企業(yè)合規(guī)不起訴的正當(dāng)性與制度構(gòu)建

陳歷文

(湖南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410082)

一、問題的提出

為了貫徹落實黨中央重大決策部署,更好地推動民營企業(yè)依法、守規(guī)經(jīng)營,自2020年3月以來,最高人民檢察院先后啟動了兩批企業(yè)合規(guī)試點改革工作。在此背景下,試點檢察機關(guān)開始嘗試在審查起訴階段引入企業(yè)合規(guī)機制,推行企業(yè)合規(guī)不起訴的處理模式,并且得到了最高檢察機關(guān)的認(rèn)可。與傳統(tǒng)的相對不起訴不同,企業(yè)合規(guī)不起訴不是因為行為主體犯罪情節(jié)輕微,依照刑法可以免除處罰,而是由于企業(yè)承諾或者實施有效合規(guī)管理體系,消除了企業(yè)管理上的制度漏洞和隱患。[1]然而,這樣的處理方式并不是毫無疑問的,從程序法的角度看,我國目前關(guān)于刑事案件不起訴的規(guī)定并不包含企業(yè)合規(guī),從實體法的角度看,犯罪主體的事后態(tài)度與再犯可能性通常只能影響量刑,而不能左右定罪。

企業(yè)合規(guī)不起訴在程序法上的缺位,可以通過立法進行補全,事實上,已經(jīng)有學(xué)者開始進行這樣的條文設(shè)計了,[2]但是同時對于實體法上的正當(dāng)性必須充分說明。正如黎宏教授所指出的那樣,“在自然人犯罪的場合,即便其事后具有再好的悔罪態(tài)度和改過自新計劃,通常也難以獲得檢察機關(guān)的不起訴待遇,為何在企業(yè)犯罪的場合,企業(yè)卻可以因為其事后的改過自新計劃即合規(guī)計劃而享受不起訴的優(yōu)遇呢?”[3]對于企業(yè)合規(guī)不起訴來說,該問題不僅是亟待解決的理論問題,也是必須直面的實踐問題。如果認(rèn)為企業(yè)犯罪和自然人犯罪并無二致,即主張改過自新計劃不能作為企業(yè)的出罪事由,那么,我國檢察機關(guān)正在推行的企業(yè)合規(guī)不起訴的改革試點工作也就不能繼續(xù)進行了。如果合規(guī)可以成為檢察機關(guān)不起訴涉案企業(yè)的根據(jù),則其實體法的正當(dāng)性何在?并且在何種情況下可以對涉案企業(yè)適用合規(guī)不起訴?有必要從實體法的角度對企業(yè)合規(guī)不起訴的法理依據(jù)進行充分說明,并且結(jié)合對域外成熟經(jīng)驗的分析,來構(gòu)建我國的企業(yè)合規(guī)不起訴制度。

二、企業(yè)合規(guī)不起訴的正當(dāng)性

(一)犯罪論維度:企業(yè)刑事歸責(zé)二元模式轉(zhuǎn)向

雖然從犯罪的認(rèn)定上看,企業(yè)犯罪和自然人犯罪并無本質(zhì)區(qū)別,但是由于企業(yè)作為單位的特殊性,導(dǎo)致了企業(yè)刑事責(zé)任與自然人刑事責(zé)任的差異。

以歸責(zé)模式為標(biāo)準(zhǔn),企業(yè)刑事責(zé)任分為一元模式和二元模式。前者是指“以傳統(tǒng)刑法理論所闡釋的個人刑事責(zé)任為基礎(chǔ),以個人與企業(yè)間的聯(lián)系為媒介,認(rèn)定企業(yè)刑事責(zé)任的模式”,后者則為“在企業(yè)犯罪的案件中,根據(jù)獨立的標(biāo)準(zhǔn)與基礎(chǔ)對個人刑事責(zé)任與企業(yè)刑事責(zé)任進行單獨判斷的模式”。[4]在一元模式下,對企業(yè)的歸責(zé)與對個人的歸責(zé)緊密聯(lián)結(jié)在一起,企業(yè)刑事責(zé)任的認(rèn)定有賴于個人刑事責(zé)任的認(rèn)定和確認(rèn)個人與企業(yè)的關(guān)系。作為傳統(tǒng)刑法立場與企業(yè)規(guī)制需求妥協(xié)的產(chǎn)物,一元模式固然具有簡化企業(yè)刑事責(zé)任認(rèn)定的優(yōu)勢,但是也存在以下兩種問題:一是如果不能證明個人實施的犯罪行為與企業(yè)具有關(guān)聯(lián),那么即使犯罪的發(fā)生是企業(yè)的過錯,也不能追究企業(yè)的刑事責(zé)任;二是如果企業(yè)與個人的意志和行為具有形式上的關(guān)聯(lián),那么即使企業(yè)本身沒有過錯,也不影響企業(yè)刑事責(zé)任的成立。正是出于對一元模式導(dǎo)致的對企業(yè)不當(dāng)出入人罪的不滿,強調(diào)企業(yè)責(zé)任具有獨立化特征的二元模式便應(yīng)運而生。

二元模式萌芽于20世紀(jì)70年代的美國,并于1995年在澳大利亞《1995年刑法典法令》中首次得到了完整意義上的體認(rèn)。該法第12.3條規(guī)定,可以根據(jù)以下兩種情況來認(rèn)定企業(yè)的刑事責(zé)任:(1)在企業(yè)內(nèi)部,存在指揮、鼓勵、容忍或者導(dǎo)致不遵守相關(guān)條款的法人文化;(2)企業(yè)沒有創(chuàng)造和保持一種遵守相關(guān)條款所需要的企業(yè)文化。[5]據(jù)此,企業(yè)刑事責(zé)任不僅從個人刑事責(zé)任中脫離了出來,而且對它的認(rèn)定也趨于客觀。企業(yè)刑事責(zé)任的判斷依據(jù)不再是企業(yè)特定個人的意志和行為,而是體現(xiàn)企業(yè)文化和治理方式的管理活動,確切地說,是企業(yè)組織管理是否存在缺陷。如果企業(yè)沒有履行犯罪預(yù)防義務(wù),并且因為自身的組織管理缺陷成為滋生犯罪的溫床,那么企業(yè)當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。否則,即使是為了企業(yè)利益而進行的犯罪,也不能將其歸咎于企業(yè)。二元模式根植于刑法的積極預(yù)防觀念,是功能主義刑法觀和功利主義刑法觀的體現(xiàn)。正是由于二元模式將企業(yè)過錯據(jù)以存在的事實依據(jù)界定為客觀化的組織管理缺陷,所以采納二元模式的國家基本上都允許涉案企業(yè)以制定并且有效實施了企業(yè)合規(guī)計劃作為出罪理由?？梢哉f,企業(yè)合規(guī)不起訴是企業(yè)刑事歸責(zé)二元模式轉(zhuǎn)向的必然結(jié)果。

與很多國家在立法中對企業(yè)刑事歸責(zé)模式進行確認(rèn)不同,我國刑法并不存在企業(yè)刑事歸責(zé)模式的規(guī)定。因此,從理論上講,不管我國采用何種歸責(zé)模式,應(yīng)該都不存在規(guī)范上的阻礙,哪種模式更有利于促進我國刑事法治建設(shè)的發(fā)展,就應(yīng)該適用哪種模式。從我國刑法規(guī)制企業(yè)犯罪的初衷和對企業(yè)犯罪的處罰規(guī)定來看,選用二元模式更加合適。我國經(jīng)濟體制改革之前,由于奉行嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟體制,企業(yè)沒有實施犯罪的客觀環(huán)境,因而當(dāng)時學(xué)界普遍認(rèn)為企業(yè)不能作為犯罪主體。然而,隨著改革開放的深入,我國開始向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變,企業(yè)實施犯罪的現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)。為了維護來之不易的改革成果,發(fā)揮刑法懲罰和預(yù)防犯罪的作用,主張企業(yè)可以作為犯罪主體的觀點逐步增多,并最終促使刑法立法將企業(yè)犯罪納入其中。換言之,與國外規(guī)制法人組織犯罪更多的是基于對現(xiàn)實的考慮一樣,我國刑法規(guī)制企業(yè)犯罪很大程度上也是政策選擇的結(jié)果。我國企業(yè)犯罪自確立之日起,就肩負著懲罰和預(yù)防的雙重使命。而從上文的分析可知,不管是懲罰企業(yè)犯罪還是預(yù)防企業(yè)犯罪,適用二元模式優(yōu)于適用一元模式。

此外,適用二元模式也更加符合我國刑法對企業(yè)犯罪的處罰規(guī)定。我國刑法將企業(yè)犯罪的處罰規(guī)定為以雙罰制為原則、以單罰制為例外。雙罰制是指既處罰企業(yè)也處罰企業(yè)中的個人,單罰制是指只處罰企業(yè)或者企業(yè)中的個人。[6]如果適用一元模式,則在處罰企業(yè)的同時又處罰企業(yè)中的個人,便不具有合理性。因為在一元模式看來,企業(yè)沒有獨立的刑事責(zé)任,其刑事責(zé)任完全是轉(zhuǎn)嫁個人刑事責(zé)任的結(jié)果。既然個人刑事責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)嫁到企業(yè)身上去了,那么再對個人進行處罰,就有重復(fù)評價的嫌疑。而適用二元模式,便沒有這樣的問題。因為在二元模式的認(rèn)定邏輯里,企業(yè)刑事責(zé)任和個人刑事責(zé)任沒有必然的聯(lián)系,兩者都有自己獨立的判斷標(biāo)準(zhǔn)。處罰企業(yè)主要是因為其有組織過失,處罰個人則是因為其行為符合具體犯罪的成立條件。[7]總之,企業(yè)刑事歸責(zé)二元模式不僅與我國現(xiàn)行刑法規(guī)定不沖突,而且也更有利于促進我國刑事法治建設(shè)的發(fā)展,我國對企業(yè)刑事責(zé)任的認(rèn)定完全可以并且也應(yīng)該轉(zhuǎn)向二元模式。從犯罪論的角度講,在我國推行企業(yè)合規(guī)不起訴,并無不可。

(二)刑罰論維度:實現(xiàn)了犯罪預(yù)防與法益修復(fù)

關(guān)于刑罰的根據(jù),學(xué)說上形成了世代對壘的“報應(yīng)論”和“功利論”兩種不同的主張,它們均在一定程度上揭示了刑罰的正當(dāng)性,但又都失于片面,只有將兩者統(tǒng)一起來,才是刑罰正當(dāng)性根據(jù)的全部內(nèi)容。[8]“報應(yīng)論”注重的是結(jié)果,是對已然之罪的回顧,“功利論”強調(diào)的是預(yù)防,是對未然之罪的前瞻。盡管從刑法注重人權(quán)保障的底色出發(fā),“報應(yīng)論”強調(diào)的責(zé)任刑較為重要,因為它是刑罰發(fā)動的起因,但是從更高遠的意義來看,“功利論”注重的預(yù)防刑顯然更重要些。人的活動具有目的性,這是與動物活動的關(guān)鍵區(qū)別。如果刑罰適用只是為了滿足報應(yīng)的需要而不能帶來任何好處,那么為此消耗的人力、物力和財力就是不值得的。正是在這個意義上,致力于防范潛在的犯罪行為,進而實現(xiàn)有效的社會控制的預(yù)防性刑法思想不斷抬頭,并對世界各國的刑事立法和司法實踐產(chǎn)生了越來越重要的影響。日本刑法學(xué)者山口厚教授更是直截了當(dāng)?shù)刂赋?對于志在追求合理的犯罪對策的現(xiàn)代國家來說,必須從抑制犯罪、預(yù)防犯罪的立場來理解刑罰的目的。[9]

從預(yù)防性刑法思想的角度講,企業(yè)合規(guī)不起訴具有毋庸置疑的正當(dāng)性。通過制定并且有效實施合規(guī)計劃,企業(yè)不僅建立了比較完善的經(jīng)營制度,而且還針對性地彌補了管理上的漏洞。在完備的生產(chǎn)經(jīng)營、財務(wù)管理以及合規(guī)內(nèi)控的管理體系下,滋生企業(yè)犯罪的各種因素由于得到了及時的識別和應(yīng)對而得以消除。既然合規(guī)整改可以滿足抑制和預(yù)防犯罪的需要,再對企業(yè)進行刑事制裁,就不僅不會帶來任何好處,反而有礙社會經(jīng)濟的健康發(fā)展?！霸谝粋€充滿智慧和知情的消費者的世界里,一家公司的犯罪指控和定罪會對消費者的偏好和購買決策產(chǎn)生深遠影響。被定罪的公司也可能會被禁止參與某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域,包括政府合同的投標(biāo)?！盵10]企業(yè)一旦被追究刑事責(zé)任,幾乎就等于宣告破產(chǎn)。這不僅與我國寬嚴(yán)相濟的刑事政策相悖,而且與黨中央促進經(jīng)濟發(fā)展的重大決策部署不符,更有甚者還會造成司法資源的浪費。倘若允許檢察機關(guān)對涉案企業(yè)進行合規(guī)考察,并且以考察結(jié)果作為企業(yè)是否應(yīng)當(dāng)接受刑罰處罰的依據(jù),就可以激勵企業(yè)積極制定和實施合規(guī)計劃,進而實現(xiàn)推動企業(yè)依法、守規(guī)經(jīng)營的目標(biāo)。督促涉案企業(yè)完成合規(guī)整改后,檢察機關(guān)可以及時組織“回頭看”。如果發(fā)現(xiàn)涉案企業(yè)的合規(guī)建設(shè)仍有需要完善的地方,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)向涉案企業(yè)制發(fā)檢察建議,督促其進一步深化合規(guī)建設(shè)?？梢钥闯?企業(yè)合規(guī)不起訴中的“規(guī)”,主要是指我國檢察機關(guān)可以用來認(rèn)定涉案企業(yè)可能需要承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任的各種規(guī)范性文件。總之,經(jīng)過合規(guī)考察,企業(yè)已經(jīng)實現(xiàn)了有效的犯罪預(yù)防,再以預(yù)防犯罪為由對企業(yè)判處刑罰已不具有正當(dāng)性。

事實上,即使是從責(zé)任刑的角度講,企業(yè)合規(guī)不起訴也具有正當(dāng)性。責(zé)任刑以行為人的責(zé)任來框定刑罰的有無與程度,其認(rèn)為刑罰存在的社會性基礎(chǔ),在于刑罰“構(gòu)成對犯罪的否定,使被犯罪所擾亂的正常生活秩序重歸穩(wěn)定、被犯罪所破壞的社會生存條件得以恢復(fù)?！盵11]因此,如果行為造成的侵害得到了補救和修復(fù),那么,基于報應(yīng)主義所理解的刑罰就喪失了適用的根基。截至《刑法修正案(十一)》出臺,我國刑法分則涉及單位犯罪的條文共95條,其中83條被安置在“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”和“妨害社會管理秩序罪”兩章中,即我國涉企業(yè)犯罪的罪名主要為破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪和妨害社會管理秩序罪。從類型上講,上述兩罪保護的法益都是社會法益,前者是社會主義市場經(jīng)濟秩序,后者為社會管理秩序。與故意殺人罪等犯罪侵害的法益具有不可逆性不同,遭受破壞的社會主義市場經(jīng)濟秩序和社會管理秩序大多是可以修復(fù)的。對涉案企業(yè)進行合規(guī)整改,正是對它們進行修復(fù)的表現(xiàn)。在合規(guī)考察中,涉案企業(yè)不僅要積極配合執(zhí)法部門展開各種調(diào)查活動,而且還要主動采取賠償損失、補繳稅款、繳納違法所得等措施。因此,基于責(zé)任刑的主張,也應(yīng)該對完成合規(guī)整改的涉案企業(yè)進行出罪。

三、我國企業(yè)合規(guī)不起訴的制度構(gòu)建

通過犯罪論和刑罰論的雙重驗證可知,企業(yè)合規(guī)不起訴具有深厚的刑法學(xué)基礎(chǔ),在我國推行企業(yè)合規(guī)不起訴制度不僅可能,而且很有必要。不過,“任何制度的形成都離不開本土的政治、經(jīng)濟、文化和歷史條件。當(dāng)然,其制度的安排和實施也都需要考量其前提,包括一定的限制條件。”[12]為了使企業(yè)合規(guī)不起訴在我國得到更好的適用,有必要對其內(nèi)容進行更加充分的說明。確切地說,就是要根據(jù)我國的實際情況,來明確我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度的運行模式和適用范圍。

(一)我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度的運行模式

企業(yè)合規(guī)不起訴起源于美國的審前轉(zhuǎn)處協(xié)議。企業(yè)審前轉(zhuǎn)處協(xié)議分為暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議兩種類型。[13]暫緩起訴協(xié)議是檢察機關(guān)以暫緩起訴為條件與涉案企業(yè)簽訂的協(xié)議,其特點是在協(xié)議簽訂后,檢察機關(guān)仍需向法院提交起訴書,只是不直接推進訴訟程序。如果涉案企業(yè)在考察期限內(nèi)履行了相應(yīng)義務(wù),檢察機關(guān)便撤回起訴,否則,公訴將繼續(xù)進行。與暫緩起訴協(xié)議需要制作起訴書并向法院存檔備案不同,不起訴協(xié)議涉及的主體只有檢察機關(guān)和涉案企業(yè)。協(xié)議簽訂后,涉案企業(yè)只要在考察期限內(nèi)履行了相應(yīng)義務(wù),就可以直接享受不受追訴優(yōu)遇。由于兩者在節(jié)約司法資源和促進企業(yè)發(fā)展等方面都取得了非常好的效果,因而企業(yè)審前轉(zhuǎn)處協(xié)議得到了越來越多檢察官的青睞,從而成為美國時下處理涉企業(yè)犯罪案件的常規(guī)模式。

繼美國之后,英國也在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建了自己的企業(yè)合規(guī)不起訴制度。不過,和美國企業(yè)合規(guī)不起訴制度有暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議之分不同,英國企業(yè)合規(guī)不起訴制度只包含暫緩起訴協(xié)議一種模式,而且也有別于美國的暫緩起訴協(xié)議。美國的暫緩起訴協(xié)議雖然形式上需要向法院存檔備案,但是實際上,該協(xié)議和不起訴協(xié)議一樣,從確定到實施都完全操控在檢察機關(guān)的手中。鑒于此,美國不少學(xué)者認(rèn)為,沒有必要對暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議進行區(qū)分,而應(yīng)該將它們等同視之。[14]與之相對,英國的暫緩起訴協(xié)議則不僅要求法院參與其中,而且還要發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。在英國,檢察機關(guān)與涉案企業(yè)簽訂暫緩起訴協(xié)議后,必須將協(xié)議送法院審查和確認(rèn),否則沒有法律效力,涉案企業(yè)的合規(guī)建設(shè)要在法院的監(jiān)督下進行,而且合規(guī)整改完成后,檢察機關(guān)不能直接撤回起訴,只能向法院提出建議,并由法院決定是否需要繼續(xù)追究涉案企業(yè)的刑事責(zé)任。[15]因此,企業(yè)合規(guī)不起訴制度的運行模式主要有兩種:一種是以美國為典型的檢察官裁量模式,另一種是以英國為代表的法官審查模式。

從目前公布的試點典型案例來看,我國檢察機關(guān)正在推行的企業(yè)合規(guī)不起訴制度采用的是檢察官裁量模式,而且還是檢察官裁量模式下的不起訴協(xié)議模式,即只要檢察機關(guān)認(rèn)為有必要,就可以對涉案企業(yè)進行合規(guī)考察,并且自始至終不用向法院提交任何法律文書。這或許可以解釋為何我國的企業(yè)合規(guī)改革會發(fā)軔于檢察機關(guān),檢察機關(guān)態(tài)度極為積極,而法院對此則非常冷淡,以致于以“企業(yè)合規(guī)”為關(guān)鍵詞在最高人民法院官方網(wǎng)站內(nèi)進行檢索,竟然檢索不到任何與之有關(guān)的內(nèi)容。我國企業(yè)合規(guī)不起訴的運行模式固然可以采用檢察官裁量模式,但是不應(yīng)該將其確定為檢察官裁量模式下的不起訴協(xié)議模式,而應(yīng)將其構(gòu)建為檢察官裁量模式下的暫緩起訴協(xié)議模式。理由如下。

第一,權(quán)力不受監(jiān)督,則必然導(dǎo)致腐敗。為了防止辦案檢察官濫用權(quán)力,不當(dāng)?shù)亟o予涉案企業(yè)以出罪的優(yōu)遇,我國正在推行的企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點加強了對企業(yè)合規(guī)不起訴對該過程的監(jiān)督。實踐中,檢察機關(guān)作出不起訴決定之前,通常先邀請人民監(jiān)督員等各界代表召開聽證會,只有取得與會人員的一致認(rèn)可,才會決定不起訴涉案企業(yè)。然而,人民監(jiān)督員來自社會,不一定具有相應(yīng)的法律知識,其對檢察機關(guān)適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的監(jiān)督難免會有紕漏。如果采用檢察官裁量模式下的暫緩起訴協(xié)議模式,就可以很好地解決實踐中可能出現(xiàn)的對檢察機關(guān)監(jiān)督不到位的問題。因為按照這種模式,檢察機關(guān)對涉案企業(yè)進行合規(guī)考察時,須向法院提交相應(yīng)的法律文書,這就為法院監(jiān)督檢察機關(guān)適用企業(yè)合規(guī)不起訴提供了可能。我國《憲法》第140條規(guī)定,法院、檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件,應(yīng)當(dāng)互相制約。有法院的監(jiān)督,檢察機關(guān)對企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用才會更加規(guī)范。

第二,便于法院的后續(xù)審理,有利于提高司法效率。正如上文所言,對涉案企業(yè)進行合規(guī)整改,并不必然導(dǎo)致不追究涉案企業(yè)的刑事責(zé)任。如果涉案企業(yè)在合規(guī)考察中,沒有履行或者沒有完全履行相應(yīng)的義務(wù),那么還要對其處以相應(yīng)的刑罰。采用檢察官裁量模式下的暫緩起訴協(xié)議模式,可以使法官的案件審理更有效率。因為在該種模式下,法官在正式審理案件之前,已經(jīng)對案件的相關(guān)情況有了一定的了解。采用這種模式,還可以使法院參與到企業(yè)合規(guī)不起訴的制度改革之中,對于強化法官、檢察官法律職業(yè)共同體意識,推動我國法治建設(shè)的發(fā)展具有非常重要的意義。

(二)我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用范圍

企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用范圍,是指企業(yè)合規(guī)不起訴制度在適用對象上具有哪些限制。以涉案主體、案件類型和可能被判處的刑期的慣用標(biāo)準(zhǔn)進行分析,則該問題涉及的內(nèi)容如下。

首先,企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用主體。對此,我國學(xué)界看法不一。一種觀點認(rèn)為,“不論企業(yè)規(guī)模大小,即使是小微企業(yè)也可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度”[16],另一種觀點則強調(diào),“合規(guī)不起訴制度應(yīng)盡量適用于大型企業(yè),對中小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)慎重適用”[17]。換言之,人們對大型企業(yè)可以適用我國的企業(yè)合規(guī)不起訴制度并無異議,有異議的是中小微企業(yè)是否也能適用。質(zhì)疑者之所以主張中小微企業(yè)應(yīng)當(dāng)慎重適用,主要是考慮到中小微企業(yè)經(jīng)營規(guī)模有限,可能無法承擔(dān)相應(yīng)的合規(guī)成本。而且從域外法治的經(jīng)驗來看,企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象也以大中型企業(yè)為主。然而,和歐美等發(fā)達國家不同,我國是一個發(fā)展中國家。如果中小微企業(yè)不能適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,則該制度在我國所能產(chǎn)生的效益就會非常有限,而且也與我國推行該項制度改革的初衷不符。事實上,只要標(biāo)準(zhǔn)制定得當(dāng),對中小微企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴,并不會因為成本問題而使企業(yè)效益下滑。例如,在最高檢察機關(guān)公布的首批企業(yè)合規(guī)改革試點典型案例“張家港市L公司、張某家等人污染環(huán)境案”中,L公司經(jīng)過合規(guī)整改,成功實現(xiàn)轉(zhuǎn)型,成為所在地區(qū)銷售收入和繳納稅收增幅最大的企業(yè)。[18]我國企業(yè)合規(guī)不起訴制度不僅可以對中小微企業(yè)適用,而且還應(yīng)當(dāng)針對中小微企業(yè)規(guī)模有限的特點建立更低的合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,對以實施犯罪為目的而設(shè)立的企業(yè),則一律不能適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。

其次,涉案企業(yè)中的個人能否享受免受起訴的優(yōu)遇。從當(dāng)前企業(yè)合規(guī)不起訴的改革試點來看,我國檢察機關(guān)并未恪守國際上“放過企業(yè),嚴(yán)懲個人”的傳統(tǒng)。實踐中,既有“放過企業(yè),嚴(yán)懲個人”的情況,也有“放過企業(yè),也放過個人”的情形。對檢察機關(guān)的這一做法,學(xué)界褒貶不一。楊帆指出,企業(yè)合規(guī)不起訴的具體對象應(yīng)當(dāng)“既包含企業(yè),又包含企業(yè)的負責(zé)人、管理者等自然人”[19];肖沛權(quán)認(rèn)為,“倘若將適用對象擴展至企業(yè)負責(zé)人,則不僅違反罪刑法定原則,而且存在企業(yè)負責(zé)人為私利而把企業(yè)當(dāng)作犯罪工具之虞”[20];李玉華則強調(diào),對小微企業(yè)涉嫌犯罪的案件可以將免受起訴的優(yōu)遇及于個人[21]。如上文所言,企業(yè)合規(guī)不起訴制度的犯罪論基礎(chǔ)是企業(yè)刑事歸責(zé)二元模式,即對于企業(yè)犯罪而言,企業(yè)刑事責(zé)任和個人刑事責(zé)任沒有必然的聯(lián)系,因而籠統(tǒng)地主張所有企業(yè)犯罪案件都可以或者都不可以將免受起訴的優(yōu)遇及于個人,顯然不妥。不過以涉案企業(yè)大小為標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否應(yīng)當(dāng)“也放過個人”,也值得商榷。如果個人行為在企業(yè)刑事歸責(zé)二元模式的認(rèn)定下,確實符合具體罪名的成立條件,并且難以適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度,那么即便是中小微企業(yè)的相關(guān)人員,也應(yīng)當(dāng)對他進行定罪處罰。如果個人罪行較輕,認(rèn)罪態(tài)度較好,處罰他又會使涉案企業(yè)面臨非常不利的局面,那么即便是大中型企業(yè)的相關(guān)人員,也可以享受免受起訴的優(yōu)遇?？傊?是否應(yīng)當(dāng)“也放過個人”,不能簡單地看涉案企業(yè)規(guī)模大小,而應(yīng)在對企業(yè)和個人刑事責(zé)任進行區(qū)分的基礎(chǔ)上,以促進企業(yè)健康發(fā)展為目標(biāo),依托認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度來判斷。

再次,涉案企業(yè)的犯罪類型。對此,最高人民檢察院等單位出臺的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《意見》),給予了一定程度的說明?！兑庖姟返?條規(guī)定,“對于具有下列情形之一的涉企犯罪案件,不適用企業(yè)合規(guī)試點以及第三方機制:(一)個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立公司、企業(yè)的;(二)公司、企業(yè)設(shè)立后以實施犯罪為主要活動的;(三)公司、企業(yè)人員盜用單位名義實施犯罪的;(四)涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的;(五)其他不宜適用的情形。”因此,若企業(yè)涉嫌成立的犯罪是危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪,則不能適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。關(guān)鍵是如何理解《意見》中“其他不宜適用的情形”。由于修復(fù)遭受侵害的法益和實現(xiàn)有效的犯罪預(yù)防是企業(yè)合規(guī)不起訴的刑罰論基礎(chǔ),因而對于法益不能修復(fù)或者難以修復(fù)的犯罪,自然就可以被理解為“其他不宜適用的情形”。比如,如果企業(yè)涉嫌成立的犯罪是生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪,那么就不能對其適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。因為本罪是結(jié)果犯,對人體健康造成嚴(yán)重危害是成立本罪的必要條件,人體健康一旦遭受嚴(yán)重危害,則很難修復(fù)乃至不能修復(fù)。這或許也可以解釋,域外企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用,為何會以商業(yè)賄賂、洗錢、違反出口管制法律、企業(yè)欺詐和環(huán)境污染等犯罪類型為主。

最后,適用主體涉嫌成立的犯罪是否包括重罪。我國檢察機關(guān)目前對企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用,主要集中在涉案主體可能被判處3年有期徒刑以下的輕微刑事案件上,對于法定刑在3年有期徒刑以上的重大刑事案件的適用,則被添加了諸多的限制條件。有學(xué)者據(jù)此指出,較為嚴(yán)重的企業(yè)犯罪案件難以適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,不僅制約了我國企業(yè)合規(guī)改革的發(fā)展,而且也和域外對重罪適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的案件非常多見的實際情況不符。[22]其實,不管是從企業(yè)合規(guī)不起訴制度的性質(zhì)而言,還是從適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度的內(nèi)容來看,都不應(yīng)該以企業(yè)涉嫌成立的犯罪的法定刑輕重判斷是否可以對涉案企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,而且對重罪案件適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,也不用再附加其他條件。一方面,即使是對輕罪案件的涉案企業(yè)適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,也不是因為涉案企業(yè)的行為社會危害性小,而是為了激勵企業(yè)進行合規(guī)建設(shè),提高合規(guī)管控能力,實現(xiàn)轉(zhuǎn)型發(fā)展。因而對于社會危害性較重的重罪案件,自然也可以適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度。另一方面,對重罪案件適用企業(yè)合規(guī)不起訴制度,也不會導(dǎo)致放縱犯罪。因為企業(yè)完成合規(guī)整改是得以享受不受追訴的前提,而接受非刑罰處罰是合規(guī)整改的重要內(nèi)容。因此,只要在合規(guī)整改時對涉嫌成立重罪的企業(yè)處以更多的罰款,或者給予一定的業(yè)務(wù)限制,就可以實現(xiàn)讓涉案企業(yè)付出相應(yīng)代價的目的。

四、結(jié)語

構(gòu)建企業(yè)合規(guī)不起訴制度是我國刑事法治建設(shè)的一項重大變革。與我國以往刑事法治主要是通過懲罰和預(yù)防經(jīng)濟犯罪來實現(xiàn)對社會經(jīng)濟的保護不同,企業(yè)合規(guī)不起訴制度強調(diào)發(fā)揮檢察機關(guān)的能動性,通過幫助企業(yè)制定并且有效實施合規(guī)計劃,來服務(wù)和保障經(jīng)濟社會的高質(zhì)量發(fā)展。隨著企業(yè)合規(guī)不起訴改革試點工作的不斷深入,各種細枝末節(jié)問題也逐漸凸顯出來。如何使其更好地服務(wù)于我國的社會發(fā)展,將是理論界和實務(wù)界今后一段時間內(nèi)所必須共同面對和回答的問題。需要明確的是,雖然我國的企業(yè)合規(guī)不起訴制度舶來于域外,并且其在域外已經(jīng)趨于成熟和穩(wěn)定,但是構(gòu)建我國的企業(yè)合規(guī)不起訴制度,還是要以我國的實際情況為依托,絕不能不加審視地照搬域外的經(jīng)驗。