“輕罪”理論研究中若干觀點的商榷

汪明亮

近些年來,理論界關于“輕罪”的研究如火如荼。毋庸置疑,相關研究成果為刑事立法與刑事司法的改進提供了重要的理論支持,對國家治理現(xiàn)代化之犯罪治理現(xiàn)代化的實現(xiàn)具有一定的推動作用。但同時也應該看到,由于理論界對輕罪的研究時間不長,部分研究成果所提出的若干觀點(包括對策建議和學術論斷)與國家治理現(xiàn)代化所內含的科學性要求還存在差距,尚有改進與完善空間。國家治理現(xiàn)代化是黨和國家適應中國經(jīng)濟社會變遷的需求而提出的時代命題,犯罪治理現(xiàn)代化是國家治理現(xiàn)代化應有之義。(1)參見黃石:《推進新時代犯罪治理現(xiàn)代化建設》,載《人民法院報》2022年9月22日,第5版?？茖W性是犯罪治理現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)?？茖W性表現(xiàn)在真實性、全面性和邏輯性三個方面。在學術研究領域,無論是提出輕罪治理對策建議,還是給出相關學術論斷,都必須從真實、全面和邏輯等視角滿足科學性要求。易言之,學術研究引用的實踐資料要真實、考慮的視角要全面、歸因推理要符合邏輯。

一、“‘輕罪時代’選擇以寬為主刑事政策”的建議

有學者認為,隨著“輕罪時代”的到來,我國犯罪結構發(fā)生了重大變化,正從自然犯轉向法定犯,犯罪形勢日趨緩和。在此判斷之上,進而提出“輕罪時代的犯罪治理應該徹底擯棄嚴打重刑思維,從寬嚴相濟轉向以寬為主的刑事政策,刑罰應整體趨輕”之建議。(2)參見盧建平:《輕罪時代的犯罪治理方略》,載《政治與法律》2022年第1期,第51頁。該建議是以“‘輕罪時代’意味著犯罪形勢緩和”之判斷為前提的。筆者認為,該判斷難以成立,以該判斷為基礎的刑事政策選擇建議值得商榷。

學界認為我國已經(jīng)進入“輕罪時代”的依據(jù)有二:一是近年來8類嚴重暴力犯罪的犯罪率逐年下降,其在全部犯罪總量中的占比也在下降;二是刑事案件中判處3年以下刑罰比例達80%以上。(3)參見盧建平:《輕罪時代的犯罪治理方略》,載《政治與法律》2022年第1期,第51—55頁;周光權:《“輕罪時代”呼喚社會治理方式轉型》,載《上海法治報》2023年5月26日,第B7版。以上兩方面理由并不足以證明當前的“‘輕罪時代’意味著犯罪形勢緩和”之判斷。主要理由是:其一,雖然近年來8類嚴重暴力犯罪的犯罪率逐年下降,其在全部犯罪總量中的占比也在下降,但由于8類嚴重暴力犯罪絕對數(shù)量較大,即便犯罪率與占比率呈下降趨勢,其給社會帶來的危害,給民眾帶來的恐懼感亦非常明顯。以故意殺人案件為例,近20年來已經(jīng)下降近40%,但近些年每年的絕對數(shù)量還有7000起左右,(4)以公安機關故意殺人立案數(shù)為例,根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù),2021年6522起、2020年7157起、2019年7379起、2018年7525起、2017年7990起、2016年8634起、2015年9200起、2014年10083起、2013年10640起。參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站,https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01,2023年7月31日訪問。一些故意殺人案件動機極其卑鄙、手段極其殘忍,經(jīng)媒體報道后,引發(fā)了社會恐慌。其二,判處3年以下刑罰的罪未必都是真正的“輕罪”,僅以法定刑作為區(qū)分重罪與輕罪的標準過于簡單、不盡科學。(5)應該以實質危害性,而不能以法定刑作為“輕罪”的認定標準。理由很簡單,由于受立法者的觀念、立法技術等因素影響,法定刑配置并不能與行為的實質危害性相對應,也即立法上難以做到罪刑相適應。例如,理論界大多認為危險駕駛罪是典型的輕罪(其法定最高刑是拘役),但事實并非如此。據(jù)數(shù)據(jù)分析,交通死亡結果與醉駕之間存在正相關,在危險駕駛入罪后,特別是在“零容忍”司法政策指導下,交通死亡人數(shù)與傷害人數(shù)隨即下降(死亡人數(shù)降至年均5萬人以下、傷害人數(shù)降至2萬人以下),但近幾年來,隨著司法認定上的松動,交通死亡人數(shù)隨即上升(近幾年死亡人數(shù)都在年均6萬3千人左右、傷害人數(shù)在2萬5千人左右)。(6)參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站,https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01,2023年7月31日訪問。如此說來,危險駕駛罪能算是“輕罪”?又如,收買被拐賣婦女罪最高法定刑是3年有期徒刑,但自江蘇“鐵鏈女”事件發(fā)生后,要求提高該罪法定刑的呼聲不斷。如此說來,收買被拐賣的婦女罪能算是“輕罪”?其三,若干經(jīng)濟犯罪自然犯趨向顯現(xiàn)。一般認為,經(jīng)濟犯罪主要是法定犯?！捌湮：π愿嗟伢w現(xiàn)在違反經(jīng)濟活動規(guī)則……與主觀道德評價沒有必然聯(lián)系,倫理性色彩相對較弱。”(7)楊書文:《理解經(jīng)濟犯罪的三個關鍵詞》,載《江西警察學院學報》2020年第6期,第5頁。但從近些年發(fā)生的若干類型經(jīng)濟犯罪來看,倫理色彩卻越來越明顯,其不僅違反了經(jīng)濟活動規(guī)則,而且還嚴重侵犯了他人的財產(chǎn)、健康甚至生命權利。例如,一些犯罪人為了謀取暴利,不顧他人生命、健康權利,大肆生產(chǎn)、銷售假藥、有毒有害食品;(8)依據(jù)裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù),2015年至2021年,每一年的生產(chǎn)、銷售假藥、有毒有害食品罪的基層法院審理案件均在2000件以上。參見中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181029CR4M5A62CH/index.html,2023年2月24日訪問。一些犯罪人沒有最基本的憐憫情感,實施集資詐騙犯罪、證券犯罪,騙取退休老人養(yǎng)老金、(9)參見《檢察機關打擊整治養(yǎng)老詐騙犯罪典型案例》,載最高人民檢察院網(wǎng)站,https://www.spp.gov.cn/xwfbh/dxal/202206/t20220617_560065.shtml,2023年2月17日訪問。收割中小散戶(10)參見《最高法、最高檢、公安部、中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布依法從嚴打擊證券犯罪典型案例》,載最高人民檢察院網(wǎng)站,https://www.spp.gov.cn/zdgz/202209/t20220909_577066.shtml,2023年2月24日訪問。;一些犯罪人不顧及基本的友情與親情,實施組織傳銷活動犯罪,騙完熟人騙親人(11)參見《騙同學騙親友 瘋狂傳銷致人跳河跳樓》,http://yz.jsjc.gov.cn/tslm/dxal/201801/t20180116_251413.shtml,2023年6月10日訪問。等。其四,法院判決的刑事案件呈現(xiàn)上升趨勢,犯罪量居高不下。(12)以人民法院審理刑事一審案件收案數(shù)為例,根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù),2021年1277197件、2020年110761件、2019年1293911件、2018年1203055件、2017年1294377件、2016年1101191件、2015年1126748件、2014年1040457件、2013年971567件。參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站,https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01,2023年7月27日訪問。

既然“‘輕罪時代’意味著犯罪形勢緩和”之判斷與較嚴峻的犯罪現(xiàn)實不相符,那么建立在該判斷之上的刑事政策選擇建議亦有商討空間。因此,在當前犯罪形勢依然嚴峻的背景下,必須嚴格貫徹寬嚴相濟的刑事政策,該寬則寬、該嚴則嚴。具體來說,一方面,采用科學的方法篩選出真正的“輕罪”(而非僅按法定刑判斷),該寬則寬;(13)真正“輕罪”的篩選,需要采用比較的、實證的方法,而非簡單的法定刑。限于篇幅,筆者將另行撰文論證。另一方面,對于嚴重刑事犯罪,該嚴則嚴,不能以所謂的“輕罪時代”為由放棄對嚴重犯罪的嚴懲。此外,即便是對真正的“輕罪”,在依法從寬處理時也應有限度。要充分考慮“輕罪”的生成機理,特別是理性選擇犯罪原因論的啟示,警惕因處罰過寬而使刑罰失去威懾力,進而使從寬成為間接促使輕罪生成的社會因素。(14)理性選擇理論把犯罪人假設為“理性人”。犯罪人能認識自己的行為及其后果,并能對自己行為成本和后果利益進行比較,只要有可能,都傾向于以最小的行為成本去換取最大的后果利益。簡言之,犯罪是一種利益與損害之衡量。理性選擇理論是刑罰威懾論的重要理論依據(jù)。當前占主導地位的“輕罪”大多可以通過理性選擇理論予以歸因。因此,在考慮對輕罪從寬的時候,應有底線。刑罰之苦必須超過犯罪之利,一個不足的刑罰比嚴厲的刑罰更壞。(15)參見[英]邊沁:《立法理論—刑法典原理》,孫力等譯,中國人民公安大學出版社1993年版,第68—70頁。

二、“應該廢除醉駕型危險駕駛罪”的建議

近年來,不斷有學者與人大代表建議“應該廢除醉駕型危險駕駛罪”,其理由主要有二:一是遏制效果不佳;二是附帶了不利后果。詳言之,一是該罪沒有起到有效遏制此類行為的效果。該觀點認為,將醉駕行為入罪并沒有起到有效遏制此類行為的效果,該類案件數(shù)量仍在攀升,已高居刑事案件數(shù)量首位。二是行為人除了承擔刑事責任外,還將面臨一系列附帶的不利后果,如被用人單位解除勞動合同,被開除黨籍、開除公職,影響子女報考公務員等。(16)參見《全國人大代表朱列玉:我為何建議取消醉駕型危險駕駛罪》,https://m.thepaper.cn/baijiahao_16941365,2023年7月27日訪問。把以上兩個理由作為應該廢除醉駕型危險駕駛罪的理由是不科學的,甚至是荒謬的。依此邏輯,盜竊罪也應該廢除。原因很簡單,一是該罪沒有起到有效遏制此類行為的效果。從數(shù)千年的數(shù)據(jù)可以看到,將盜竊行為納入犯罪范圍并沒有起到有效遏制此類行為的效果,盜竊罪一直大量存在著,曾經(jīng)長期高居刑事案件數(shù)量首位。二是,因盜竊被認定構成犯罪后,行為人除了需承擔刑事責任外,也將面臨一系列附帶的不利后果,如會被用人單位解除勞動合同,公職人員將被開除黨籍、開除公職等,甚至影響其子女報考公務員、警校、軍校。實際上,依此邏輯,所有的罪名都應該被廢除。遏制效果不佳與附帶了不利后果兩個因素難以成為廢除醉駕型危險駕駛罪的理由。一旦建立在此理由上的建議影響刑事立法,則可能不利于犯罪治理效果的實現(xiàn)。更何況,該觀點認為“該罪沒有起到有效遏制此類行為的效果”的理由本身也是不成立的。該理由只是簡單地看每年的涉罪數(shù)據(jù),沒有分析涉罪之外的數(shù)據(jù),特別是減少傷亡事故方面的數(shù)據(jù),論據(jù)過于片面。大量數(shù)據(jù)表明,醉駕型危險駕駛行為入罪后,已經(jīng)取得了巨大成效,累計減少數(shù)萬起醉駕帶來的傷亡事故,避免了數(shù)萬家庭因交通事故破碎、返貧,充分體現(xiàn)了“醉駕入刑”堅持生命至上的立法初衷。(17)具體而言,截至2022年6月底,我國機動車保有量、駕駛人數(shù)分別達到4.06億輛、4.92億人,同比2012年分別增加1.6億輛、2.27億人的背景下,道路交通安全各項指數(shù)持續(xù)向好,重大以上交通事故從2012年的25起下降到2021年的4起,已連續(xù)33個月未發(fā)生特別重大交通事故,1次死亡3人以上較大事故降幅達到59.3%;每排查100輛車發(fā)現(xiàn)的醉駕比例比“醉駕入刑”前減少70%以上。參見高瑩:《全國道路交通安全各項指數(shù)持續(xù)向好》,載《人民公安報》2022年7月26日,第3版。評價醉駕入刑的效果,不能僅看涉罪數(shù)據(jù),更要考察其對生命健康的保護狀況。

醉駕型危險駕駛行為入罪后,為什么沒能徹底消滅此類行為,反而每年有近30萬人涉罪?這需要從犯罪學角度進行分析?！白砭岂{駛行為納入犯罪范圍并沒有起到有效遏制此類行為的效果”的觀點是違反犯罪學常識的。從犯罪學角度考察,危險駕駛犯罪是行為人因素、自然因素以及社會因素(如酒文化、汽車產(chǎn)業(yè)、法律處罰)等多種因素相互作用的結果。(18)參見汪明亮:《嚴懲“酒駕”肇事犯罪觀念之反思》,載《法商研究》2009年第6期,第5—8頁。我們消滅不了這些因素,自然也就消滅不了該犯罪。在此意義上說,一旦醉駕型危險駕駛行為入罪,其必然長期存在,這正是迪爾凱姆所說的“犯罪正常論”。而且,只要導致危險駕駛犯罪的各種因素沒有太多變化,該犯罪每年發(fā)生的總量也不會有太多變化,這正是菲利所說的“犯罪飽和論”。可以預測的是,隨著駕駛人員與汽車數(shù)量的持續(xù)增長,如果不改變危險駕駛罪的入罪標準,該類犯罪總量將會持穩(wěn)定上升趨勢。也許有人會問:既然刑法消滅不了醉駕行為,為何還要將該行為入罪?原因很簡單,就是為了通過改變社會因素(加大法律處罰力度),盡可能把該行為控制在社會所能容忍的范圍內,最大限度地保護公共安全,實現(xiàn)生命至上目標。從立法論角度考察,醉駕行為有無入罪必要,關鍵要考察以下四方面因素:即有無可罰的社會危害性、民眾的態(tài)度、域外經(jīng)驗以及有無其他有效控制手段。醉駕型危險駕駛是導致重大交通事故的主要原因,是人為風險的重要來源,具有可罰的社會危害性是顯而易見的;民眾支持酒駕入罪的態(tài)度也是非常明確的;域外經(jīng)驗也是支持入罪的;其他手段難以發(fā)揮效果,現(xiàn)行的行政處罰模式難以有效遏制醉駕型危險駕駛行為。(19)參見葉良芳:《危險駕駛罪的立法證成和規(guī)范構造》,載《法學》2011年第2期,第15頁。

雖然醉駕型危險駕駛罪不宜廢除,但我們也必須正視其在司法適用過程中存在的問題。一是入罪門檻低,導致打擊面過寬;二是附隨不利后果較重。對此,我們的建議是改良而非革命。具體改良路徑學界已有較成熟觀點,值得相關職能部門參考。例如,通過立法提高該罪的入罪門檻,諸如增設“不能安全駕駛”要件;通過司法裁判標準的科學化設計,實現(xiàn)司法出罪功能,或者發(fā)揮現(xiàn)有刑事訴訟制度框架內的相對不起訴制度功能,并激活我國《刑法》第37條定罪免刑條款;建立前科消滅或者前科封存制度等。(20)參見周光權:《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》,載《政治與法律》2022年第1期;李翔:《論微罪體系的構建——以醉酒駕駛型危險駕駛罪研究為切入點》,載《政治與法律》2022年第1期;梁根林:《刑事政策與刑法教義學交互審視下的危險駕駛罪》,載《中國法律評論》2022年第4期;等等。

三、“刑罰輕緩化是世界刑法發(fā)展趨勢”之論斷

學界以“刑罰輕緩化是世界刑法發(fā)展趨勢”之論斷來支持“當下輕罪時代刑罰應該寬緩”之觀點,是一種常規(guī)視角,也是重要的依據(jù)。該視角或依據(jù)是不完全符合世界各國刑法發(fā)展實踐的?！靶塘P輕緩化是世界刑法發(fā)展趨勢”論斷是相對的,并不是絕對的真理。從應然看,該論斷是成立的;但從實然看,則未必。對多數(shù)輕罪而言,該論斷是成立的;但對多數(shù)重罪及少數(shù)輕罪來說,則未必。實際上,當今世界一些國家呈現(xiàn)出的是“刑罰嚴厲化趨勢”。根據(jù)美國紐約大學大衛(wèi)·加蘭德(David Garland)教授對美英等國犯罪政策歷史演變規(guī)律的研究,發(fā)現(xiàn)其犯罪政策歷經(jīng)了刑罰嚴厲化—刑罰輕緩化(刑罰人道主義)—刑罰嚴厲化的演變。詳言之,在18世紀中后期之前的傳統(tǒng)社會,犯罪政策凸顯了刑罰嚴厲化傾向,強調嚴刑峻法;從18世紀中后期到19世紀中后期的100多年時間,受啟蒙運動所倡導的人權觀念影響及當時緩和的犯罪形勢,在犯罪政策領域,以美英等國為代表的西方發(fā)達國家經(jīng)歷了一場所謂的刑罰人道革命(humanity revolution),即強調給予犯罪人人道的待遇,而不是嚴厲的懲罰。(21)See Jonathan Simon, Sanctioning Government: Explaining America′s Severity Revolution, University of Miami Law Review, Vol.56, No.1, 2001, p.217.然而,到了20世紀中后期,伴隨著風險社會的到來,曾經(jīng)引領刑罰人道革命的美英等國對犯罪問題所采用的控制政策發(fā)生了戲劇性變化,犯罪控制和刑事司法領域內朝向理性化與文明的刑罰現(xiàn)代化進程長期趨勢已徹底改變。(22)See David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, University of Chicago Press, 2001, p.3.這些轉變令專家感到意外,違反了歷史預期。這些變化意味著刑罰人道革命的終結,刑罰嚴厲革命(severity revolution)的到來(23)See Jonathan Simon, Sanctioning Government: Explaining America's Severity Revolution, University of Miami Law Review ,Vol.56, 2001, p.217-254.;意味著人道主義理念的退讓,刑罰嚴厲化趨勢顯現(xiàn)。

以美國為例,刑罰嚴厲革命主要體現(xiàn)在:在刑事立法方面,制定了諸多特別法案,在一定程度上突破既有法治規(guī)則,利用法律對抗法律(law against law)策略,(24)所謂法律對抗法律,就是通過違反法治的法律,以減少或規(guī)避在預防犯罪時可能遇到的程序上的障礙,其目的在于違反法治程序以拯救社會秩序。See B. Bebenton,T. Seddon,From Dangerousness to Precaution: Managing Sexual and Violent Offenders in an Insecure and Uncertain Age,The British Journal of Criminology, Vol.49, Issue 3, 2009, p.343-362.嚴厲打擊特殊類型的刑事犯罪,如《美國愛國者法案》(USA Patriot Act)、《梅根法》(Megan′s Law)等。在刑事司法方面,限制法官量刑自由裁量權,制定強制判決、強制最低刑期判決、推定判決、量刑指南、“三振出局”判決等法案;非法證據(jù)排除規(guī)則受到限縮和制定預防性羈押法。在行刑方面,恢復執(zhí)行死刑,且數(shù)量呈穩(wěn)中有升之態(tài)勢,(25)據(jù)統(tǒng)計,1977年執(zhí)行死刑1人,1987年為25人,1997年為74人,2007年為42人。See Death Penalty Information Center,Executions by Year,https://deathpenaltyinfo.org/executions-year.有些州的死刑執(zhí)行還采取了示眾與電視直播方式;(26)參見高一飛、張金霞:《圍觀殺人:美國死刑執(zhí)行的示眾與電視直播》,載《昆明理工大學學報》2013年第1期,第36頁。開始限制服刑罪犯的權利,取消假釋委員會酌情假釋權,結束監(jiān)獄的奢侈設施等。除美國之外,研究表明,其他一些國家與地區(qū)20世紀中后期也同樣出現(xiàn)了刑罰嚴厲化傾向。例如,根據(jù)托馬斯·馬蒂森(Thomas Mathiesenn)、尼爾·克里斯蒂(Nils Christie)與華康德(Loic Wacquant)等學者的研究,歐洲國家越來越傾向模仿美國的刑罰嚴厲化犯罪控制模式。(27)See David Garland, The Culture of Control: Crime and Social Order in Contemporary Society, University of Chicago Press, 2001, Preface.又如,日本從20世紀90年代中期開始,一反戰(zhàn)后刑事立法中所堅持的“非犯罪化和輕刑化”的傾向,在刑事立法上開始走向犯罪化、重刑化與早期化,(28)參見黎宏:《日本近年來的刑事實體立法動向及其評價》,載《中國刑事法雜志》2006年第6期,第103頁;張明楷:《日本刑法的發(fā)展及其啟示》,載《當代法學》2006年第1期,第9頁。如性犯罪的立法修改;(29)日本性犯罪的立法修改,不僅涉及刑法、刑事訴訟法,而且還新增了特別立法。在刑法方面,大幅修改了強制性交罪和強制猥褻罪的條款,并將罪名修改為不同意性交罪和不同意猥褻罪。其一,列舉了8種在外觀上為不同意的行為,并明確規(guī)定性犯罪的實質要件是使被害人陷入“難以形成、表達或實現(xiàn)不同意的狀態(tài)”,或利用被害人的此狀態(tài)。其二,修改了性同意年齡,從13歲提高到16歲。其三,擴大了嚴重性犯罪的行為范圍。其四,確認配偶或伴侶之間也可實施不同意性交罪和不同意猥褻罪。其五,將針對未滿16歲未成年人以猥褻為目的要求或實際會面行為入罪。在刑事訴訟法案方面,將公訴時效在原來基礎上延長5年。此外,還新制定了《偷拍性姿態(tài)等處罰法》,處罰拍攝性姿態(tài),提供、存儲以及傳播性行為圖像的行為。參見《講座綜述:日本刑法中性犯罪的修正》,https://law.fudan.edu.cn/09/7a/c27189a592250/page.htm,2023年11月3日訪問。在刑事司法方面,嚴罰案例、死刑執(zhí)行案例也日漸增加,例如,日本一男子從廁所偷竊價值2元的廁紙,被判刑7個月;(30)參見《日本一男子從廁所偷竊價值2元廁紙 被判刑7個月》,載搜狐網(wǎng)站2018年7月12日,http://www.sohu.com/a/149130333_114731。又如,日本奧姆真理教13名死刑犯已被全部執(zhí)行死刑。(31)參見《日本奧姆真理教13名死刑犯已被全部執(zhí)行死刑》,載環(huán)球網(wǎng)站2018年7月26日,https://world.huanqiu.com/article/9CaKrnKaLWs。

大衛(wèi)·加蘭德的研究表明,“刑罰輕緩化是世界刑法發(fā)展趨勢”之論斷是相對的,該趨勢是世界刑法發(fā)展的終極目標,但其過程是曲折的,并不會一帆風順。在不同的歷史階段,刑罰輕緩化還是嚴厲化,一定要考慮特定歷史時期的社會、經(jīng)濟、政治及文化條件,而不能僅憑理論界的“一廂情愿”。(32)參見汪明亮:《守底限的刑罰模式》,法律出版社2020年版,第51頁。20世紀中后期的美英等國犯罪政策轉向對當今中國的犯罪政策立場選擇具有重要的借鑒價值。(33)同上書,第67頁。雖然當下我國處在“輕罪時代”,但正如前文已經(jīng)指出的,當前犯罪形勢依然嚴峻,尚不具備全面刑罰輕緩化的現(xiàn)實條件。在此背景下對刑罰輕緩化的過度強調不僅難以降低犯罪率、緩解公眾的犯罪恐懼感、維護社會穩(wěn)定,而且還可能帶來諸如犯罪被害人的權利被忽視、引發(fā)被害人及其家人上訪甚至復仇、不利于刑罰威懾效果的實現(xiàn)、導致司法權威日漸下降以及引發(fā)更嚴重犯罪的發(fā)生等負面后果。(34)參見汪明亮:《守底限的刑罰模式》,法律出版社2020年版,第113—118頁。

因此,“刑罰輕緩化是世界刑法發(fā)展趨勢”論斷不能成為當下刑罰輕緩化的理由,在寬嚴相濟刑事政策指導下,對多數(shù)輕罪可以考慮輕緩,但對重罪及部分輕罪還需考慮刑罰嚴厲化的現(xiàn)實意義。

四、“犯罪化有違刑法謙抑性”之論斷

一些學者以“犯罪化有違刑法謙抑性”為由批判犯罪化,特別是輕罪立法。(35)參見韓軼:《刑法更新應堅守謙抑性本質——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉為視角》,載《法治研究》2020年第5期;石聚航:《刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察》,載《法制與社會發(fā)展》2014年第1期。該理由是難以成立的。首先,刑法謙抑性與犯罪化并不是對立的。謙抑性強調的是最后手段性,即如果通過其他手段能夠抑制某種危害社會行為時,就不必動用刑罰手段,但如果該種行為已達到嚴重程度而其他手段難以發(fā)揮抑制作用時,刑罰就該及時介入。刑法謙抑性與犯罪化并不是相互排斥的。(36)參見汪明亮:《刑事立法刑罰模式化——以〈刑法修正案(十一)〉為視角》,載《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2021年第5期,第64頁。以《刑法修正案(十一)》為例,“修改的多數(shù)內容是為了與其他部門法相銜接,屬于前置法修改之后的‘不得已而為之’”(37)周光權:《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》,載《法學》2021年第1期,第19頁。。其次,刑法謙抑性只是一個抽象的學術概念,其內涵與外延具有不確定性,以其作為刑事立法原則不僅不科學,而且也不具有可操作性。在此意義上講,刑法謙抑性只能發(fā)揮“對立法者審慎立法的溫情提示”(38)陳璐:《論刑法謙抑主義的消減》,載《法學雜志》2018年第9期,第123頁。的作用,是否需要設立輕罪,依據(jù)的“絕非單向度的謙抑主義”(39)孫國祥:《反思刑法謙抑主義》,載《法商研究》2022年第1期,第85頁。。

實際上,當下及未來很長一段時間,適當保持犯罪化趨勢、設立輕罪,不僅不違背刑法謙抑性,而且實為必要。首先,這是刑法使命的必然要求。隨著社會的發(fā)展,科學的進步,人類在向前邁進的同時,也面臨著人類進化所帶來的各種風險和危害,進入所謂的“風險社會”(40)風險社會理論以德國社會學家貝克、英國社會學家吉登斯為代表。風險社會理論家認為,風險概念是當今現(xiàn)代社會的核心概念, 風險社會是對當下社會形態(tài)的最佳表征。他們認為,“工業(yè)革命與現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式,提供了傳統(tǒng)社會無法想象的物質便利,也創(chuàng)造出眾多新生危險源,導致技術風險的日益擴散?，F(xiàn)代社會越來越多地面臨各種人為風險,從電子病毒、核輻射到交通事故,從轉基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等。風險社會不是某個具體社會和國家發(fā)展的歷史階段,而是對目前人類所處時代特征的形象描繪,是社會存在的客觀狀態(tài)?！眳⒁奫德]烏爾里?！へ惪?《世界風險社會》,吳英姿等譯,南京大學出版社2004 年版,第102 頁。,中國亦不例外。(41)參見薛曉源、劉國良:《全球風險世界:現(xiàn)在與未來——德國著名社會學家、風險社會理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄》,載《馬克思主義與現(xiàn)實》2005 年第1 期,第48頁。在“風險社會”,不僅新的實害行為增多,而且可能帶來嚴重風險的危險行為亦頻發(fā)。刑法作為社會防衛(wèi)的最后一道防線,把嚴重危害社會的實害行為納入其規(guī)制范圍實屬必需,把可能帶來嚴重風險的危險行為設為輕罪能防重患于未然。其次,我國現(xiàn)行刑法采取的是一種定性加定量的犯罪立法模式,通過《刑法》第13條設置了較高的犯罪門檻,將大量的社會危害性較小的行為排除在刑法規(guī)制之外,這為犯罪化趨勢提供了可能,特別是隨著勞動教養(yǎng)制度的廢除,對大量本來由勞動教養(yǎng)制裁的違法行為予以刑法規(guī)制勢在必行。最后,犯罪化還是消解道德恐慌的重要途徑。當前中國社會正面臨著各方面的道德恐慌。(42)參見汪明亮:《過剩犯罪化的道德恐慌視角分析》,載《法治研究》2014年第9期,第76頁。道德恐慌一旦形成,就會引發(fā)一系列的社會反應,其中最為明顯的是加強社會控制手段,包括“制定更多的法律、判處更長的刑罰等”(43)E. Goode, N. Ben-Yehuda,Moral Panics:The Social Construction of Decience, Blackwell,1994,p.30.。由此,犯罪化不可避免。當然,必須嚴格限制犯罪化,特別是設立輕罪的條件,即確立嚴格的犯罪化原則,以避免過剩犯罪化。這些原則包括:基于當前及今后懲罰犯罪的實際需要;基于當前刑事立法的罪刑規(guī)范不能滿足懲罰犯罪的實際需要;符合法秩序統(tǒng)一原則;順應刑事立法的國際潮流等。(44)參見肖中華:《輕罪的范圍界定、設置原則與認定規(guī)則》,載《貴州大學學報(社會科學版)》2022年第1期,第89—90頁。

值得說明的是,與“犯罪化有違刑法謙抑性”論斷相似的是,有學者提出了“輕罪立法的指導思想是積極刑法觀”之論斷,(45)參見何榮功:《輕罪立法的實踐悖論與法理反思》,載《中外法學》2023年第4期,第959頁。并對該刑法觀進行反思。該判斷也是值得商榷的。一方面,刑事立法指導思想必須是刑事立法所依據(jù)的,反映立法的根本方向、目標,決定立法工作的路線、方針和政策的理論基礎。把積極刑法觀界定為指導思想是不合適的。積極刑法觀只是一些學者自立、自認的一種觀念,遠遠達不到指導思想的程度與境界。另一方面,指導思想只能先于刑事立法而存在,是決定立法根本方向的理論基礎。而積極刑法觀則是學界在刑事立法之后,對立法背后的價值趨向的一種概括。也就是說,不是積極刑法觀指導刑事立法,而是通過刑事立法推演出積極刑法觀。實際上,近些年輕罪立法的指導思想非常明確,已有官方的解讀。例如,《刑法修正案(九)》的立法指導思想包括:堅持正確的政治方向、堅持問題導向、堅持寬嚴相濟的刑事政策以及堅持創(chuàng)新刑事立法理念。(46)參見《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》,載中國人大網(wǎng)站,http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.htm,2023年11月2日訪問。