數(shù)字平臺自我優(yōu)待的法律規(guī)制

姜越峰 陳周潔

〔內(nèi)容提要〕平臺經(jīng)濟發(fā)展在改變消費者的生活模式的同時，也催生了新的競爭模式。數(shù)字平臺在取得關(guān)鍵數(shù)據(jù)資源占據(jù)支配地位后，利用強大的市場地位行使自我優(yōu)待行為，催生出諸多問題，有必要對其進行法律規(guī)制。自我優(yōu)待行為根據(jù)行為方式可以分為直接干預(yù)型與間接利用型，根據(jù)行為效果的不同可以區(qū)分為授益型與負(fù)擔(dān)型。從自我優(yōu)待行為的類型化分析，界定自我優(yōu)待行為的主要發(fā)生樣態(tài)，對其進行競爭法上的規(guī)制與主體規(guī)制。

〔關(guān)鍵詞〕自我優(yōu)待；反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法；主體規(guī)制

一、問題與背景

數(shù)字服務(wù)和平臺經(jīng)濟的發(fā)展深刻改變了人們的消費模式，包括電子商務(wù)平臺、在線社交網(wǎng)絡(luò)、在線搜索引擎在內(nèi)的各種在線中介服務(wù)增加了消費者的選擇，通過開辟新的商機和促進交易提高了行業(yè)的競爭力和效率。與此同時，強大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所催生的平臺生態(tài)系統(tǒng)也使得少數(shù)平臺得以將其自身優(yōu)勢在上下游市場間進行傳遞、擴大，進而獲得了強大的市場地位，對相關(guān)市場產(chǎn)生實質(zhì)性支配或重大影響，導(dǎo)致平臺內(nèi)其他企業(yè)嚴(yán)重依賴這些超級平臺，而其自身則憑借獨特的地位獲得了裁判員和運動員的雙重身份，這便引出了數(shù)字平臺自我優(yōu)待的問題。

自我優(yōu)待（Self-Preferencing）是指經(jīng)營者通過利用自身在某一市場上的地位和力量，對自己在關(guān)聯(lián)市場上的產(chǎn)品或服務(wù)予以特殊的優(yōu)惠待遇以提高競爭力或阻止其他競爭對手進入市場或進行擴張的行為。自我優(yōu)待并不是一個新問題，也不具有天然違法的原罪，相反其遵循了最基本的市場邏輯，即市場主體的自利性。但與傳統(tǒng)市場不同，超大型數(shù)字平臺擁有更強的市場力量，其利用橫跨上下游市場的雙重身份所進行的橫縱向資源整合及平臺生態(tài)系統(tǒng)構(gòu)建，極易通過諸如數(shù)據(jù)控制和利用、拒絕交易、捆綁銷售、差別化待遇等方式獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，從而給市場競爭秩序和消費者權(quán)益帶來嚴(yán)重?fù)p害。

隨著數(shù)字經(jīng)濟和平臺經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，各國立法和執(zhí)法機構(gòu)都對超大型平臺的自我優(yōu)待行為予以了關(guān)注。谷歌、Naver都曾因人為調(diào)整自己和競爭對手商品和服務(wù)的搜索結(jié)果排序，被歐盟、韓國公平交易委員會處以巨額罰款；美國眾議院2020年發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》（Investigation of Competition in Digital Markets，ICDM）列舉了谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書四家互聯(lián)網(wǎng)超級平臺的多種自我優(yōu)待行為；歐盟2022年發(fā)布的《數(shù)字市場法》（Digital Markets Act，DMA）則將提供數(shù)字平臺服務(wù)的大型互聯(lián)網(wǎng)公司定性為“守門人”（Gatekeeper），對其苛以特定義務(wù)并對違法行為規(guī)定明確懲罰措施。我國雖然在立法層面沒有專門針對自我優(yōu)待行為的規(guī)定，但在規(guī)范性文件及司法裁判中也不乏對平臺自我優(yōu)待行為的關(guān)注，但范疇尚不明確且未成體系。故此，本文旨在通過對平臺自我優(yōu)待行為的類型化觀察與規(guī)范分析，借鑒域外先進經(jīng)驗，提出我國對超大型平臺自我優(yōu)待行為進行法律規(guī)制的制度路徑。

二、數(shù)字平臺自我優(yōu)待的類型化分析

類型化是法學(xué)研究的基本思維方式，商業(yè)實踐中可能實施自我優(yōu)待行為的數(shù)字平臺包括中介服務(wù)平臺（包括電商平臺、應(yīng)用市場等）、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、操作系統(tǒng)、廣告服務(wù)等，而自我優(yōu)待行為又呈現(xiàn)為多種樣態(tài)，故有必要對其進行類型化分析。從自我優(yōu)待行為的方式出發(fā)，可將其分為直接干預(yù)型和間接利用型；而根據(jù)自我優(yōu)待行為產(chǎn)生的效果，可將其分為自我授益型和他人負(fù)擔(dān)型。

（一）行為方式：直接干預(yù)型和間接利用型

直接干預(yù)型自我優(yōu)待是指數(shù)字平臺直接通過對自己或關(guān)聯(lián)方在平臺上的商品、服務(wù)提供優(yōu)惠待遇，或?qū)λ颂峁┑纳唐贰⒎?wù)采取排除或限制的措施，從而使自身獲得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的行為。例如ICDM中提及蘋果在其移動操作系統(tǒng)通過預(yù)裝應(yīng)用程序、默認(rèn)設(shè)置等手段提高自家產(chǎn)品的市場占有率，還以在應(yīng)用商店（APP Store）的搜索引擎中提高自家軟件排名的方式排擠其他互聯(lián)網(wǎng)公司的同類型產(chǎn)品，以謀求競爭優(yōu)勢。在備受關(guān)注的“抖音訴騰訊案”中，字節(jié)跳動公司指控騰訊公司運營的微信和QQ平臺通過技術(shù)手段對抖音持續(xù)封禁和分享限制的行為，也可能構(gòu)成騰訊在短視頻市場上的直接干預(yù)型自我優(yōu)待行為。

間接利用型自我優(yōu)待是指數(shù)字平臺利用其特殊地位，通過收集平臺內(nèi)其他經(jīng)營者的價格策略、客戶信息、銷售情況等關(guān)鍵數(shù)據(jù)，在自己或關(guān)聯(lián)方的同類業(yè)務(wù)中對這些數(shù)據(jù)進行分析和利用，從而制定相比其他競爭者更有優(yōu)勢的銷售方式或價格策略。例如ICDM中指出亞馬遜公司利用競爭對手?jǐn)?shù)據(jù)輔助自身決策，使其自有品牌或自營業(yè)務(wù)獲得更多的銷量和利潤空間，但卻沒有對等地向其他競爭對手分享自己的相關(guān)數(shù)據(jù)。與直接干預(yù)型不同，間接利用型自我優(yōu)待的特殊性在于數(shù)字平臺所掌握的數(shù)據(jù)很可能是基于經(jīng)營者入駐時與平臺簽訂的服務(wù)協(xié)議合法獲取的，平臺在不對他人或公共利益造成損害的前提下進行分析和利用，本無可厚非，甚至有利于釋放數(shù)據(jù)價值，促進社會整體福利增長。然而，數(shù)據(jù)作為數(shù)字平臺經(jīng)濟存在和發(fā)展的底層要素，若允許大型數(shù)字平臺隨意使用其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)作為自己商業(yè)決策的依據(jù)，本質(zhì)是允許其利用其他經(jīng)營者的“試錯”，規(guī)避了本該同等承擔(dān)的市場風(fēng)險，最終導(dǎo)致整個市場的弱競爭和不公平。

（二）行為效果：授益型和負(fù)擔(dān)型

在行政法理論中，根據(jù)行政行為是為相對人授予或確認(rèn)法律上的權(quán)利、利益，還是給相對人施加法律上的義務(wù)、負(fù)擔(dān)，將行政行為區(qū)分為授益性行政行為和負(fù)擔(dān)性行政行為。有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字平臺基于消費者、經(jīng)營者對其事實上的依賴，已經(jīng)在形式和實質(zhì)上都具備了“準(zhǔn)政府”職能。拋開該觀點的適當(dāng)性不論，數(shù)字平臺的自我優(yōu)待在行為效果上也可相應(yīng)區(qū)分為授益型和負(fù)擔(dān)型兩類。授益型的自我優(yōu)待是指平臺對與其他經(jīng)營者條件相同的自營業(yè)務(wù)或關(guān)聯(lián)方給予特別待遇，例如在搜索結(jié)果中對自身產(chǎn)品和信息進行優(yōu)先排序或突出顯示、通過捆綁或搭售的方式將平臺在上游市場的優(yōu)勢傳導(dǎo)至下游市場等。負(fù)擔(dān)型自我優(yōu)待根據(jù)程度不同又可進一步細(xì)分為限制型和排除型的自我優(yōu)待。限制型自我優(yōu)待是指雖然未排除其他競爭者使用平臺服務(wù)，但對其使用和經(jīng)營行為施加不當(dāng)限制，如ICDM指出谷歌在Google Earth應(yīng)用中選擇性地減少競爭對手對地圖的訪問權(quán)限，從而破壞用戶對競爭對手產(chǎn)品的使用體驗。排除型自我優(yōu)待則直接以拒絕提供平臺服務(wù)、屏蔽跳轉(zhuǎn)鏈接等方式排除競爭，也被稱作“平臺封禁”，如ICDM中提及臉書的平臺政策選擇性地阻礙潛在競爭對手進入臉書的社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，排擠競爭產(chǎn)品的行為。

三、對平臺自我優(yōu)待實施法律規(guī)制的必要性

（一）平臺社會公共屬性及管理職能的體現(xiàn)

數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展到今日，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為新時代的生產(chǎn)要素之一，對于數(shù)據(jù)開展的競爭越來越激烈。互聯(lián)網(wǎng)平臺在經(jīng)營者獲取經(jīng)營數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，憑借自身擁有的數(shù)據(jù)處理技術(shù)，占據(jù)著數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢，顯著地居于競爭優(yōu)勢地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，吸引的用戶數(shù)量和經(jīng)營者數(shù)量越來越多，平臺的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)越來越龐大。騰訊控股2022年第一季度財報顯示，微信的用戶數(shù)量達到12.88億，幾乎全中國的民眾都在使用微信進行生活和工作交流。在此情形下的平臺已經(jīng)不是純粹的信息中介，而是具備了重大的影響力，影響著社會生活的其他多個領(lǐng)域，尤其是具備經(jīng)濟社會準(zhǔn)公共基礎(chǔ)設(shè)施屬性的大型平臺，掌握著全國大多數(shù)用戶的使用數(shù)據(jù)。現(xiàn)在眾多的行業(yè)都依賴于平臺的發(fā)展，平臺經(jīng)濟已經(jīng)滲透到生活的各個層面，平臺的社會公共屬性已成定論。平臺能夠通過入駐的經(jīng)營者、使用的用戶獲取訂單數(shù)量、購買傾向、個人信息、瀏覽詳情等形成用戶的數(shù)據(jù)分析模型，從而將對平臺自身有利的內(nèi)容置頂，增加用戶的瀏覽量，使其能夠處于市場支配地位。數(shù)字平臺在形式和實質(zhì)上已經(jīng)具備了“準(zhǔn)政府”的形態(tài)，具有一定的管理權(quán)限和職能。平臺集聚了大量的用戶，其所制定的規(guī)則適用于這些用戶群體，形成了實質(zhì)意義上的有約束力的規(guī)范，維護平臺內(nèi)的使用秩序。例如，新浪微博的用戶實施違反《微博社區(qū)公約》的行為，平臺會進行適用判定，做出禁言、封號等懲罰措施，對于用戶行為的監(jiān)督已經(jīng)具備一定的公共管理屬性。在平臺社會公共屬性和管理職能的疊加下，平臺的自我優(yōu)待行為將會影響社會經(jīng)濟的發(fā)展，對其進行法律規(guī)制具有重要的意義。

（二）價值追求：實質(zhì)競爭公平

正如前文所述，平臺的自我優(yōu)待是通過增加自身的相關(guān)市場的優(yōu)勢以及限制其他競爭者進入的行為，會對市場的競爭造成負(fù)面影響，導(dǎo)致實質(zhì)意義上的不公平。一方面，平臺通過自我優(yōu)待行為，將自營商品鏈接置頂，增加消費者的關(guān)注度，提升銷售量，或?qū)⒅行「偁帉κ峙艛D出市場，鞏固自身的市場支配地位，獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，間接損害消費者的合法權(quán)益。平臺同樣能夠通過自身所取得的資源優(yōu)勢和占據(jù)的中心地位，將優(yōu)勢資源分配給自身或者關(guān)聯(lián)市場，從而導(dǎo)致資源分配的不公，限制其他競爭者的競爭力。另一方面，平臺的自我優(yōu)待行為會限制市場創(chuàng)新。由于超級平臺會利用自身優(yōu)勢攫取大量利潤，強化自身的競爭優(yōu)勢，其余競爭者提升空間受到限制，又難以負(fù)擔(dān)高昂的成本，最終導(dǎo)致市場的創(chuàng)新力的減弱。對于實質(zhì)競爭公平的追求正是對平臺自我優(yōu)待行為實施進行法律規(guī)制的意義所在，以保障市場秩序的穩(wěn)定。

四、現(xiàn)有規(guī)制路徑的規(guī)范分析與局限

（一）《反壟斷法》：濫用市場支配地位的規(guī)范與局限

我國《反壟斷法》以列舉的形式歸納濫用市場支配地位行為的具體表現(xiàn)形式，我們通常認(rèn)為平臺的自我優(yōu)待行為適用于拒絕交易、搭售、差別待遇三種形式，但《反壟斷法》難以規(guī)制所有的自我優(yōu)待行為，存在一定的局限性。

1.拒絕交易

拒絕交易是指沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進行交易。平臺利用自身掌握的技術(shù)和數(shù)據(jù)信息，切斷或者限制其他經(jīng)營者進入其平臺或者其他經(jīng)營者鏈接進入，可能觸及拒絕交易的具體要求，但數(shù)字經(jīng)濟的特殊性恐難以依據(jù)傳統(tǒng)的濫用市場支配地位的架構(gòu)對其進行有效規(guī)制。我國《反壟斷法》未對構(gòu)成拒絕交易的具體條件進行明確闡釋，從行政法規(guī)規(guī)制的角度來看，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第16條闡明了拒絕交易的具體方式，以區(qū)別于傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定和限制或者排除競爭的損害結(jié)果的分析方式對反壟斷進行界定；《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱“反壟斷指南”）第14條列明了是否構(gòu)成拒絕交易的考慮因素，為數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為提供了判斷依據(jù)。通過《反壟斷法》分析平臺自我優(yōu)待行為時可以將平臺算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置的不合理限制納入平臺自我優(yōu)待行為確認(rèn)的考量因素中。

2.搭售

搭售是指沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為可能構(gòu)成搭售的限制競爭行為，例如蘋果公司生產(chǎn)的iPhone手機中，消費者在激活后會自帶多款自營的應(yīng)用軟件，部分軟件無法刪除，這種行為涉嫌搭售。我國《反壟斷法》對于搭售的規(guī)制可能僅限于直接干預(yù)型自我優(yōu)待，而對于數(shù)字平臺通過間接方式實施的自我優(yōu)待行為能否適用該條款有待考量。在《反壟斷指南》第16條中，對于搭售的分析更為具體并能夠適用數(shù)字平臺的規(guī)制，包括搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等措施也被納入范疇，可以作為對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為規(guī)制的參考依據(jù)。

3.差別待遇

差別待遇是指沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為可能構(gòu)成差別待遇，例如平臺將自營產(chǎn)品或者應(yīng)用軟件置于搜索頁的最頂端，獲得最多的瀏覽量。然而，數(shù)字經(jīng)濟的隱蔽性和復(fù)雜性使得數(shù)字平臺實施差別待遇的標(biāo)準(zhǔn)帶有一定的差異性，消費者的主觀感受可能會影響對平臺行為的判斷，不能以此作為自我優(yōu)待行為的絕對依據(jù)，容易限制平臺正常競爭行為，對平臺經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》：一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專項條款的規(guī)范與局限

1.一般條款：不正當(dāng)競爭行為

平臺自我優(yōu)待行為可能觸及《反不正當(dāng)競爭法》第二條對不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的一般條款。不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。平臺在實施自我優(yōu)待行為時，利用自身的技術(shù)優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，使得其他經(jīng)營者處于競爭的弱勢地位，所銷售產(chǎn)品獲得的關(guān)注度遠低于平臺自營產(chǎn)品，最終將其他經(jīng)營者排擠出數(shù)字市場，同時會間接損害消費者的合法權(quán)益。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為擾亂了市場的競爭秩序，也損害了其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。以亞馬遜平臺為例，亞馬遜從平臺其他商戶處獲取交易信息和數(shù)據(jù)，基于算法計算產(chǎn)品的銷售情況，并推測最新的消費者傾向和趨勢，而平臺的其他商戶則需要通過其他的技術(shù)手段才能推算出消費者的個性化需求。亞馬遜平臺通過所獲取的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，提升自身與消費者之間的黏合度，此時商戶被設(shè)置了更高的進入門檻，增加了經(jīng)營成本，造成了實質(zhì)競爭的不公。

2.互聯(lián)網(wǎng)專項條款：利用技術(shù)手段的不正當(dāng)競爭行為

平臺自我優(yōu)待行為同樣可能觸及《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的互聯(lián)網(wǎng)專項條款。該條款要求經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段妨礙或者破壞其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行，包括插入鏈接并強制目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)及惡意不兼容等行為。自我優(yōu)待行為的具體表現(xiàn)形式不一，例如微信平臺對淘寶、拼多多、京東的鏈接采取屏蔽、封禁的措施，系構(gòu)成惡意不兼容，利用技術(shù)手段開展與其他平臺經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，將用戶流量封鎖于自營平臺，則可以由互聯(lián)網(wǎng)專項條款進行規(guī)制。

以《反不正當(dāng)競爭法》對平臺自我優(yōu)待行為進行規(guī)制的局限性在于所負(fù)法律責(zé)任的輕微。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，“經(jīng)營者違反本法第十二條規(guī)定妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款”。相較于平臺利用自我優(yōu)待行為攫取的巨額利益，《反不正當(dāng)競爭法》的懲戒力度較小，規(guī)制效力低，容易滋生平臺多次利用自我優(yōu)待行為謀取利益的“風(fēng)氣”。而《反壟斷法》下濫用市場支配地位的規(guī)制路徑，以銷售額為基準(zhǔn)處以罰款，對比《反不正當(dāng)競爭法》的定額罰款更適合于對大型數(shù)字平臺進行行為規(guī)范。

五、數(shù)字平臺自我優(yōu)待的主體規(guī)制路徑

（一）歐盟DMA的“看門人”制度

歐盟于2022年10月12日在其官方公報上發(fā)布了DMA法案，并于2022年11月1日正式生效。DMA為規(guī)范數(shù)字平臺的行為制定了統(tǒng)一的規(guī)則，旨在將少數(shù)提供“核心平臺服務(wù)”（Core Platform Services，CPS）的大型數(shù)字平臺定性為商業(yè)用戶和消費者之間的“看門人”?？撮T人需遵守一系列的義務(wù)和禁令，否則將被歐盟委員會處以最高可達全球營業(yè)額20%的罰款，還可能同時附加在一定期限內(nèi)禁止從事并購、剝離部分業(yè)務(wù)的結(jié)構(gòu)性救濟措施。這一舉措表示歐盟對數(shù)字平臺包括自我優(yōu)待在內(nèi)的反市場競爭行為的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從事后的競爭法干預(yù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑氨O(jiān)管模式。原因是現(xiàn)有的歐盟競爭規(guī)則沒有充分處理由數(shù)字看門人行為造成的市場失靈，特別是因為《歐洲聯(lián)盟條約》調(diào)查程序的第101條和102條要求進行具體分析，而這種分析只能在事后進行，且往往耗時過久。需要注意的是，DMA的事前監(jiān)管并不排斥相關(guān)競爭法律的適用，這意味著同時違反DMA和競爭法的行為很有可能遭遇平行訴訟。

根據(jù)DMA，看門人資格的認(rèn)定采用“形式+實質(zhì)”雙重標(biāo)準(zhǔn)及“可反駁推定”模式。形式標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）年度營業(yè)額達到75億歐元；（2）若為上市公司，則股票市值達750億歐元；（3）至少在三個歐盟國家/地區(qū)提供CPS；（4）擁有4500萬終端活躍用戶且擁有1萬以上的商業(yè)用戶。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）對相關(guān)市場有重大影響；（2）提供了一個CPS作為商業(yè)用戶聯(lián)系終端用戶的重要網(wǎng)關(guān)；（3）在運營中享有或在不久后將享有根深蒂固且持久的地位。平臺企業(yè)必須自我評估它們是否符合上述形式標(biāo)準(zhǔn)，并在達到該門檻后的兩個月內(nèi)通知歐盟委員會，委員會首先將推定符合形式標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字平臺同時滿足實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但平臺和委員會都可提出論據(jù)來反駁該推定。由此可知，DMA下的看門人認(rèn)定是動態(tài)的，歐盟委員會享有最終決定權(quán)。

若某數(shù)字平臺被認(rèn)定為看門人，就需要遵守DMA下的一系列義務(wù)和禁令。DMA對看門人規(guī)定了直接適用和選擇適用兩套義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，所有看門人平臺均應(yīng)履行直接適用的要求清單下的義務(wù)，而選擇適用清單下的義務(wù)則由委員會在與看門人進行約談、質(zhì)詢后以不同的標(biāo)準(zhǔn)進行適用。從下表的義務(wù)清單中可知，直接適用的義務(wù)是所有數(shù)字平臺都可能出現(xiàn)的自我優(yōu)待或封禁行為，而選擇適用的義務(wù)則更有針對性，可由歐盟委員會依據(jù)看門人企業(yè)的市場領(lǐng)域選擇適用（見表1）。

（二）我國的現(xiàn)有嘗試與制度因應(yīng)

雖然我國立法層面暫未將大型數(shù)字平臺作為一類特殊主體進行規(guī)制，但相關(guān)政府規(guī)范性文件早已將其納入規(guī)范視野。國家市場監(jiān)督管理總局于2021年10月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》第3條基于用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟體量和限制能力四大因素，將互聯(lián)網(wǎng)平臺劃分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級，這與歐盟DMA下看門人構(gòu)成要件的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)維度不謀而合。在此基礎(chǔ)上，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》第1條、第2條進一步要求超大型平臺經(jīng)營者在運營過程中應(yīng)遵守公平和非歧視性原則，不得憑借自身擁有的規(guī)模、數(shù)據(jù)或技術(shù)優(yōu)勢，限制、排斥平臺內(nèi)其他經(jīng)營者，并列舉了包括利用非公開數(shù)據(jù)、捆綁搭售、差別待遇在內(nèi)的幾種典型自我優(yōu)待行為。由此可見，大型數(shù)字平臺的特殊地位及其可能實施的損害競爭行為，已經(jīng)進入了我國監(jiān)管者的視野，并做了有益嘗試。

可以說，雖然仍處在征求意見階段，市場監(jiān)管總局發(fā)布的兩部分級和主體責(zé)任指南為主體層面規(guī)范數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為提供了一定程度的指引，也有助于引導(dǎo)相關(guān)市場主體更好地開展合規(guī)建設(shè)。但不可否認(rèn)的是，這距離完整的規(guī)制體系還存在不小的差距。在規(guī)制主體方面，現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)平臺的分級標(biāo)準(zhǔn)不夠精細(xì)，形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混同，不具有動態(tài)性；在規(guī)制行為層面，對自我優(yōu)待行為的列舉過于原則和寬泛，且未區(qū)分行業(yè)、領(lǐng)域，缺乏針對性；在法律后果上，由于指南的立法層級過低，不能對平臺的法律責(zé)任作出規(guī)定，僅有行為示范作用。因此，有必要在今后的立法和執(zhí)法過程中予以完善。首先，借鑒歐盟DMA的經(jīng)驗，從形式和實質(zhì)兩方面構(gòu)建科學(xué)完善、動態(tài)靈活的互聯(lián)網(wǎng)平臺分級分類體系。形式上可延續(xù)當(dāng)前《分類分級指南》中的三分法，設(shè)定不同等級的數(shù)字平臺所應(yīng)承擔(dān)的報告與注意義務(wù)；在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面采用功能主義視角，借鑒《反壟斷法》中“相關(guān)市場”的概念和方法考察平臺市場的基本狀況，考慮數(shù)字平臺控制上下游市場和阻礙、影響市場上其他經(jīng)營者的能力，以及平臺內(nèi)經(jīng)營者對數(shù)字平臺的依賴程度，對形式標(biāo)準(zhǔn)進行補充和調(diào)整。其次，以法律、司法解釋或指南的形式對數(shù)字平臺自我優(yōu)待的典型行為特征進行列舉式規(guī)定，并以一般性條款兜底，在提高立法層級的同時充實目前《主體責(zé)任指南》中列舉的幾種情形。此外，《主體責(zé)任指南》在對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為進行指引時，只著眼于《分類分級指南》下的分級標(biāo)準(zhǔn)，缺少對不同類別、領(lǐng)域數(shù)字平臺的區(qū)分關(guān)注，因此還需對實施自我優(yōu)待的數(shù)字平臺分行業(yè)、分領(lǐng)域有針對性地進行規(guī)范，并將市場特點、經(jīng)營模式及行業(yè)政策等因素納入考量。

（作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）