未成年人犯罪記錄封存制度的實質(zhì)條件研究

關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；犯罪記錄封存制度；實質(zhì)條件；雙向保護原則

制定未成年人犯罪記錄封存制度的目的是對未成年人利益進行特殊保護，是對“教育為主，懲罰為輔”原則的踐行，自2012年出臺以來廣受人們好評，但是近兩年發(fā)生的幾起重大的未成年人犯罪案件，又使人們開始擔憂未成年人犯罪記錄封存制度是否在助長犯罪。筆者認為，消除該顧慮的有效方法就是依照合理的封存條件，從實質(zhì)上判斷該罪錯未成年人對社會的影響，讓應當封存的犯罪記錄得以封存，讓不宜封存的犯罪記錄保持公開，如此才能平衡維持社會秩序與保護未成年人之間的矛盾，使雙方利益得到保護。

一、未成年人犯罪記錄封存制度適用現(xiàn)狀

2022年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》），對封存的內(nèi)容、封存措施、查詢程序、責任追究等方面作出了細化的規(guī)定，對我國各地未成年人犯罪記錄封存中存在的實踐操作不統(tǒng)一的問題具有較強的規(guī)范作用，為日后的犯罪記錄封存工作提供了更加明確的指導。但是《實施辦法》在未成年人犯罪記錄封存的條件方面并未做出任何改變。1*此前，我國未成年人犯罪記錄封存的條件僅包括年齡條件和刑罰條件，它們都是從形式上對犯罪記錄封存提出的條件，并沒有從未成年人犯罪的罪質(zhì)、主觀動機、認罪悔罪等方面出發(fā)，對未成年人犯罪記錄封存制度進行實質(zhì)上的條件設定。

誠然，對封存制度的條件進行如此規(guī)定可以簡化該制度的流程以提高效率，因為只需要從年齡和刑罰兩個形式條件判斷是否封存涉事未成年人的犯罪記錄，而不需要開展更為詳細的調(diào)查或者更加審慎的研判。據(jù)司法機關(guān)統(tǒng)計，2017年4月至2022年4月，未成年人犯罪不起訴8萬余人，被判處五年有期徒刑以下刑罰的15萬余人，兩項共計23萬余人。①由此可知，面對海量的未成年人犯罪記錄封存工作，只設置形式條件是有利于提高工作效率的，這一特點為其設立提供了經(jīng)濟學的依據(jù)。

但是效率不應是司法工作的唯一追求，僅僅從形式上判斷未成年人的犯罪記錄是否封存不一定是公正的。鑒于教育、感化、挽救未成年人是犯罪記錄封存的既定方針②，那么就要區(qū)別不同罪錯未成年人能夠教育、感化、挽救的可能性，以體現(xiàn)公正，而僅僅從年齡和刑罰上是無法區(qū)分的，所以，當前的未成年人犯罪記錄封存制度僅僅規(guī)定形式條件是不能滿足對公正價值的追求的。

二、未成年人犯罪記錄封存制度加入實質(zhì)條件的必要性

當前我國未成年人犯罪記錄封存制度僅規(guī)定了形式條件，欲說明僅規(guī)定形式條件的不足和增加實質(zhì)條件的必要就需提供充足的理由。筆者認為，該理由可以從適用未成年人犯罪記錄封存制度的依據(jù)以及社會利益保護的角度給出，鑒于我們進行未成年人犯罪記錄封存以及保護社會利益的初衷，所以我們需要加入實質(zhì)的條件。

（一）未成年人犯罪記錄封存制度得以存在的重要原因之一是罪錯未成年人相較于成年人具有更強的可塑性。未成年人犯罪往往是激情犯罪、偶然犯罪，他們在犯罪后，經(jīng)過教育、感化，能從此轉(zhuǎn)變成為一個積極生活的正常社會人的可能性相較于成年犯罪者更大。因此我們要為未成年犯罪者提供充分的保護，為罪錯未成年人回歸社會架起一座可行的橋，減少標簽效應對他們的影響。 ③但是，未成年人的可塑性僅僅通過年齡和刑罰就可以判斷了嗎？我們既不能說一個被判處有期徒刑5年以上的未成年人沒有了可塑性，也不能說一個被判處5年以下有期徒刑的未成年人一定會痛改前非，成為一個普通的社會人。由此可見，僅僅從年齡和受到的刑罰兩方面來判斷一個人的可塑性是失之偏頗的，因此需要從更加實質(zhì)的方面確定封存的條件。

（二）未成年人的人身危險性較低是我國未成年人犯罪記錄封存制度存在的又一重要原因。未成年人正處于人生觀、價值觀、世界觀建立的階段，他們對社會的認識不足，對自己行為的性質(zhì)和可能造成的后果更缺乏直觀的認知。這與刑事責任年齡是有區(qū)別的，刑事責任年齡排除了行為人的有責性，使得行為人不構(gòu)成犯罪。而此處的認識判斷能力不足指的是未成年人的認識判斷能力相較于成年人不高。這種相對的認識判斷能力不足可以被評價為行為人再犯可能性較低，因為當行為人實施了一次犯罪行為并受到定罪處罰后，行為人對犯罪行為的認識判斷能力必然會有提高，所以再次實施犯罪的可能性就降低了。較低的人身危險性是未成年人適用犯罪記錄封存制度的理由，但是未成年人犯罪人身危險性的高低是不能僅僅以年齡和被判處的刑罰為條件進行判斷的，還要考慮犯罪人罪過形式、認罪悔罪等因素，這就需要考察行為人的主觀動機，用實質(zhì)條件作為判斷依據(jù)把握行為人的人身危險性。

（三）區(qū)別對待未成年人和成年人犯罪是寬嚴相濟的刑事政策的要求。寬嚴相濟刑事政策指的是“該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴有度，寬嚴相濟”①，這是刑法理論和司法實踐的主流觀點。其中蘊含區(qū)別對待和寬嚴相濟兩種含義，二者相互依存構(gòu)成一個整體。如前所述，未成年罪犯的人身危險性相比于成年罪犯小，并且未成年人也有更強的可塑性，所以區(qū)別對待未成年罪犯，對未成年人適用犯罪記錄封存制度。但是該制度不僅適用于區(qū)別未成年人和成年人，也應適用于區(qū)別不同的未成年人。但是，有期徒刑五年這“一刀切”式的標準無法實現(xiàn)對未成年人犯罪進行區(qū)別對待，因此應給予實質(zhì)條件以保證適用犯罪記錄封存制度符合寬嚴相濟的刑事政策的要求。

筆者得出這樣的結(jié)論是因為只以年齡和有期徒刑五年為條件的話，滿足的空間較大，包括定罪不處罰，也包括被判處有期徒刑五年，如果不加以更為實質(zhì)具體地區(qū)分，內(nèi)部的秩序便得不到保障。例如，一個未成年人因故意暴力犯罪被判處五年有期徒刑，還有一個未成年人因過失犯罪不處罰且認罪悔罪，兩者都滿足當前犯罪記錄封存的標準，但用“一刀切”式地對其犯罪記錄進行封存，明顯是不滿足“罪責刑相適應”原則的要求的。

（四）辯證唯物主義也為未成年人犯罪記錄封存制度提供了依據(jù)。辯證唯物主義認為，運動是絕對的，萬事萬物無時無刻不在運動之中。人也一樣，現(xiàn)在犯罪不代表以后一直犯罪，犯罪記錄的公開容易使社會公眾對涉事未成年人貼上極難去除的標簽，也容易加深該未成年人對所謂罪犯身份的認同，而犯罪記錄封存制度給了未成年人一個由惡向善轉(zhuǎn)變的機會，有利于其回歸社會。但是，我們也要考慮到，每個未成年罪犯變化的可能性和方向都是相同的嗎？當然并不是，有的未成年人，其犯罪動機、認罪悔罪的態(tài)度可以體現(xiàn)出他此后向善的可能性極大，但有的未成年人犯罪卻毫無認罪悔罪態(tài)度，那么他向善的可能性就會比較低。而這樣的差別全部運用現(xiàn)在的未成年人犯罪記錄封存制度顯然是不公平的，應當使用更加實質(zhì)的標準加以規(guī)制判斷。

（五）在未成年人犯罪記錄封存的條件中加入實質(zhì)標準是雙向保護原則的要求。①雙向保護原則是指在未成年人犯罪中，由于未成年人特殊的生理特征和法律地位，要對他們的利益進行特殊保護，且保護他們利益的同時也要重視社會利益的保護，因此在保護未成年人利益和社會利益中要達到一種平衡。犯罪記錄封存制度是對未成年人利益進行特殊保護的體現(xiàn)，讓未成年罪犯盡量少受到標簽效應的影響，促進其盡早回歸社會。而將犯罪記錄公開卻有利于社會公眾保護自身利益。當兩種利益在某一時刻相互沖突時，過于保護未成年人的利益可能會對社會利益造成損害。當下我國未成年人犯罪記錄封存制度的適用條件僅為未成年和有期徒刑五年以下，筆者認為這里有過于保護未成年人利益而忽視社會利益之嫌。原因是在審判量刑上已對未成年罪犯進行了特殊保護，應被判處七年有期徒刑的，可能因為未成年就被判處了五年有期徒刑。相同情形下，對未成年人的刑罰相較于成年人更低，但刑罰程度低并不能證明該行為人的人身危險性低。當一個存在較高人身危險性的未成年人被判處五年以下有期徒刑后，他就可以適用犯罪記錄封存制度，但社會公眾的利益卻無法得到充分的保護了。因此雙向保護原則也要求我們在適用未成年人犯罪記錄封存時要制定更為實質(zhì)的標準， 不能“ 一刀切”。

三、適用未成年人犯罪記錄封存制度的實質(zhì)條件的完善途徑

（一）區(qū)分犯罪的主觀動機

故意與過失在罪過形式、犯罪目的、犯罪動機等方面不僅有著行為人對已然不法行為的非難可能性的不同，同時也有著行為人再次實施犯罪的可能性的不同。因此犯罪的主觀動機應當成為未成年人犯罪記錄封存的重點考量。但是，在現(xiàn)有適用條件中增加針對罪過形式、犯罪目的、犯罪動機的考察也會限縮未成年人犯罪記錄封存制度的適用范圍，這反而有悖于對罪錯未成年人利益保護的原則。因此，在將犯罪主觀方面的考量作為封存考察條件時，筆者認為應當放寬五年有期徒刑的刑罰條件，對于過失犯罪的，可以不受有期徒刑條件的限制，并且對于所有的過失犯罪的未成年人都可以適用該制度，如此，增加實質(zhì)條件的同時也不會限縮適用范圍。

其次，針對再犯新罪的未成年人適用封存記錄的條件，《實施辦法》第十八條規(guī)定，對被封存犯罪記錄的未成年人，在未成年時實施新的犯罪，且新罪與封存記錄之罪數(shù)罪并罰后被決定執(zhí)行刑罰超過五年有期徒刑的，封存機關(guān)應當對其犯罪記錄解除封存。*筆者認為，此處也應當考慮到未成年人犯罪的主觀因素，對故意犯罪的和過失犯罪的區(qū)別對待。未成年人又犯新罪可能出現(xiàn)的情形有四種，包括：前后罪都是過失犯罪的、前后罪都是故意犯罪的、前罪故意犯罪后罪過失犯罪的、前罪過失犯罪后罪故意犯罪的。其中，對于前后罪都是過失犯罪的，筆者認為即使數(shù)罪并罰后超過五年有期徒刑的，也應當可以對該未成年人適用犯罪記錄封存制度。而對于前后罪都是故意犯罪的，即使數(shù)罪并罰未滿五年有期徒刑，也應當將其排除于犯罪記錄封存制度適用之外，因為兩次故意犯罪就可以體現(xiàn)出行為人有較強的主觀惡性與人身危險性了。對于其余兩種一故意一過失的情況，其中過失犯罪的不應被排除于犯罪記錄封存制度的適用而解除其犯罪記錄封存，而是不考察其過失犯罪的刑罰期限，只考慮故意犯罪的刑罰期限—故意犯罪超過五年有期徒刑的即不適用犯罪記錄封存制度或解封，對其是否解封記錄進行判斷。

（二）區(qū)分罪質(zhì)

不同的犯罪行為侵害了不同的法益，表現(xiàn)出不同程度的社會危害性。對于具有較強的社會危害性的行為人，在適用未成年人犯罪記錄封存制度時要考慮雙向保護原則，應當對該類罪錯未成年人予以區(qū)分，尤其對那些實施了故意殺人、故意傷害致人重傷、搶劫、強奸等嚴重侵害他人人身安全的暴力性犯罪的未成年人。學界對這些未成年罪犯是否適用犯罪記錄封存制度存在兩種觀點。持肯定觀點者認為，實施重罪的未成年人也應當受到充分保護，對其應始終堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則，從國外立法來看，不少國家不區(qū)分罪質(zhì)，都可以適用封存制度，這一點可以借鑒。而持否定觀點者認為，這些重罪未成年人回歸社會后，對社區(qū)存在較大危險性，如果將其犯罪記錄封存將危害到社區(qū)居民安全，可參考美國的梅根法案，對該部分未成年人不適用犯罪記錄封存制度，以此維護社會利益。①

筆者認為，實施上述重罪的未成年人雖具有較強的社會危害性，但是不可否認他們同樣具有較強的可塑性，也應當享受針對未成年人的特殊保護。因此，重罪未成年人不應當被排除在封存記錄制度之外。只不過要與其他未成年人予以區(qū)分，設定比輕罪未成年人適用的更為嚴格的封存條件。首先，對于重罪未成年人而言，可以規(guī)定更長的考驗期，當普通輕罪適用六個月考驗期時，那么嚴重侵害他人人身安全的未成年人則要適用九個月的考驗時間。其次，在認罪悔罪態(tài)度上作出要求，對于嚴重危害他人人身安全的犯罪未成年人要具有明顯的認罪悔罪態(tài)度才能適用犯罪記錄封存制度。如此才能堅持雙向保護原則，并平衡未成年人利益和社會利益。

（三）設置合理的考驗期限

對犯罪記錄封存制度增加實質(zhì)性條件時需要設置考驗期限，以此對是否滿足實質(zhì)條件進行考察。常見的考驗期有兩種，一種是直接規(guī)定考驗期，一種是根據(jù)刑罰的長短與種類來設置考驗期。筆者認為后者更適合作為考驗期的設置條件，因為我國當下的犯罪記錄封存制度的刑罰條件是五年以下有期徒刑，包括定罪不處罰的情形，也包括判處有期徒刑五年的情形，這個范圍較寬，統(tǒng)一考驗期對前者而言不公平。如上文所述，對于社會危害性較大的嚴重侵害人身權(quán)利的犯罪未成年人，我們可以通過延長其考驗期來實現(xiàn)對其利益和對社會利益的平衡。具體可以借鑒對未成年人的附條件不起訴的考驗期的設定標準，比如由決定機關(guān)根據(jù)具體情況設置六個月到一年的考驗期。*

針對考察的內(nèi)容，筆者認為應當將各種考驗因素進行合理量化處理，因為考察內(nèi)容并不具體，并且非常主觀，比如，針對某主體可能更加注重對其已然的犯罪目的、犯罪動機的考察，也可能以其事后認罪悔罪態(tài)度為考察對象，因此量化考察因素有利于統(tǒng)一標準，公平適用封存制度。量化考察也有利于提高工作效率，緩解增加實質(zhì)標準對工作效率的影響。具體而言，我們可以將考察內(nèi)容分為三大類型，即犯罪目的、犯罪動機，罪質(zhì)以及事后的認罪悔罪態(tài)度，考驗期內(nèi)是否有違法違規(guī)行為，每一種類型各占總分的三分之一（以一百分為例），當總分超過七十時，該未成年人就適用犯罪記錄封存制度，未達到則不予適用。

此外，也有學者提出可以在犯罪記錄封存后附加禁止事項，禁止部分罪錯未成年人從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。2①筆者認為，借鑒取保候?qū)応P(guān)于設置禁止的事項**來為犯罪記錄封存制度附加禁止事項是一個可行的辦法，因為未成年人受環(huán)境影響非常大，對部分罪錯未成年人在特定期限內(nèi)禁止其從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人等可以在一定程度上凈化其生活環(huán)境，減少他們再次實施違法犯罪行為的可能性。但是，禁止事項不應當設置在未成年人的犯罪記錄封存后，它設置在考驗期內(nèi)更為合理，因為未成年人犯罪記錄封存制度的程序要經(jīng)歷較長時間的審判和較長時間的考驗，在封存后設置禁止期會使整個時間線更長，讓本來因增加實質(zhì)條件而降低的效率再一次降低，違背了效率原則。

注釋

1.《關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》第四條第一款規(guī)定：犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰以及免予刑事處罰的未成年人犯罪記錄，應當依法予以封存。

2.郭洪平：《讓“少年的你”不再負重前行》，《方圓》2022年第19期，第26—33頁。

3.《最高法最高檢公安部司法部關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-360741.html，最后訪問日期2023年8月15日。

4.王新：《未成年人犯罪記錄封存制度之核心概念及其功能》，《中國青年研究》2015年第6期，第110—115頁。

5.張小虎：《寬嚴相濟刑事政策的精髓與我國刑罰體系的補正》，《江蘇社會科學》2019年第5期，第131—140，259頁。

6.盧君：《“未成年人犯罪記錄封存制度”的反思與完善》，《法律適用》2014年第11期，第71—75頁。

7.宋英輝、楊雯清：《未成年人犯罪記錄封存制度的檢視與完善》，《法律適用》2017年第19期，第34—39頁。

8.《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四百七十三條規(guī)定：人民檢察院作出附條件不起訴決定的，應當確定考驗期?？简炂跒榱鶄€月以上一年以下，從人民檢察院作出附條件不起訴的決定之日起計算。

9 . 宋立宵、臧冬斌：《未成年人犯罪記錄封存制度的限縮適用》，《河南警察學院學報》2021年第4期，第43—49頁。

10 . 《刑事訴訟法》第七十一條第二款規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況，責令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：（一）不得進入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動；（四）將護照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。