探望權(quán)制度構(gòu)建與完善

賴容偉

廣東誠摯（廣州）律師事務(wù)所，廣東 廣州 511456

一、探望權(quán)概述

（一）探望權(quán)的內(nèi)涵

探望權(quán)是以血緣關(guān)系為依托，從親權(quán)中衍生出的一種具體權(quán)利，是父母因?yàn)樽陨淼纳矸荻〉玫膶傩陨矸輽?quán)，在大多數(shù)國家都有相應(yīng)的法律規(guī)定。2001 年全國人大常委會對1980 年9月通過的《中華人民共和國婚姻法》（已失效）（以下簡稱原《婚姻法》）進(jìn)行修正時，進(jìn)行了我國關(guān)于探望權(quán)制度的首次立法嘗試，在原《婚姻法》第三十八條中規(guī)定了，夫妻雙方離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并未與子女共同生活的一方有探望子女的權(quán)利，與子女共同生活在一起直接履行撫養(yǎng)子女義務(wù)的一方有配合另一方履行探望權(quán)利的義務(wù)。通常關(guān)于探望權(quán)的履行方式、履行時間等具體問題，由離婚當(dāng)事人雙方協(xié)商決定，若協(xié)商不成的，可由法院判決。原《婚姻法》第三十八條除了規(guī)定了探望權(quán)的概念外，還提出了探望權(quán)并非不可中止，如果探望權(quán)的行使會有損子女的身心健康，人民法院可以依法中止擁有探望權(quán)的一方繼續(xù)行使權(quán)利，只有中止事由消失后，探望權(quán)方可恢復(fù)。原《婚姻法》進(jìn)行修正的同年最高法頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（已失效）（以下簡稱原《婚姻法解釋（一）》），原《婚姻法解釋（一）》第二十四條至第二十六條，對探望權(quán)行使中出現(xiàn)的問題進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定了探望權(quán)可以單獨(dú)提起訴訟、探望權(quán)的中止程序及提出中止探望權(quán)的主體資格，此外原《婚姻法解釋（一）》第三十二條還規(guī)定了負(fù)有配合探望權(quán)行使義務(wù)的一方拒不履行義務(wù)時，人民法院依法可以對其采取拘留、罰款等強(qiáng)制執(zhí)行措施，但不能對子女的人身、探望行為采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。

2021 年1月1日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）開始正式施行，原《婚姻法》被同時廢止適用?！睹穹ǖ洹返谝磺Я惆耸鶙l對原《婚姻法》第三十八條進(jìn)行了繼承，未對探望權(quán)的概念進(jìn)行修改。2021 年1月1日同步開始正式施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻家庭編解釋（一）》）的第六十五條至第六十八條并未對原《婚姻法解釋（一）》中關(guān)于探望權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)修訂，但在表述上存在一定的差異。例如，原《婚姻法解釋（一）》第二十五條表述為“請求中止行使探望權(quán)的”，在《婚姻家庭編解釋（一）》第六十六條中表述為“一方請求中止探望的”，盡量多地用“探望”代替“探望權(quán)”傳遞了一種法律觀念導(dǎo)向，雖然父母有探望子女的權(quán)利，但子女的想法與利益也應(yīng)受到足夠的重視與考量，體現(xiàn)了更為人性化的探望權(quán)立法進(jìn)步。[1]

（二）探望權(quán)的意義

在未成年人的成長過程中，父母無論是對孩子的身體健康狀況還是心理健康狀況都起到了舉足輕重的作用。父母離異不僅可能因?yàn)閱斡H父母照顧不周，對未成年人的生活起居產(chǎn)生不利的影響，還可能會給子女的心靈帶來巨大的創(chuàng)傷，針對這種情況，探望權(quán)制度的建立顯得尤為重要。首先，探望權(quán)可以在父母離婚后，繼續(xù)保證父母與子女的接觸與聯(lián)系，減少因?yàn)榉蚱揠x婚后父母一方與子女生活分離而給子女帶來的傷害，有利于避免未成年人產(chǎn)生消極情緒，形成性格缺陷或行為障礙。對我國的未成年人犯罪案例進(jìn)行梳理分析，可以發(fā)現(xiàn)有很大比例的涉案未成年人來自單親家庭，不直接撫養(yǎng)子女的一方行使探望權(quán)，可以讓孩子繼續(xù)感受到父母雙方的關(guān)懷，利于未成年人保持身心健康，避免未成年人走向違法犯罪的道路；其次，探望權(quán)還利于不與子女共同生活的父母一方了解子女的生活狀況，當(dāng)發(fā)生不利于未成年人健康成長的事由時，可以及時保障未成年人的合法權(quán)益；最后，當(dāng)離婚父母協(xié)議輪流撫養(yǎng)對子女的上學(xué)等實(shí)際生活問題產(chǎn)生不便時，探望權(quán)可以有效地解決這個問題，在便于子女落戶、上學(xué)等基礎(chǔ)上，同時保障了父母與子女溝通生活的途徑順暢。[2]

二、探望權(quán)的實(shí)踐現(xiàn)狀與存在的問題

（一）探望權(quán)的實(shí)踐現(xiàn)狀

在中國裁判文書網(wǎng)，至截稿之日，以“探望權(quán)”為關(guān)鍵詞搜索，近三年共有法律文書9723 份，其中2019 年3321 份，2020 年3528 份，2021 年2874 份。這9723 份法律文書中僅有739 份為調(diào)解書，占比不足8%。通過對當(dāng)前有關(guān)探望權(quán)的法律文書進(jìn)行分析，可以看出離婚當(dāng)事人雙方往往對探望權(quán)的爭議比較大，很難達(dá)成調(diào)解。很多離婚雙方當(dāng)事人并未因?yàn)榛橐鲫P(guān)系解除而矛盾完全消除，甚至可能由于離婚時的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題爭議使矛盾更加激化，故而雖然探望權(quán)的健康行使對未成年人的成長有著很多積極的影響，但實(shí)踐中仍存在著大量探視權(quán)履行義務(wù)方拒不配合的情況出現(xiàn)。近三年的9723 份“探望權(quán)”法律文書中執(zhí)行案件文書共1816 件，占比18．7%，大量的探望權(quán)糾紛執(zhí)行裁定書，也從側(cè)面反映了我國探望權(quán)在履行中的執(zhí)行面臨了很多具體困難。此外，對探望權(quán)糾紛文書進(jìn)行歸類可以發(fā)現(xiàn)，其中男方作為被告的案件數(shù)要高于女方作為被告的案件數(shù)，體現(xiàn)了我國探望權(quán)實(shí)踐中女性一方探望權(quán)更容易被侵犯，因此保障母親行使探望權(quán)應(yīng)是立法與司法考量的重點(diǎn)。[3]

（二）當(dāng)前探望權(quán)實(shí)踐中存在的問題

1．探望權(quán)的主體范圍較窄

無論是原《婚姻法》的第三十八條還是《民法典》的第一千零八十六條關(guān)于探望權(quán)的規(guī)定中，都將探望權(quán)的主體限制為離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方，除了未成年人的父母外其他人均不享有探望權(quán)。

首先，對于看護(hù)、照顧過未成年人，對未成年人盡了撫養(yǎng)義務(wù)的祖父母與外祖父母的探望權(quán)，我國尚無明確立法予以肯定，致使探望權(quán)的主體范圍與實(shí)際需要相比顯得較為狹窄。在當(dāng)前的實(shí)踐中，大多數(shù)未成年人的成長過程都有祖父母或外祖父母的參與，一些父母工作繁忙、父母在外地工作的孩子，甚至其日常生活、居住都是與祖父母或外祖父母在一起。在《民法典》起草的過程中，祖父母、外祖父母的探望權(quán)其實(shí)是有被考慮進(jìn)行立法確認(rèn)的，2018 年9月公布的《民法典各分編（草案）》的第八百六十四條中曾規(guī)定了祖父母、外祖父探望未成年人的參照父母探望未成年人的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，但2019 年7月《民法典婚姻家庭編（草案）》修改匯報(bào)時，認(rèn)為隔代探望權(quán)不宜擴(kuò)大，將上述法條改為盡了撫養(yǎng)義務(wù)或未成年人父母一方死亡的，其祖父母、外祖父母享有隔代探望權(quán)。后來在2019 年10月，全國人民代表大會憲法和法律委員會在關(guān)于《民法典婚姻家庭編（草案）》修改情況匯報(bào)時，建議刪除了隔代探望權(quán)這一規(guī)定，認(rèn)為祖父母、外祖父母如不能協(xié)商解決隔代探望問題，可以通過訴訟途徑解決。最終，《民法典》公布施行的正式版本里，并未對原《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)主體的內(nèi)容進(jìn)行修改，探望權(quán)的主體仍沒有改變。最高人民法院在原《婚姻法》相關(guān)司法解釋的征求意見稿中，也曾提出增加祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)，但經(jīng)過討論后，最終并沒有增加。在2015 年的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《八民紀(jì)要》）中，針對婚姻家庭糾紛案件，為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，規(guī)定了祖父母、外祖父對于父母死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年人盡了撫養(yǎng)義務(wù)的，其探望孫子女、外孫子女的權(quán)利應(yīng)受到尊重，并可以通過訴訟途徑予以維護(hù)，然而《八民紀(jì)要》并不能作為裁判依據(jù)直接援引。一些地方法院也出臺了關(guān)于隔代探望權(quán)的規(guī)定，如北京市2016 年出臺的《北京市高級人民法院關(guān)于審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》、江蘇省2019年出臺的《家事糾紛案件審理指南（婚姻家庭部分）》等文件中，都規(guī)定了人民法院對隔代探望權(quán)請求予以支持的具體情形。但由于缺少全國性的明確法律規(guī)定，致使在司法實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，祖父母、外祖父母的隔代探望權(quán)是否享有以及如何行使，目前仍存在很大爭議。[4]

其次，對于未成年人的探望權(quán)我國立法目前也無明文規(guī)定。探望權(quán)的設(shè)立不僅僅是為了滿足父母的精神需求，也是為了更好地保障未成年人的合法權(quán)益?！睹穹ǖ洹返谝磺Я惆耸臈l也規(guī)定了，夫妻雙方離婚后，對于其子女仍有撫養(yǎng)、教育、保護(hù)的義務(wù)。故未成年人要求未與其共同生活的父或母一方對其進(jìn)行探望，或要求探望未與其共同生活的父或母一方，應(yīng)是其享有的權(quán)利。

最后，對于非婚生子女、不能獨(dú)立生活的成年子女的父母探望權(quán)的履行，雖然法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女一樣的權(quán)利，但在司法實(shí)踐中，因部分的案件涉及的是倫理道德，致使在出現(xiàn)糾紛時，因并非屬于法律調(diào)劑的范疇，在實(shí)際的履行中很難保障實(shí)施。

2．探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行難度大

在《中華人民共和國民事訴訟法》中規(guī)定了紛繁復(fù)雜的執(zhí)行措施種類，但由于探望權(quán)不同于普通的民事權(quán)利，而屬于行為類的權(quán)利，屬于較為抽象的人身權(quán)利，且探望權(quán)的執(zhí)行具有反復(fù)性與長期性，故關(guān)于探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行不能適用所有的民事強(qiáng)制執(zhí)行措施。原《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對于拒不執(zhí)行探望子女判決或裁定的，人民法院可以依法強(qiáng)制執(zhí)行，有關(guān)個人和單位要負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。原《婚姻法解釋（一）》第三十二條對原《婚姻法》第四十八條進(jìn)行了進(jìn)一步解釋，規(guī)定了人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行是指對拒不履行探望權(quán)協(xié)助義務(wù)的單位和個人采取拘留、罰款等強(qiáng)制措施，但不能對強(qiáng)制執(zhí)行子女人身、探望行為?！痘橐黾彝ゾ幗忉專ㄒ唬返诹藯l未對原《婚姻法解釋（一）》第三十二條進(jìn)行實(shí)質(zhì)的更改修訂，只是將“單位”改為“組織”，保證法條敘述與《民法典》一致。

在目前的司法實(shí)踐中，出于對未成年人的保護(hù)，避免離婚雙方矛盾進(jìn)一步激化，一般較少使用拘留的措施。一些地區(qū)會將拒不履行探望權(quán)協(xié)助義務(wù)的一方列入失信被執(zhí)行人名單并限制其高消費(fèi)，或變更撫養(yǎng)關(guān)系。例如，《上海法院審理未成年人探望權(quán)糾紛案件的意見（試行）》第二十條規(guī)定了，若探望權(quán)協(xié)助義務(wù)人多次阻礙探望權(quán)人行使正當(dāng)權(quán)利，在強(qiáng)制執(zhí)行后仍拒不履行，對方可以請求變更撫養(yǎng)關(guān)系，在充分考慮其他因素的情況下，探望權(quán)協(xié)助義務(wù)人的不履行行為可以作為變更撫養(yǎng)關(guān)系的理由。[5]

沒有強(qiáng)制執(zhí)行保障的探望權(quán)將會成為一紙空文，但過于嚴(yán)格的強(qiáng)制執(zhí)行措施又可能會進(jìn)一步激化當(dāng)事人間的矛盾，非常不利于對未成年人的保護(hù)，并容易對未成年人生活、教育、身心健康造成二次傷害，并且在很多探望權(quán)糾紛案件中，還存在被探望人不愿配合的情況，就是典型的撫養(yǎng)一方不當(dāng)教育的結(jié)果，探望權(quán)案件執(zhí)行難的問題幾乎成為了當(dāng)前探望權(quán)糾紛面臨的最大的問題。

三、探望權(quán)的完善之路

（一）適當(dāng)拓寬探望權(quán)主體范圍

1．完善隔代探望權(quán)

探望權(quán)的立法初衷很大程度上是為了保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，促進(jìn)未成年人健康成長，祖父母、外祖父母對未成年人生活的參與和關(guān)愛，特別是曾經(jīng)共同生活過的未成年人非常重要，也能讓孩子盡快在父母離婚的陰影中走出來，感受到父母是否離婚都有家庭的關(guān)愛。基于未成年人的精神需求與情感需要，隔代探望權(quán)制度的建立與完善應(yīng)盡快提上日程。首先，應(yīng)出臺相應(yīng)的法律規(guī)范性文件，使隔代探望權(quán)糾紛有明確的法律依據(jù)；其次，應(yīng)規(guī)范隔代探望權(quán)的申請主體資格，明確未成年人的父母是否也有隔代探望權(quán)的申請資格，還是只有祖父母、外祖父母能提起隔代探望申請；最后，應(yīng)明確隔代探望權(quán)的權(quán)利內(nèi)容與配合隔代探望權(quán)行使一方的義務(wù)內(nèi)容，要考慮到祖父母、外祖父母身體年齡等狀況，避免隔代探望權(quán)成為一紙空文，無法具體執(zhí)行。

2．?dāng)U大其他探望權(quán)主體范圍

對于非婚生子女、不能獨(dú)立生活的成年子女也應(yīng)構(gòu)建起完善的探望權(quán)制度，但在賦予其父母探望權(quán)資格時，也應(yīng)對權(quán)利行使加以更多的條件限制，避免探望權(quán)人惡意行使探望權(quán)，不但不利于子女的身心健康，可能還會帶來更大的持續(xù)性傷害。

（二）優(yōu)化探望權(quán)執(zhí)行制度

探望權(quán)的執(zhí)行旨在解決矛盾，而非制造矛盾，故而應(yīng)從盡量和平解決沖突，維護(hù)未成年人利益角度出發(fā)，優(yōu)化當(dāng)前的探望權(quán)執(zhí)行制度。一方面，依托網(wǎng)絡(luò)交流技術(shù)的高度發(fā)達(dá)可以對探望權(quán)的執(zhí)行方式進(jìn)行創(chuàng)新，避免探望權(quán)執(zhí)行方式的機(jī)械僵化；另一方面，可以擴(kuò)大探望權(quán)協(xié)助義務(wù)主體的范圍，充分發(fā)揮學(xué)校、社區(qū)、當(dāng)事人工作單位等組織單位的作用，保障探望權(quán)的行使順暢。