預(yù)防性行政公益訴訟制度研究

預(yù)防性行政公益訴訟，是指為了避免國家或社會(huì)公共利益遭受難以彌補(bǔ)的損害，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)判斷具有危險(xiǎn)發(fā)生的高度可能性時(shí)，允許其在行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前，或者在損害結(jié)果實(shí)際發(fā)生之前，向法院提起事前預(yù)防之訟的制度。

預(yù)防性是預(yù)防性行政公益訴訟的邏輯起點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)救濟(jì)時(shí)間的提前性，即在利益實(shí)際受損前允許厲害關(guān)系人提起訴訟獲得救濟(jì)，以避免不可逆的公共利益損失。其為可能被行政行為侵害的利益提供多一層的保護(hù)，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)公益訴訟的不足，通過為公益訴訟提供事前救濟(jì)構(gòu)建一個(gè)“全面且無漏洞”的權(quán)利保障體系。

雖然預(yù)防性行政公益訴訟可以在行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前就對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，但應(yīng)當(dāng)有證據(jù)證明其有必然性或者高度蓋然性對(duì)法益產(chǎn)生不良影響，否則就會(huì)導(dǎo)致受案范圍過于寬泛抽象。為防止出現(xiàn)濫訴現(xiàn)象，預(yù)防性行政公益訴訟在適用上應(yīng)當(dāng)受到嚴(yán)格限制，僅在通過其他訴訟方式難以獲得救濟(jì)且利益損害將難以彌補(bǔ)時(shí)才能啟動(dòng)，因此具有補(bǔ)充性特點(diǎn)。

提起行政公益訴訟原則上不停止行政行為的執(zhí)行，但預(yù)防性行政公益訴訟具有特殊性，即為了實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目的，提起訴訟有迫使行政行為暫時(shí)停止執(zhí)行的效力。此特性有可能影響行政行為的公定力，但與公共利益相比，后者無疑顯得更為重要，應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先保護(hù)。

首先，救濟(jì)較為滯后。根據(jù)2018年3月2日起實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者行政不作為，并造成公共利益受損的，檢察機(jī)關(guān)通過制發(fā)檢察建議書督促其履職。此外，根據(jù)《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第二十八條、第七十五條第一款的規(guī)定，行政公益訴訟的立案及檢察建議的制發(fā)均以國家利益或者社會(huì)公共利益受到損害為前提。然而，對(duì)于以保護(hù)國家和社會(huì)公共利益為目標(biāo)的行政公益訴訟來說，當(dāng)損害結(jié)果發(fā)生之時(shí)，此時(shí)的救濟(jì)為時(shí)已晚。

其次，暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)不足。所謂暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)，也即行政訴訟制度中的先予執(zhí)行和訴訟不停止執(zhí)行的例外情形。根據(jù)《行政訴訟法》第五十七條之規(guī)定，先予執(zhí)行僅適用于行政機(jī)關(guān)沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會(huì)保險(xiǎn)金的案件，而目前行政公益訴訟的適用領(lǐng)域均無法適用該制度。根據(jù)《行政訴訟法》第五十六條，訴訟不停止執(zhí)行制度下，行政公益訴訟雖可適用，但由于申請(qǐng)停止執(zhí)行是在訴訟過程中，在行政公益訴訟中申請(qǐng)停止執(zhí)行時(shí)，違法行政行為已經(jīng)形成，此時(shí)申請(qǐng)停止執(zhí)行并不能全面有效維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。此外，向法院申請(qǐng)停止執(zhí)行會(huì)面臨舉證難的現(xiàn)實(shí)問題。

首先，成熟型原則理論。我國行政公益訴訟制度之所以呈現(xiàn)“事后救濟(jì)”的特征，主要是受美國司法實(shí)踐中的成熟性原則的影響，它是指對(duì)于能夠進(jìn)入司法審查的行政行為，一定是已經(jīng)發(fā)展到一個(gè)成熟階段的行政行為，否則法院不予受理。

我國目前的法律制度設(shè)計(jì)并未規(guī)定成熟性原則，但我國的司法實(shí)踐廣泛運(yùn)用了該原則，且對(duì)司法機(jī)關(guān)監(jiān)督行政行為產(chǎn)生較大影響。但是該原則并不是絕對(duì)的，即便在美國，法律中也有例外的規(guī)定。例如“艾博特制藥廠訴加德納案”就對(duì)該原則做了變更解釋，即如果行政行為對(duì)相對(duì)人的合法權(quán)益有在將來可能造成難以彌補(bǔ)甚至不可彌補(bǔ)的損害時(shí)，允許其尋求事前的救濟(jì)途徑。實(shí)踐中也認(rèn)為，如果該原則的適用會(huì)導(dǎo)致行政行為違背基本的法律原則，其也不應(yīng)當(dāng)被適用。

預(yù)防性行政公益訴訟雖然尚未形成傳統(tǒng)意義上的法律關(guān)系，但預(yù)防性行政公益訴訟中存在具有造成損害的高度可能性，為了及時(shí)有效保護(hù)國家或社會(huì)公共利益，需要司法權(quán)提前介入。預(yù)防性行政公益訴訟與成熟理論并不矛盾，兩者目標(biāo)一致。

其次，行政首次判斷權(quán)。行政首次判斷權(quán)是某一行政法律關(guān)系必須先經(jīng)行政機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的判斷，成為行政行為之后，才能由法院加以裁判。行政首次判斷權(quán)主要是為了防止司法權(quán)的過度擴(kuò)張。那么預(yù)防性行政公益訴訟與行政首次判斷權(quán)是否存在沖突？

行政首次判斷權(quán)不應(yīng)阻礙司法權(quán)救濟(jì)權(quán)利，當(dāng)行政行為有可能侵害社會(huì)公共利益，并且能夠確認(rèn)違法之時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許通過訴訟加以救濟(jì)，而不是囿于行政首次判斷權(quán)的存在，造成權(quán)利保護(hù)的盲區(qū)。即使作為行政首次判斷權(quán)起源地的日本，對(duì)于該權(quán)力的規(guī)定也不是及于全部的案件，允許法院在判斷行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)作出或者不作出某種行政行為時(shí)，可以不考慮尊重行政機(jī)關(guān)首次判斷權(quán)的問題，通過課予義務(wù)訴訟和預(yù)防性不作為訴訟作出相應(yīng)判決。

首先，明確受案范圍。目前我國行政公益訴訟的受案范圍已初步形成“4+5”格局，并對(duì)《行政訴訟法》第二十五條第四款中的“等”字作“等外等”的解釋。預(yù)防性行政公益訴訟的受案范圍應(yīng)與行政公益訴訟保持一致，將受案范圍劃定為九大領(lǐng)域的同時(shí)，運(yùn)用同類規(guī)則和價(jià)值衡量原則積極探索“等外”領(lǐng)域，允許對(duì)有相同性質(zhì)的案件提起預(yù)防性行政公益訴訟。

其次，明確訴訟時(shí)機(jī)。明確訴訟時(shí)機(jī)包括兩個(gè)方面，首先是風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即風(fēng)險(xiǎn)達(dá)到何種程度后可以提起訴訟。其次是行政行為的階段標(biāo)準(zhǔn)，即行政行為進(jìn)行到什么階段可以提起預(yù)防性行政公益訴訟。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，可以從危險(xiǎn)、風(fēng)險(xiǎn)與剩余風(fēng)險(xiǎn)來劃分。危險(xiǎn)，指損害發(fā)生具有高度可能性；風(fēng)險(xiǎn)，即損害發(fā)生具有較低可能性，但又無法完全排除其發(fā)生；剩余風(fēng)險(xiǎn)，是指發(fā)生可能性非常低，僅是一種純粹的假設(shè)。對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，即僅在有造成嚴(yán)重或無法恢復(fù)損害的可能性時(shí)采取預(yù)防措施。在采取預(yù)防性措施時(shí)應(yīng)注重適用比例原則和效益原則，若通過傳統(tǒng)秩序行政的手段就可以預(yù)防潛在風(fēng)險(xiǎn)，則不必啟動(dòng)預(yù)防性行政公益訴訟程序。

對(duì)于行政行為的階段標(biāo)準(zhǔn)，在行政行為作出前及作出后執(zhí)行前都可以采取預(yù)防性措施。具體分為三種情形：一是行政機(jī)關(guān)尚未作出違法行政行為，但有證據(jù)證明即將作出時(shí)；二是行政機(jī)關(guān)存在不作為，只要國家和社會(huì)利益有受損的高度蓋然性時(shí)；三是違法行政行為處于決定作出后執(zhí)行之前的階段，且一旦實(shí)施該行政行為極有可能對(duì)公共利益造成損害，檢察機(jī)關(guān)在這幾種情形下都可以提起預(yù)防性行政公益訴訟。

然后，舉證責(zé)任的分配。對(duì)預(yù)防性行政公益訴訟，應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)證明行政機(jī)關(guān)有高度可能性作出違法行政行為或違法不作為、該行為很可能會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損害，以及兩者之間的因果關(guān)系。檢察機(jī)關(guān)證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)根據(jù)危害程度的高低而有所區(qū)別。危害程度越高，要求的證明標(biāo)準(zhǔn)就越低，危害程度越低，要求的證明標(biāo)準(zhǔn)就越高?？紤]到風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性，行政機(jī)關(guān)對(duì)其依法履職的證明，并不要求行政機(jī)關(guān)證明該項(xiàng)活動(dòng)毫無風(fēng)險(xiǎn)，只需對(duì)檢察機(jī)關(guān)所列舉的證據(jù)合理質(zhì)疑即可。

最后，訴前程序的銜接。在目前的行政公益訴訟制度中，向行政機(jī)關(guān)制發(fā)檢察建議書是必經(jīng)程序，訴前檢察建議也是構(gòu)建預(yù)防性公益訴訟制度必不可少的環(huán)節(jié)。

事前救濟(jì)如何阻斷多米諾骨牌效應(yīng)

檢察機(jī)關(guān)以訴前檢察建議督促行政機(jī)關(guān)及時(shí)作出處理外，還可以根據(jù)不同情形，采取以下做法：一是對(duì)于即將發(fā)生或正在發(fā)生的侵害，在建議行政機(jī)關(guān)采取措施的同時(shí)，發(fā)出或通過法院向行政機(jī)關(guān)發(fā)出訴前禁令，要求行政機(jī)關(guān)迅速采取緊急措施，以避免危害后果發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大；二是對(duì)于行政機(jī)關(guān)即將作出或作出后即將實(shí)施的行政行為，責(zé)令其暫時(shí)停止執(zhí)行。當(dāng)然，在訴前程序中，如果行政機(jī)關(guān)明確表示接受檢察機(jī)關(guān)的建議，并及時(shí)履行法定職責(zé)，或停止了違法行政行為，檢察機(jī)關(guān)可以不再提起預(yù)防性行政公益訴訟。

（俞潔，上海市嘉定區(qū)人民檢察院公益檢察室檢察官助理）

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