衡平居次原則延伸適用要件考察

朱 佳

上海金融法院，上海 200002

衡平居次原則（the Equitable Subordination）是《美國企業(yè)破產(chǎn)法》上的一項原則，規(guī)定于《美國企業(yè)破產(chǎn)法》第五百一十條（c）項，作為美國衡平法上的一項原則，實質(zhì)是對于債權(quán)劣后性問題所作出的規(guī)定。關(guān)于衡平居次原則概念的界定，我國國內(nèi)法學(xué)界尚缺乏統(tǒng)一定論。通常認(rèn)為衡平居次原則是一項適用于公司破產(chǎn)時，調(diào)整公司各債權(quán)人之間債權(quán)受償順序的原則。法院可以通過此項原則，將公司股東通過“不公平行為”產(chǎn)生的債權(quán)劣后于公司其他股東和債權(quán)人的債權(quán)受償。

我國尚未引入衡平居次原則，盡管最高人民法院于2003 年11 月4 日公布《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）第五十二條有過權(quán)威性的嘗試，但最終并未成形。國內(nèi)學(xué)界早已呼吁引入這項制度，并進(jìn)行了廣泛的研究和論證。但是，一項法律制度的引入絕不是照搬照抄某國的經(jīng)驗或者做法，必須是立足于本國國情，對這項法律制度加以一定程度的調(diào)整和改進(jìn)，這樣才能使其發(fā)揮最大效用。鑒于我國市場經(jīng)濟(jì)法律制度尚未完善，公司治理問題較為突出，我國在引入衡平居次原則時必須對其適用范圍進(jìn)行延伸，以擴(kuò)大其規(guī)制范圍，充分發(fā)揮其積極作用，以有效規(guī)范和保護(hù)我國商業(yè)市場的穩(wěn)定和發(fā)展。

一、我國引入衡平居次原則的必要性

我國公司普遍存在著控制股東“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象，通過查閱上市公司的股本結(jié)構(gòu)，不難發(fā)現(xiàn)第一大股東持股比例過高已經(jīng)成為一種常態(tài)。對于絕大多數(shù)上市公司來說，第一大股東具有絕對的公司控制權(quán)。同時，我國上市公司治理狀況存在較多問題。根據(jù)中國證監(jiān)會《中國資本市場報告》顯示，我國上市公司治理中突出的問題表現(xiàn)在：第一，部分控股股東直接干預(yù)上市公司事務(wù)；第二，部分上市公司的公司治理“形似而神不似”；第三，部分國有上市公司所有制缺位，內(nèi)部人控制嚴(yán)重；第四，部分上市公司高管人員的勤勉盡責(zé)意識淡薄，更多考慮控股股東或其自身的利益。［1］

在我國當(dāng)前法律體系中，僅有關(guān)于債權(quán)受償順序的規(guī)定，沒有關(guān)于調(diào)整債權(quán)受償順序的規(guī)定。如果法院始終堅持債權(quán)平等原則和公司法人格獨(dú)立原則，控股股東利用債權(quán)手段在公司破產(chǎn)時獲取不當(dāng)利益的情況將不可能從根本上得以杜絕。引入衡平居次原則具有很大的必要性，將會對我國在規(guī)范公司治理方面的立法空白產(chǎn)生良好的補(bǔ)充作用。

二、衡平居次原則適用主體之延伸

我國在引入衡平居次原則時必須對這項原則的適用主體進(jìn)行延伸，擴(kuò)大這項制度的適用主體范圍，從而更有效地保護(hù)公司利益以及中小股東和債權(quán)人的利益，規(guī)范商業(yè)市場的運(yùn)作秩序。

（一）由控制公司向公司內(nèi)部控制人延伸

目前，我國公司治理中普遍存在著內(nèi)部控制人問題，而且是控制股東與內(nèi)部控制人混同的問題。一種形式是，控制股東利用自己的控制地位，選擇自己的代理人出任公司的董事、經(jīng)理等職位，或由自己直接出任公司經(jīng)營者；另一種是，行為人并非公司的股東、董事或經(jīng)理，但其通過一定方式對公司享有控制權(quán)，操縱公司經(jīng)營，成為公司的實際控制人。這都會對公司的其他股東和債權(quán)人的利益造成影響。所以，在適用衡平居次原則時，其主體范圍必須向這些人員進(jìn)行延伸，以規(guī)制他們的行為。

由控制公司向公司實際控制人延伸?，F(xiàn)實中，控制公司可能會利用其對從屬公司的控制權(quán)力，非法轉(zhuǎn)移從屬公司的利潤至控制公司，又將控制公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移至從屬公司，從而嚴(yán)重?fù)p害了從屬公司股東及債權(quán)人的利益。我國在引入衡平居次原則時，不能只著眼于規(guī)制母子公司之間的債權(quán)債務(wù)問題，需將視角更深入一些，看到公司控制人在這些行為中所起的作用，這也是我國商業(yè)市場存在的一個突出問題。不管是自然人還是法人，只要他能夠通過自己的優(yōu)勢地位影響公司的管理和決策，甚至是主導(dǎo)公司的經(jīng)營，那么他就是公司的實際控制人。所以，在適用衡平居次原則時，須將其適用主體由控制公司向公司內(nèi)部延伸至公司的控制人，即那些可能影響甚至操縱公司經(jīng)營決策的人員。

由公司股東向公司高級管理人員延伸。在現(xiàn)代商業(yè)機(jī)制的作用下，公司的股權(quán)可能較為分散，持股人數(shù)多，導(dǎo)致公司出現(xiàn)“權(quán)屬分離”的治理模式，即公司的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而產(chǎn)生職業(yè)經(jīng)理人階層。公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員是由那些具備專業(yè)管理知識和經(jīng)驗的人員組成，代表著公司所有股東的整體利益。按照公司法理論，他們控制著公司的日常經(jīng)營，負(fù)有誠信義務(wù)和忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)自覺維護(hù)股東利益，實現(xiàn)股東利益最大化。但是，這些公司高級管理人員也存在較高的“道德風(fēng)險”，即為謀取自己利益而損害公司全體股東利益的問題。所以，在安排衡平居次原則的適用主體時，不僅要延伸至公司控制人，還要延伸至公司高級管理人員，以有效遏制公司內(nèi)部人控制問題。衡平居次原則在公司面臨經(jīng)營困難之時，將董事、監(jiān)事和高級管理人員通過不公平行為對公司產(chǎn)生的債權(quán)進(jìn)行劣后清償。

（二）由內(nèi)部控制人向外部控制人延伸

衡平居次原則的適用主體，除了規(guī)范控制公司以及公司內(nèi)部控制人外，還需要延伸至公司外部控制人，即可能通過債權(quán)等手段實際影響公司經(jīng)營的外部人員，最典型的是公司的外部債權(quán)人。當(dāng)外部債權(quán)人對債務(wù)公司經(jīng)營管理享有決定性控制權(quán)時，這種控制與被控制的關(guān)系就要求外部債權(quán)人對其行為要承擔(dān)一定的義務(wù)。這種義務(wù)雖然沒有明確的法律規(guī)定，但是債權(quán)人通過行使對債務(wù)人的控制，就被認(rèn)為產(chǎn)生了對其他債權(quán)人忠誠行使控制權(quán)的義務(wù)，并將適用于內(nèi)部債權(quán)人同樣嚴(yán)格的行為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)公司法理論，控制主要體現(xiàn)在控制公司的表決權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)和經(jīng)濟(jì)控制權(quán)這三個方面。當(dāng)一個債權(quán)人成為債務(wù)公司的唯一資金來源或是對債務(wù)公司的收入有唯一的控制權(quán)，那么這個債權(quán)人就有絕對的能力影響債務(wù)公司的經(jīng)營管理決策。［2］在這種情況下，法律須作出相應(yīng)的規(guī)制，避免公司及其股東利益受到不合理的影響與侵犯。

當(dāng)公司外部人員控制公司的經(jīng)營時，為了防止這類情況的發(fā)生，我國在引入衡平居次原則的時候，必須將其適用主體的范圍由公司內(nèi)部控制人延伸至公司的外部控制人，例如公司的債權(quán)人。這樣才能有利于充分發(fā)揮衡平居次原則的規(guī)制作用，規(guī)范商業(yè)市場，遏制商業(yè)不端行為。

三、衡平居次原則行為要件之延伸

適用衡平居次原則關(guān)鍵在于對行為人違反某種義務(wù)的“不公平行為”的界定。當(dāng)行為人實施某些不公平行為從而侵害他人利益時，那么由該行為所產(chǎn)生的債權(quán)就應(yīng)該進(jìn)行劣后清償。因為行為人身份關(guān)系不同，承擔(dān)的義務(wù)也不同，因此“不公平行為”的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的身份關(guān)系有所區(qū)別。這種區(qū)別是我國在引入衡平居次原則時需要著重考慮的，特別在延伸適用這項原則時，需要對這項行為標(biāo)準(zhǔn)作出明確的規(guī)定。

“不公平行為”的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是由兩部分構(gòu)成：一是該行為違反了行為人所應(yīng)遵守的某種義務(wù)；二是該行為對其他股東或者債權(quán)人的利益造成損害。我們應(yīng)該將造成損害結(jié)果作為行為標(biāo)準(zhǔn)適用的一個大前提，然后在這個大前提下，根據(jù)行為人的身份不同，再對其所應(yīng)遵守的義務(wù)加以區(qū)分。在不公平行為對公司其他股東或債權(quán)人的利益造成損害的前提下，區(qū)分行為人是公司的控制股東、董事、經(jīng)理或外部債權(quán)人，并加以不同的注意義務(wù)。對于公司的股東、董事和高級管理人員等必須制定最嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，因為他們掌握并經(jīng)營公司，最容易實施一些有利于自己但不顧及他人利益的行為；對于外部債權(quán)人來說，由于其控制公司的可能性相對較小，標(biāo)準(zhǔn)可以放寬，只有在完全操控公司經(jīng)營的前提下，才能適用衡平居次原則。

我國《公司法》規(guī)定了公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的相應(yīng)義務(wù)，即對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。對于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員的“不公平行為”可以根據(jù)這兩條基本義務(wù)進(jìn)行判斷，即當(dāng)公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反其對公司的忠實勤勉義務(wù)時，其行為同時損害了公司其他股東或債權(quán)人的利益，那么他們由此行為產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行劣后清償。公司的外部債權(quán)人對于公司的緊密程度不及公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，所以就要以是否存在“過度控制”情形為標(biāo)準(zhǔn)。在具體判斷時，需考慮、衡量行為人對公司的實際影響力或控制力，若達(dá)到過度控制情形，使公司增加不必要的負(fù)擔(dān)，則可以適用衡平居次原則；除此之外，不應(yīng)對外部債權(quán)人的行為過于限制。

四、衡平居次原則適用對象之延伸

在美國，衡平居次原則適用對象是債權(quán)，且多用來衡平優(yōu)先債權(quán)與普通債權(quán)之間的清償順位，即將優(yōu)先債權(quán)劣后于普通債權(quán)清償。我國在引入衡平居次原則時，對于該原則的適用對象應(yīng)該有所延伸，以擴(kuò)大其調(diào)整范圍。

（一）由優(yōu)先債權(quán)向平行債權(quán)延伸

衡平居次原則的最大功能就是將優(yōu)先性的債權(quán)劣后于普通債權(quán)進(jìn)行清償，以防止公司大股東或經(jīng)營者稀釋公司資產(chǎn)，影響其他債權(quán)人利益。其實，普通債權(quán)即使不享有優(yōu)先性，一樣可能損害其他債權(quán)人利益，即平行債權(quán)之間也存在著稀釋公司資產(chǎn)問題。現(xiàn)實中，公司負(fù)責(zé)人很可能出于自身利益考慮，為自己增設(shè)債權(quán)，即使該債權(quán)不享有優(yōu)先性。但多設(shè)置一個債權(quán)，其他債權(quán)人受償金額就會減少，其債權(quán)可能陷入無法得到滿足的危險?？梢姡叫袀鶛?quán)也存在劣后性問題。當(dāng)一個債權(quán)無端擠占其他債權(quán)的份額時，即使它們之間是平等的，也須將那個無端擠占的債權(quán)進(jìn)行劣后清償。公司資產(chǎn)必須先滿足原先的平行債權(quán)后，再考慮新增的債權(quán)問題。所以，將衡平居次原則的適用對象由優(yōu)先債權(quán)延伸至平行債權(quán)，對于保護(hù)外部債權(quán)人利益大有裨益。

（二）由自愿性債權(quán)向非自愿性債權(quán)延伸

隨著現(xiàn)代商業(yè)社會產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等無形財產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，這方面糾紛也日趨增多。但因其舉證難度大，界定較為困難，當(dāng)事人往往通過和解方式來達(dá)成協(xié)議，這就容易被利用來設(shè)置債權(quán)以達(dá)到行為人的非法目的。而且，侵犯商業(yè)秘密、侵犯專利等這種商業(yè)侵權(quán)行為一般所要求的賠償數(shù)額較大，容易對公司資產(chǎn)造成重大的損失，使公司陷入困境，對公司的債權(quán)人不利。所以，我國應(yīng)該將衡平居次原則的適用對象延伸至非自愿性債權(quán)，即使現(xiàn)在這樣的案例還比較少見，但是作為一項法律制度應(yīng)當(dāng)防患于未然，以保持其穩(wěn)定性與可預(yù)見性。

（三）由債權(quán)向擔(dān)保物權(quán)延伸

我國的擔(dān)保物權(quán)采取公示制度，必須根據(jù)公示的時間對擔(dān)保設(shè)立是否存在欺詐做出判斷。如果抵押登記在前，公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在后，則該部分債權(quán)享有優(yōu)先利益；如公司經(jīng)營不善、面臨破產(chǎn)在前，而此時公司控制人惡意設(shè)立抵押擔(dān)保以轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，則該部分債權(quán)適用衡平居次原則。即行為人既無法享受優(yōu)先性的債權(quán)，也無法直接享受抵押權(quán)。抵押的財產(chǎn)歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，由其他債權(quán)人集體享有這項利益。我國相關(guān)司法解釋規(guī)定了對于一些損害債權(quán)人利益行為的救濟(jì)方式，即利益受損的債權(quán)人享有撤銷權(quán)。如果延伸適用衡平居次原則，將這項原則的適用對象直接延伸至擔(dān)保物權(quán)，將擔(dān)保物權(quán)直接劣后，可以提高效率，節(jié)省司法資源，縮短訴訟時間，也有利于解決破產(chǎn)問題。

五、衡平居次原則適用領(lǐng)域之延伸

我國在引入衡平居次原則時應(yīng)該突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域，將其規(guī)定于《公司法》之中。之所以要突破《企業(yè)破產(chǎn)法》領(lǐng)域，主要原因有二：一是因為我國大量不能償還到期債務(wù)的公司由于各種原因進(jìn)入不了破產(chǎn)程序。它們既不注銷也不清算，只是留下公司軀殼來抵擋債務(wù)，屈指可數(shù)的公司資產(chǎn)還要被公司控制人稀釋和瓜分，特別是在一些中小私營企業(yè)中，這種情況更為顯見。公司被大股東控制，一切經(jīng)營只是在為其利益服務(wù)，公司完全成為股東的擋箭牌。在公司需要用有限資產(chǎn)清償債務(wù)時，清償順序若不作限制，債權(quán)人的權(quán)利就無法保障。二是因為衡平居次原則雖然從表面上看是在調(diào)整財產(chǎn)的分配順序，但是追根溯源就會發(fā)現(xiàn)，引起該債權(quán)順序調(diào)整的根源是在于公司的日常經(jīng)營之中，所以問題的本質(zhì)在于公司治理。《公司法》作為一般法具有廣泛的適用性，而《企業(yè)破產(chǎn)法》作為特別法調(diào)整的范圍相對較小，將這項原則規(guī)定于《公司法》之中，可以擴(kuò)大其適用范圍，作為一般性的原則在商事領(lǐng)域法律規(guī)制中廣泛應(yīng)用，深入每一家公司的骨髓。這樣可以有效地促進(jìn)我國的公司治理，有利于抑制我國公司實踐中股東虛構(gòu)債權(quán)從而削弱甚至虛化公司償債能力的現(xiàn)狀，保護(hù)公司債權(quán)人的利益。

在《公司法》的框架下，可以對衡平居次原則的適用標(biāo)準(zhǔn)作出詳細(xì)的規(guī)定，尤其是主體要件和行為要件，這樣有利于整部公司法的完善，也有利于促進(jìn)公司治理。同時，在《企業(yè)破產(chǎn)法》框架下也要做出規(guī)定。依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的體例，可以對衡平居次原則的適用對象進(jìn)行列舉，即哪些債權(quán)需要劣后清償，以完善我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)范體系。