合認(rèn)定慈善組織，這種聯(lián)合認(rèn)定的做法也同樣適用于慈善信托。

“我們希望通過(guò)這種方式實(shí)現(xiàn)慈善組織的認(rèn)定與公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格的統(tǒng)一。”李芳建議，慈善法修訂之后，還應(yīng)該對(duì)慈善組織的名稱(chēng)進(jìn)行統(tǒng)一化管理。只有那些被設(shè)立或認(rèn)定為慈善組織的社會(huì)組織才能在登記證書(shū)上冠以包含“慈善”或“公益”字樣的組織名稱(chēng)，也只有此類(lèi)社會(huì)組織才能申請(qǐng)公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格，并給予一定的免稅待遇或其他特有的優(yōu)惠待遇。

慈善信托需要制度激勵(lì)

慈善法實(shí)施后，由于配套政策支持不到位，慈善信托這一新型慈善形態(tài)的發(fā)展較為緩慢。雖然慈善信托和慈善捐贈(zèng)功能相似，但迄今一直未明確二者享受同等的稅收優(yōu)惠政策，這已成為制約慈善信托發(fā)展的一大掣肘。

根據(jù)中國(guó)慈善聯(lián)合會(huì)與中國(guó)信托業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布的《2022年中國(guó)慈善信托發(fā)展報(bào)告》，截至2022年末，中國(guó)慈善信托累計(jì)備案數(shù)量達(dá)到1184單，累計(jì)備案規(guī)模達(dá)到51.66億元。相較于中國(guó)近三年來(lái)每年2000億元左右的慈善捐贈(zèng)總量，慈善信托的發(fā)展差距依舊較大。

為了改變這一局面，修訂草案在慈善稅制方面增加多個(gè)條款，主要體現(xiàn)在第九十條、第九十三條和第九十六條。

在趙廉慧看來(lái)，這三條增訂非常具體：有制訂稅收優(yōu)惠規(guī)則的義務(wù)主體——國(guó)務(wù)院民政、財(cái)政和稅務(wù)部門(mén)；有享受稅收優(yōu)惠的環(huán)節(jié)——慈善信托設(shè)立端；還有享受稅收優(yōu)惠的信托財(cái)產(chǎn)。和現(xiàn)行慈善法抽象、籠統(tǒng)地規(guī)定慈善信托可以享有稅收優(yōu)惠政策相比，落地的可能性大大增加。

“在設(shè)計(jì)稅收優(yōu)惠的時(shí)候，比較簡(jiǎn)潔的做法是：將慈善信托設(shè)立視為慈善捐贈(zèng)、將慈善信托本身視為慈善組織?！壁w廉慧表示，慈善信托明顯不是法人，修訂草案將慈善組織的定義由“非營(yíng)利性組織”改為“非營(yíng)利法人”，就意味著慈善信托也被排除在慈善組織之外。他擔(dān)心，這將給慈善信托稅制的完善帶來(lái)理論上的難題。

趙廉慧還談到，有些條款實(shí)際上是沒(méi)有必要的，比如修訂草案的第六十三條，“慈善組織和慈善信托的受托人根據(jù)需要可以與受益人簽訂協(xié)議”，這完全屬于意思自治的范疇，法律即使不規(guī)定，當(dāng)事人也可以這樣做。另外，還有一些過(guò)于具體的操作性規(guī)則，不宜放到基本大法里，否則容易給后續(xù)的修法和實(shí)務(wù)帶來(lái)困擾。

相比于設(shè)立慈善組織，慈善信托的設(shè)立門(mén)檻更低，即使幾萬(wàn)元的資金也可以交由受托人打理，投資收益用于行善。更重要的是，信托制度特有的財(cái)產(chǎn)隔離優(yōu)勢(shì)，能夠讓委托人的捐贈(zèng)意愿更好地得以實(shí)現(xiàn)。

趙廉慧曾在《慈善信托發(fā)展面臨的核心問(wèn)題及解決路徑》一文中分析，從法律概念上看，慈善信托設(shè)立和慈善捐贈(zèng)雖是不同的法律行為，但是從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上，二者并無(wú)太大差異，都是無(wú)償拿出財(cái)產(chǎn)從事慈善事業(yè)。此外，稅收制度更尊重現(xiàn)實(shí)，不必拘泥于法律概念的抽象區(qū)分。如能參照慈善捐贈(zèng)確立慈善信托委托人的稅收待遇，是公平、合理且高效的。

上述文章同時(shí)指出，目前中國(guó)慈善信托的實(shí)踐主要以信托公司作為受托人，因?yàn)樾磐泄静⒎谴壬平M織，無(wú)法開(kāi)具慈善捐贈(zèng)票據(jù)。趙廉慧設(shè)想，若將慈善信托視為慈善組織（不一定是法人組織），不論受托人是誰(shuí)，只要經(jīng)過(guò)了備案，都能憑備案憑證開(kāi)具發(fā)票。這是目前最簡(jiǎn)單易行、對(duì)現(xiàn)有制度影響最小、最合理的變革途徑。

當(dāng)前，經(jīng)過(guò)備案的慈善信托才可以享受稅收優(yōu)惠。在一些法律專(zhuān)家看來(lái)，這也是慈善法修訂需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題。

李芳解釋?zhuān)骸啊畟浒覆皇菍徍耍皇瞧鹕陥?bào)信息作用，不會(huì)產(chǎn)生新的權(quán)利、義務(wù)，不影響慈善信托的法律效力，備案之后，要想獲得稅收優(yōu)惠，還是得由財(cái)稅部門(mén)另行認(rèn)定?！?/p>

“慈善信托本質(zhì)上也是一個(gè)組織體，現(xiàn)在關(guān)鍵是要明確并統(tǒng)一慈善屬性，建立更公平、更具體的慈善屬性認(rèn)定制度。”李芳提出具體建議，將現(xiàn)行的備案制修改為民政部門(mén)和財(cái)稅部門(mén)的聯(lián)合認(rèn)定制度，使慈善信托直接獲得免稅資格，從而促進(jìn)慈善信托的發(fā)展。