商事登記制度對經(jīng)營自由的保障及完善

黃曉林

(山東科技大學 文法學院,山東 青島 266590)

2022年3月國務院《中華人民共和國市場主體登記管理條例》(以下簡稱《條例》)生效實施,標志著我國自2012年開始的商事登記改革暫時告一段落。商事登記制度改革的宗旨在于,優(yōu)化投資者進出市場的行政審批程序,改變過于強調(diào)市場秩序的管理理念,加強對市場主體經(jīng)營自由的尊重。[1]經(jīng)營自由或營業(yè)自由被視為憲法上公民自由和企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的組成部分,是商法的基本原則之一,因充分尊重商事主體的意思自治,而能夠調(diào)動其主觀能動性,促進市場經(jīng)濟的發(fā)展與繁榮。[2]《條例》遵循商事登記制度改革的宗旨,對商事登記程序進行了諸多釋放經(jīng)營自由的革新,較之前的立法取得了質(zhì)的飛躍。眾所周知,新的立法出臺后,馬上會面臨實踐中有效落實和未來進一步優(yōu)化的問題。例如,作為規(guī)范主要市場主體的《公司法》正在討論修改過程中,股東權(quán)利、公司治理、公司資本等制度均將發(fā)生重大變化,而《條例》中以現(xiàn)行《公司法》為基礎(chǔ)的部分規(guī)定,實際上已經(jīng)無法滿足公司靈活應對市場交易的需求。因而,學界和實務界應當以《條例》為新的起點,檢視立法與商事交易實踐的差距,尋找商事登記制度的本質(zhì)功能及發(fā)展方向,通過釋放市場主體的經(jīng)營自由,激發(fā)市場活力,提高經(jīng)營效率,推動后疫情時期經(jīng)濟的復蘇與發(fā)展。

一、理論邏輯:商事登記的性質(zhì)及制度功能的溯源正本

本輪商事登記制度改革之前,我國的商事登記制度立法受計劃經(jīng)濟思維影響,從政府干預市場運行和經(jīng)濟發(fā)展的角度出發(fā),突出登記的管理和控制功能,表現(xiàn)出濃厚的公法色彩。2013年之后,隨著政府職能從管理向服務轉(zhuǎn)變,管制思維在政府職權(quán)所及的領(lǐng)域開始淡化,學界開始思考商事登記的法律本質(zhì)和功能究竟為何的問題。

(一)超越公私法二元思維的商事登記的屬性

對于商事登記的本質(zhì)屬性,學界尚未達成一致。持公法觀點者從登記機關(guān)的行政屬性出發(fā),認為商事登記是國家利用公權(quán)干預商事活動的行為,應列入公法范疇;[3]商事登記在性質(zhì)上屬于行政法律行為。[4]堅持私法說的學者則認為商事登記是當事人意思自治的結(jié)果,登記程序因當事人的主動申請而啟動,登記機關(guān)僅起到提供程序的作用,憑借其自身的權(quán)威、信譽為其所確認的登記信息提供一種有限度的擔保。[5]公私法混合說認為,商事登記具有組織法和程序法的特性,前者具有鮮明的公法屬性;同時,商事登記過程中當事人對經(jīng)營范圍、營業(yè)期限等事項可以自由選擇,這種私法屬性應當是商事登記的基本性質(zhì)。[6]

學界關(guān)于商事登記的公法與私法屬性的爭議,其目的是在“意思自治”和“行政管制”之間,為我國商事登記制度選擇一根“定海神針”,以統(tǒng)攝具體制度的設計方向。商事登記制度一向被歸入商法范疇,而商法以私法規(guī)范為核心,性質(zhì)上屬于私法,同時包含大量公法規(guī)范。[7]從這個角度而言,商事登記制度的本質(zhì)屬性應當為私法,兼具公法性。毋容置疑,商事登記制度跨商法和行政法兩個部門法,私法規(guī)范與公法規(guī)范交融混雜,將其劃歸為非此即彼的目標在商事實踐中難以達成。[8]針對實際生活中出現(xiàn)的這種復雜的法律問題,有學者提出了“領(lǐng)域法學”的概念,[9]就是跨越部門法之間割據(jù)的樊籬,不將某個部門法的屬性在公法與私法之間作截然分明的區(qū)劃,而是按照法律所調(diào)整的對象和客體進行綜合概括。商事登記制度的復雜性完全契合領(lǐng)域法的特點,可以借鑒領(lǐng)域法學的思維模式,暫且擱置姓私還是姓公的爭議,從商事登記的制度功能角度入手,分析“經(jīng)營自由”與“行政管制”這兩個選項在我國商事登記制度中的呈現(xiàn)及發(fā)展。

(二)商事登記制度的功能追本溯源及定位

中世紀的商人行會組織名簿是商事登記制度的雛形,從事商業(yè)經(jīng)營的人必須在商人行會設置的組合名簿上登記,才能取得商人資格,[10]目的是為了保護商人行會名簿中登記的具備商人資格的主體。[11]可見,早期的商事登記制度的功能是為了確認商人資格,區(qū)別商人與非商人,維持成員經(jīng)營特權(quán)的壟斷。隨著商事交易安全問題的出現(xiàn),行會名簿逐漸具有了公示商人營業(yè)狀況的作用,也就具有了保護交易第三人的功能。1861年《德國商法典》、1829年《西班牙商法典》規(guī)定了一般商事登記制度,隨后被法國和日本等其他國家所借鑒,商事登記從商人習慣法轉(zhuǎn)為國家立法。商事主體的自由設立演變?yōu)閲业倪m當干預,商事登記的目的也開始發(fā)生變化,具備了管理或監(jiān)管的功能。[12]即便如此,公示商事主體的相關(guān)信息依然是商事登記的核心功能。現(xiàn)代市場經(jīng)濟最重要的要素之一就是信息,誰掌握了充分信息誰就掌握了主動權(quán)。登記機關(guān)對市場主體的相關(guān)信息進行收集、整理和公布,使投資者快捷地獲得交易信息,從而減少交易成本,在提高交易效率的同時,保障了交易安全。在市場語境下,商事登記制度已成為國家為商事主體自由發(fā)展而提供的一種公共服務。[13]學界將現(xiàn)代商事登記直接界定為“公共的營業(yè)信息公示、公信平臺”。[14]

可見,雖然商事登記制度的功能從早期確認“商人”身份到近現(xiàn)代的演變中摻入了國家公權(quán)力的影響,但公示商事主體營業(yè)信息的功能一直延續(xù)至今。概而言之,商事登記的根本功能為確認商事主體資格與信息公示。國家管理僅僅是在根本功能基礎(chǔ)之上的衍生功能,或者說,是為了保障根本功能實現(xiàn)的輔助功能,比如對提供虛假信息的商事主體的懲罰、對不按照規(guī)定及時登記相關(guān)信息的商事主體的規(guī)制等。在商事登記機關(guān)確認市場主體資格的過程中,經(jīng)營范圍、資本、法定代表人等具體的經(jīng)營內(nèi)容均由商事主體自行決定,入市和退市程序的啟動大多由當事人主導,登記機關(guān)則處于被動地位;而信息公示則是為了使投資者在經(jīng)營自治之前作出更有利的判斷。實際上,公法與私法劃分的目的原本就是為了防止公權(quán)力的濫用,保護私人的意思自治。[15]既然如此,就沒有必要在形式上和理論上一定要將商事登記制度貼上私法或公法的標簽,只要抓住其保障交易自由、追逐交易效率的宗旨就可以順利推進制度革新與發(fā)展。

二、制度建設:《條例》對經(jīng)營自由的保障及不足

縱觀我國幾十年的商事登記制度發(fā)展歷程,始終圍繞“行政管制”與“經(jīng)營自由”的博弈展開,二者呈現(xiàn)此消彼漲的發(fā)展趨勢,前者逐漸淡化,后者越來越凸顯。尤其自2012年至《條例》頒布這一時期的商事登記制度改革,其目標在于改革登記機關(guān)的服務、提升登記效率、減少營商的制度性障礙。實際上,隨著行政管制的放松,經(jīng)營自由的空間得到極大釋放,社會主體參與經(jīng)濟活動追求財富的權(quán)利受到尊重和保護。當然,我國傳統(tǒng)的經(jīng)濟管制思維的影響不會完全消失,《條例》中許多規(guī)定依然反映了管理部門對市場秩序和安全的過度關(guān)注,本應釋放的經(jīng)營自由被圈在法律的強制范圍之內(nèi)。

(一)《條例》釋放經(jīng)營自由的表現(xiàn)

經(jīng)營自由也被稱為營業(yè)自由、交易自由,指的是除了從事法律規(guī)定禁止的經(jīng)營活動外,當事人有權(quán)決定是否從事經(jīng)營活動和經(jīng)營活動的領(lǐng)域。[16]具體而言,經(jīng)營自由意味著當事人對以下事項有決定自主權(quán):獲得經(jīng)營資格、進入或退出市場、經(jīng)營領(lǐng)域、經(jīng)營事項、經(jīng)營決策、經(jīng)營方式等。[17]《條例》中大量修改、增設的制度中隱含了對意思自治和營業(yè)自由的尊重,此處僅擇一二加以說明。

其一,簡化登記程序,放松經(jīng)營者進入市場的束縛。我國傳統(tǒng)的商事登記制度一直堅持“嚴進寬管”的原則,市場準入的程序極為繁瑣復雜,進入市場的自由受到嚴格限制。世界銀行營商環(huán)境評估指標中,有簡化開辦企業(yè)程序、降低時間成本的考核要素。[18]據(jù)此,國務院和地方相繼放寬了市場準入限制,極大簡化了開辦企業(yè)的繁瑣程序。《條例》采納了各地的試點經(jīng)驗,設置了諸多簡化市場準入的措施,例如,即時辦理、形式審查、電子營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)上辦理等。這些改革措施的直接目的在于提高登記機關(guān)的工作效率,迎合世界銀行營商環(huán)境評估標準,減少商事登記的制度性障礙,實際上卻起到釋放經(jīng)營者進入市場的自由、激發(fā)投資熱情的效果。

其二,設立簡易注銷登記和歇業(yè)登記,增加市場主體退出市場的途徑。為了提高市場主體退出市場的效率,《條例》第32條增設了簡易注銷登記程序。與簡易注銷相對應的制度是普通注銷,后者以市場安全為核心,要求市場主體退出市場時必須進行清算,審批程序極為復雜嚴格,簡易注銷登記則是通過省略清算程序而節(jié)約市場主體的退市成本,同時賦予了市場主體在普通注銷和簡易注銷之間選擇的自由,一旦選擇后者,出資人就必須對財產(chǎn)及債務的處理情況作出承諾,自愿承擔相應的法律責任?！稐l例》第30條增設的另外一個登記程序是歇業(yè)登記,因突發(fā)性事件造成經(jīng)營困難的,市場主體可以自主決定在一定時期內(nèi)歇業(yè),繼續(xù)保留經(jīng)營資格,暫時性停止經(jīng)營活動,待不利因素消失,恢復經(jīng)營能力后再重新營業(yè)。這一規(guī)定賦予了市場主體主宰自己命運的權(quán)利,根據(jù)企業(yè)的實際情況,自由選擇以哪種方式退出市場,或者繼續(xù)留在市場中等待復興的機會。

簡易注銷登記和歇業(yè)登記是《條例》規(guī)定的退市規(guī)范中最大的亮點,這兩個登記程序的增設豐富了市場主體退出市場的途徑,針對如何退出市場以及是否繼續(xù)保持經(jīng)營資格的問題,尊重市場主體的意思自治,賦予公司企業(yè)更多的選擇自由,從而維護了企業(yè)持續(xù)經(jīng)營和市場秩序的穩(wěn)定。

(二)《條例》保障經(jīng)營自由的不足

雖然《條例》采取了大量“放管服”措施,限制登記機關(guān)的權(quán)力,提高登記服務能力與效率,釋放營業(yè)自由的空間,但因計劃經(jīng)濟時代的經(jīng)濟管制傳統(tǒng)的慣性影響,登記制度中依然存在經(jīng)營自由釋放不足的問題,在此略擇一二加以說明。

其一,廣泛的法定登記事項及嚴格的變更程序限制了市場主體的意思自治?！稐l例》第8條和第9條明確列舉的一般登記事項和備案登記事項總共18項。國家市場監(jiān)督管理總局《市場主體登記管理條例實施細則》(以下簡稱《實施細則》)第6條、第7條對相關(guān)事項進行了細化,并且規(guī)定“備案事項由登記機關(guān)在設立登記時一并進行采集”。雖然《條例》將登記事項分成一般登記事項和備案事項兩類分別規(guī)定,但從《實施細則》的規(guī)定來看,這些事項均為必須登記的法定事項,可以說法定登記事項的范圍相當廣泛。并且,法定登記事項的變更程序也相當復雜、嚴格。下面以“法定代表人”為例加以說明。

“法定代表人”作為法定登記事項,變更登記有嚴格且繁瑣的程序要求。《實施細則》第26條、27條規(guī)定公司或非公司企業(yè)辦理設立登記時,應當提交法定代表人的任職證明和自然人的身份證明。第32條規(guī)定辦理變更登記的,必須提交修改后的章程及相關(guān)決議。同時,需要新任法定代表人簽署變更登記申請。當公司不及時辦理法定代表人變更登記時,因嚴格的變更登記程序,原法定代表人難以自己通過行政程序改變登記信息,一旦公司不執(zhí)行生效裁判文書,就會面臨被限制高消費的風險。近些年法定代表人請求滌除登記的糾紛頻繁發(fā)生,審判實踐有支持變更登記(1)如(2020)最高法民再88號、(2021)滬02民終3180號、(2021)粵0391民初1618號等。和不支持變更登記(2)如(2020)滬01民終4022號、(2021)滬01民終7912號、(2022)滬02民終698號等。兩種態(tài)度。在支持變更登記的判決作出之后,又面臨登記機關(guān)協(xié)助執(zhí)行的困境,在這個環(huán)節(jié),絕大多數(shù)登記機關(guān)拒絕執(zhí)行(3)如(2021)滬0107執(zhí)4646號、(2021)滬0107執(zhí)4646號、(2020)蘇1102執(zhí)1167號等。,其理由是無新的法定代表人接替,或者沒有公司內(nèi)部變更程序的證明。我國嚴格而復雜的法定代表人登記程序是造成這一困境的主要原因,公司或企業(yè)對于法定代表人的登記事項沒有自治空間。

其二,強制登記模式限制了自然人的營業(yè)自由。商法理論將個體工商戶劃入自然人經(jīng)營者的范疇,自然人經(jīng)營者還包括部分農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個體攤販、個體電商等。依據(jù)《民法典》第54條、《條例》第2條,個體工商戶屬于應當?shù)怯浀氖袌鲋黧w。除了國務院《無證無照經(jīng)營查處辦法》第3條、《電子商務法》第10條列舉的無需登記的幾類情形外,絕大多數(shù)自然人經(jīng)營者必須申請商事登記,獲得經(jīng)營資格才能從事經(jīng)營活動。截止2022年9月底,全國登記在冊的個體工商戶突破1億,解決了近3億人的就業(yè)。[19]此外,還存在大量未登記的攤販、電商等自然人經(jīng)營者。對數(shù)量如此巨大的自然人經(jīng)營者均強制登記的話,一方面,將因缺乏靈活性而增加商事經(jīng)營活動的事先成本;另一方面,執(zhí)法者可能會將“依法登記”轉(zhuǎn)化為實際的管制,違背民法典的自由精神。[20]

三、實踐適用:以青島市的商事登記實踐為例

我國的商事登記制度改革實踐從廣東、深圳、上海、北京等地的試點開始,逐漸在全國展開。青島市雖然不是試點地方,但是也緊隨試點省市的步伐推行了一系列措施。

(一)釋放經(jīng)營自由的各項措施及成效

青島市作為山東省的龍頭城市和重要沿海開放城市,緊跟國家商事登記制度的改革節(jié)奏,采取了許多創(chuàng)新舉措(參見表1)。

表1 青島市商事登記的主要文件及措施

上述措施的最顯著成效是簡化了商事登記程序,降低了市場主體的制度性交易成本,市場主體獲得了極大的經(jīng)營自由空間,經(jīng)營效率大幅度提升;進一步放寬了市場準入標準,降低了創(chuàng)業(yè)成本,有效激發(fā)了社會創(chuàng)業(yè)熱情和市場活力。根據(jù)青島市人民政府政務信息公開數(shù)據(jù),截至2021年底,青島市市場主體總量195.4萬戶,同比增長8.2%。[21]很顯然,青島市在落實商事登記制度中所采取的釋放經(jīng)營自由的各項措施,取得了顯著的社會經(jīng)濟效果。

(二)登記效率和登記服務質(zhì)量尚有提升空間

然而,受限于服務意識、服務能力及經(jīng)濟發(fā)展水平等因素,青島市的商事登記制度與其他經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)相比,仍然存在提升空間。

首先,信息公示手段和公示方式有待改善?！扒鄭u市企業(yè)開辦智能一體化平臺”是市場主體辦理各種登記事項的唯一平臺,各種登記政策文件在此平臺上及時、集中公布,將有利于市場主體了解相關(guān)信息,提升登記效率。雖然青島市發(fā)布了較多商事登記創(chuàng)新措施的重要文件,但該平臺“通知文件”一欄僅收錄了部分文件。并且,因沒有按照一定的標準進行歸類發(fā)布,查詢比較困難,使得市場主體、企業(yè)投資者難以快速獲取、了解各種政策信息,影響了市場主體根據(jù)國家法律政策及時調(diào)整經(jīng)營策略。

其次,證照聯(lián)辦適用領(lǐng)域不夠廣泛。“證照聯(lián)辦”是實現(xiàn)營業(yè)執(zhí)照和行政許可“一次申請、一體審批、一窗出件、同時設立、一體變更、同步注銷”的一體化服務模式,其目的在于落實、深化“證照分離”的立法規(guī)定。在“青島市企業(yè)開辦智能一體化平臺”上所列53個行業(yè)領(lǐng)域中,目前僅有“便利店/超市”“藥店”可以在線上進行證照聯(lián)辦,而北京等地在餐飲店、飲品店、醫(yī)療器械銷售店、書店等場景中已經(jīng)實現(xiàn)了“證照聯(lián)辦”。

再次,相關(guān)登記流程期限尚有縮短空間。青島市執(zhí)行國務院《市場主體登記管理條例》的規(guī)定,簡易注銷公告滿20天方可成功退出,上海市人大常委會《上海市浦東新區(qū)市場主體退出若干規(guī)定》規(guī)定的公告期則為10天。此外,疫情期間的信用修復流程期限模糊。青島市市場監(jiān)管局于2022年3月發(fā)布了《關(guān)于進一步優(yōu)化信用修復流程服務企業(yè)疫情防控的通知》,目的在于方便企業(yè)更加高效便捷地修復信用。不過,該項政策與上海、深圳等地相應政策比較仍有一定差距。上海市市場信用建設辦公室在《關(guān)于疫情防控期間進一步完善信用修復工作機制助力市場主體穩(wěn)定發(fā)展的實施方案》中,對于每一項流程時限進行了明確規(guī)定,比如“當日轉(zhuǎn)辦”“1個工作日內(nèi)作出審核意見”等,而青島市僅采用“即時”“盡快”等詞匯過于概括、模糊,不利于市場主體準確了解辦理時間,同時也不利于提升登記機關(guān)的工作效率。

青島市在落實商事登記改革制度的過程中所面臨的這些不足雖然不是結(jié)構(gòu)性或要素性的重要問題,但關(guān)系著《條例》提高登記效率、保障經(jīng)營自由的目標能否順利實現(xiàn)。此外,通過調(diào)研發(fā)現(xiàn),青島市商事登記制度落實過程中存在的不足,在全國范圍內(nèi)也是比較普遍的問題。

四、優(yōu)化建議:進一步釋放經(jīng)營自由的措施

目前,各級政府都在保障市場秩序與安全的基礎(chǔ)上,給予投資者更廣闊的經(jīng)營自由空間,對市場活力的復蘇將起到極大的推動作用。在商事登記領(lǐng)域,進一步完善保障經(jīng)營自由的措施,需要從制度和實踐兩個角度展開。

(一)擴展《條例》中意思自治的適用范圍

首先,在法定登記事項之外增設任意登記事項。商事登記制度在現(xiàn)代社會的核心功能是登記注冊并公示各種營業(yè)信息。以商事登記機關(guān)的權(quán)威性為背書的營業(yè)信息具有公信性,往往成為經(jīng)營者交易決策的參考依據(jù)。在現(xiàn)實經(jīng)濟活動中,經(jīng)營信息不對稱是普遍現(xiàn)象,這不但影響交易的達成,而且無法保障交易安全。《條例》第8條、第9條規(guī)定的法定登記事項非常廣泛,反映了立法者對市場安全的關(guān)注,試圖通過更多的公示信息促進雙方交易的達成及保障交易安全。但是廣泛的法定登記事項及嚴格的變更登記手續(xù),很可能成為市場主體靈活應對市場變化的障礙。例如,法定代表人屬于絕對必要登記事項,近些年來法定代表人越權(quán)對外擔保的糾紛頻繁發(fā)生,成為公司領(lǐng)域?qū)徟袑嵺`與理論的重大疑難問題。因公司章程的記載不能約束交易相對人的觀點已成為共識,即使章程對法定代表人的代表權(quán)進行了限制,對交易相對人也不發(fā)生效力。學界從代表理論、相對人的審查義務等角度探討解決這一問題的途徑,觀點紛呈。如果換一種思路,從登記技術(shù)的角度入手,這一問題似乎就比較容易解決。比如,將公司對法定代表人的權(quán)限限制作為任意登記事項加以公示,法定代表人的越權(quán)代表問題就迎刃而解了。再者,如果允許公司登記多名法定代表人,法定代表人變更的審判難題也能順利解決。另外,關(guān)于法定代表人權(quán)限的登記問題,也有比較法上的先例,例如,《德國股份公司法》第78條規(guī)定董事會代表公司,《德國民法典》第26條和第64條規(guī)定對董事會的權(quán)限限制應當在登記簿上登記,登記公示具有對抗第三人的效力,與法定限制的效力相同。

此外,從商事登記的核心功能即經(jīng)營信息公示的角度,也應當允許市場主體根據(jù)自身的具體情況登記公布影響交易判斷的經(jīng)營信息,這些任意登記事項一經(jīng)公示即具有法律效力。通過這種方式,最大化地發(fā)揮商事登記信息公示的作用,減少交易信息不對稱對交易判斷和交易達成的負面影響。當然,哪些事項應當列為法定必要登記事項,哪些經(jīng)營信息應當作為任意事項,應當綜合考量多種要素。交易安全和市場秩序是首先需要考慮的要素,凡是能夠影響交易安全的經(jīng)營信息應當作為法定的必要登記事項;其余的不違法的特定經(jīng)營事項可以作為任意登記事項,由市場主體自由選擇是否登記,以此實現(xiàn)市場安全與營業(yè)自由之間的平衡。[14]

其次,擴大豁免登記的范圍,使更多投資者獲得入市自由。學界區(qū)分為強制登記主義和任意登記主義,前者要求從事經(jīng)營活動的主體必須登記,未經(jīng)登記的營業(yè)會被取締;后者則是經(jīng)營主體可以自由選擇是否登記,不登記也可以從事經(jīng)營活動,但不產(chǎn)生登記公示的法律效果。[14]我國的商事登記模式可以劃歸強制登記主義的范疇,《條例》第2條列舉了應當?shù)怯浀氖袌鲋黧w,包括公司、非公司企業(yè)、個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、農(nóng)民專業(yè)合作社、個體工商戶等,涵蓋了所有的市場經(jīng)營者。

以自然人經(jīng)營者為例,英美法中不需要登記,即使采納強制登記主義的德國、意大利、日本(4)《德國商法典》第1—3條規(guī)定了免予登記商人和可自由登記的任意商人;《意大利民法典》第2202條規(guī)定小企業(yè)主不必登記;《日本商法典》第7條規(guī)定小規(guī)模商人不需登記。也對此類市場經(jīng)營者采取豁免登記的政策。我國的某些經(jīng)營者也不需要登記,但豁免登記的自然人經(jīng)營者的范圍非常狹窄,絕大多數(shù)自然人必須登記之后才能從事經(jīng)營活動,否則就被視為非法經(jīng)營。如果嚴格執(zhí)行強制登記主義,大量個體攤販、個體電商將被取締。相對于國家立法,個別地方的商事登記立法對豁免登記的態(tài)度比較寬容,根據(jù)《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第13條(5)《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事登記若干規(guī)定》第13條規(guī)定:自然人從事依法無需經(jīng)有關(guān)部門批準的經(jīng)營活動的,可以不辦理個體工商戶商事登記,直接辦理稅務登記。的規(guī)定,絕大多數(shù)個體工商戶免于登記,給予自然人經(jīng)營者非常大的經(jīng)營自由。

總之,無論是域外經(jīng)驗,還是國內(nèi)地方立法實踐,都對自然人經(jīng)營者的商事登記采取了比較寬松的態(tài)度,鼓勵更多的投資者進入市場?？紤]到我國行政管理的傳統(tǒng)及社會經(jīng)濟的客觀情況,英美國家的任意登記主義不適合我國國情,強制登記主義依然是我國商事登記制度毫無爭議的選擇。不過,基于尊重經(jīng)營自由的理念,我國的商事登記制度應當采用登記豁免補充強制登記模式,對自然人經(jīng)營者實行自由登記,當然,如果選擇登記可以享受政策優(yōu)惠,不登記者則不享有相關(guān)優(yōu)惠。

(二)提高基層登記機關(guān)的登記效率和服務質(zhì)量

通過登記立法的完善,可以促成釋放更多經(jīng)營自由目標的達成,但最終還需要依靠基層登記機關(guān)在實踐中采取有效的具體措施,提高登記效率和服務質(zhì)量。

首先,提高登記機關(guān)的信息公示服務能力。登記機關(guān)的信息搜集、公示職能,不僅表現(xiàn)在市場主體經(jīng)營信息的及時公示,還包括各類與登記相關(guān)的法律法規(guī)、政策的及時公示。對市場主體而言,交易對手的信息是交易決策的必要前提,而各級立法機關(guān)、行政機關(guān)頒發(fā)的規(guī)范文件則是入市、退市的規(guī)范依據(jù),及時、全面了解各類登記程序的條件及流程,不僅有利于市場主體決策,也可以減少登記機關(guān)解釋工作的負擔,提高登記效率?？傊?與登記相關(guān)的各類信息的公示越充分,市場主體就會越擁有更多的自由決策空間。

目前,地方政府的服務平臺種類繁多,設置標準不同,導致各個服務平臺在公布政策法規(guī)時往往形成條塊格局狀態(tài),涉及同一領(lǐng)域的信息需要登錄不同的平臺查閱。例如,青島市涉及商事登記的政策文件分別發(fā)布在“青島市企業(yè)開辦智能一體化平臺”和“青島政務服務網(wǎng)”上,而前者才是是市場主體辦理各種登記事項的唯一平臺。為了便于市場主體查閱各項法律政策,應當統(tǒng)一、集中發(fā)布相關(guān)文件,并且按照時間順序或文件內(nèi)容類型加以排列,以有利于市場主體快速獲取、了解相關(guān)規(guī)范。

其次,進一步簡化各類登記程序。《條例》遵循優(yōu)化登記流程、降低市場主體入市和退市的制度性成本的思路,回應實踐中出現(xiàn)的新問題,增設了歇業(yè)登記、簡易注銷登記等尊重經(jīng)營自由的制度,不過,這些規(guī)定比較原則,需要地方登記機關(guān)在實施過程中進一步具體化。北京、深圳、廣東等試點地區(qū)落實《條例》相關(guān)規(guī)定的具體措施,可以成為其他地方的參考標準。比如歇業(yè)登記作為《條例》規(guī)定的登記程序,雖然《條例》沒有明確辦理歇業(yè)登記的途徑,但在網(wǎng)絡辦理和窗口辦理之間,前者更加方便市場主體,各地登記機關(guān)應當盡快放開網(wǎng)絡系統(tǒng),充分利用互聯(lián)網(wǎng)、移動終端申報的便利性,推行歇業(yè)登記網(wǎng)上辦、掌上辦等申報方式。再如,北京市在餐飲店、飲品店、醫(yī)療器械銷售店、書店等領(lǐng)域開展“證照聯(lián)辦”模式,施行“一證準營”的許可制度,將該領(lǐng)域所涉及的多個許可事項綜合為“一證”。[22]大部分地方可以根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況,分期分批地拓展“證照聯(lián)辦”的適用范圍。

目前國內(nèi)大多數(shù)基層登記機關(guān)在網(wǎng)絡技術(shù)、人員配備等辦公硬件條件方面差不多,卻在落實《條例》過程中出現(xiàn)地區(qū)差距,其關(guān)鍵原因在于各地對經(jīng)營自由的認知不同。經(jīng)濟發(fā)展較快地區(qū)的主管機關(guān)能夠意識到經(jīng)營自由對激發(fā)市場活力的重要性,千方百計在國家法律框架內(nèi)優(yōu)化登記措施提升登記效率,降低行政管制的影響,給予市場主體更多的自由經(jīng)營空間。這正是國內(nèi)其他地區(qū)在商事登記管理工作中的短板,因此這些地區(qū)的登記機關(guān)在執(zhí)行《條例》的規(guī)定時,應當樹立經(jīng)營自由的理念,在此基礎(chǔ)上,檢視、優(yōu)化每一項措施、每一個執(zhí)法行為,充分實現(xiàn)商事登記制度保障經(jīng)營自由的宗旨。