受控?cái)?shù)字借閱的域外實(shí)踐、版權(quán)困境和法律調(diào)適

余 祥 聶建強(qiáng)

（武漢大學(xué)法學(xué)院 武漢 430072）

信息時代到來后，無紙化閱讀興起，這對圖書館傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱產(chǎn)生沖擊，數(shù)字化借閱開始大規(guī)模普及，但數(shù)字化借閱易觸發(fā)侵權(quán)，而且出版商對電子書借閱進(jìn)行嚴(yán)格限制，這成為圖書館開展數(shù)字化建設(shè)和數(shù)字化借閱的難題。受控?cái)?shù)字借閱（Controlled Digital Lending）是對數(shù)字化借閱的創(chuàng)新，新冠疫情期間美國大量圖書館暫時關(guān)閉，受控?cái)?shù)字借閱滿足了疫情期間公眾的借閱需求，這是一種高度模擬傳統(tǒng)紙質(zhì)書借閱流程的借閱方式，它打破了讀者借閱圖書的空間界限，圖書館通過技術(shù)控制向讀者提供圖書數(shù)字版本的遠(yuǎn)程借閱，成為疫情期間美國很多圖書館開展借閱的首選[1]。該借閱方式讓閉館期間圖書借閱成為可能，而且有利于保護(hù)圖書版權(quán)，減少數(shù)字化借閱對圖書市場利益的損害。國內(nèi)圖書館可以借鑒受控?cái)?shù)字借閱方式在國外的成功經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然目前實(shí)施該借閱方式仍面臨版權(quán)困境，國內(nèi)的法律需要進(jìn)行調(diào)適以促進(jìn)該借閱方式在國內(nèi)更順利地實(shí)施，從而使圖書館更好地開展數(shù)字化建設(shè)和數(shù)字化借閱。

1 圖書館數(shù)字化借閱面臨難題

在傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱中，圖書館出借圖書對圖書銷售確實(shí)會產(chǎn)生一定的不利影響，但傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱并非完全免費(fèi)[2]，讀者為借閱紙質(zhì)書，需要付出一定成本，比如交通費(fèi)、時間成本、折損或遺失圖書的風(fēng)險(xiǎn)成本等。另外國內(nèi)圖書價格較低，很多讀者有藏書觀念，相比借閱紙質(zhì)書，他們更樂意購買紙質(zhì)書，總體來說，紙質(zhì)書借閱對圖書銷售市場利益的損害較小。法律為顧及傳播文化的社會公共利益，并未對圖書館出借紙質(zhì)書做出太多限制，而是將圖書館視為消費(fèi)者，圖書出售給圖書館后，版權(quán)人的權(quán)利用盡，圖書館有權(quán)對外出借。然而電子書的出現(xiàn)顛覆了傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱方式，免去了讀者的借閱成本，互聯(lián)網(wǎng)極大提高了讀者獲取圖書的便捷性，大量讀者可以同時在線閱讀電子書。與此同時，圖書館出借電子書極大增加了盜版的風(fēng)險(xiǎn)[3]，一旦出現(xiàn)盜版，版權(quán)人的市場利益會嚴(yán)重受損。但信息時代讀者已習(xí)慣無紙化閱讀，圖書館實(shí)施數(shù)字化借閱已成為必然趨勢，因此，數(shù)字化借閱趨勢與版權(quán)保護(hù)的沖突成為數(shù)字化借閱首先要解決的難題。

為保護(hù)電子書版權(quán)，電子書出版商通常對圖書館的數(shù)字化借閱進(jìn)行限制，相較于讀者購買和使用電子書，出版商向圖書館提供電子書時通常設(shè)定較高價格或設(shè)定較為苛刻的限制條件。如表1 所示，一些出版商要求圖書館只能使用而不能購買電子書，還有一些出版商限制圖書館出借電子書的次數(shù)和期限，這是為了減少圖書館出借電子書對出版商的經(jīng)濟(jì)利益損害。出版商向圖書館提供電子書用于借閱時通常采用許可模式而非出售模式[4]，通常來說，圖書館會按年度與電子書出版商簽署合同，獲取電子書的訪問權(quán)。在這種許可模式中，出版商話語權(quán)很大，可以通過技術(shù)措施控制電子書的借閱全過程。與紙質(zhì)書借閱模式不同，電子書許可模式中，讀者閱讀電子書時仍受到地理位置的限制，讀者仍然要到公共圖書館內(nèi)閱讀或辦理電子書閱讀器的借閱，而高校圖書館通常只允許本校師生訪問；另外電子書許可有年限的限制，在電子書許可模式下，圖書館擁有的是圖書使用權(quán)而非所有權(quán)，許可期結(jié)束，圖書館不再享有電子書的任何權(quán)益，卻要為此付出昂貴的代價。圖書館為采購電子資源所花費(fèi)的采購費(fèi)遠(yuǎn)高于紙質(zhì)書的采購費(fèi)用，而且出版商在向圖書館提供電子書資源時通常附加苛刻的條件。由于實(shí)行的是按年度許可制，電子書出版商針對電子書采購可以不斷漲價，一旦圖書館不接受漲價，出版商可能隨時中斷讀者的訪問權(quán)限。另外，電子書許可模式對館際互借產(chǎn)生阻礙。館際互借屬于圖書館之間共享圖書的重要方式，也為讀者借閱提供了方便，但電子書的技術(shù)保護(hù)措施卻阻礙了資源互借，不利于信息的自由流通，如果不破壞技術(shù)措施，圖書館之間很難互相傳遞圖書，但破壞技術(shù)措施本身屬于侵權(quán)。綜上，電子書許可模式有明顯弊端，圖書館需要創(chuàng)造出新的數(shù)字化借閱模式。

2 受控?cái)?shù)字借閱的域外實(shí)踐

2.1 受控?cái)?shù)字借閱的起源

受控?cái)?shù)字借閱源于美國圖書館[5]，是一種在技術(shù)控制下的遠(yuǎn)程借閱方式。該概念最初由美國喬治敦大學(xué)法律圖書館副館長兼法學(xué)院教授Michelle M. Wu 于2011 年提出[6]。2018 年，《圖書館受控?cái)?shù)字借閱白皮書》發(fā)布，該文件闡釋了受控?cái)?shù)字借閱的重要性和合法性基礎(chǔ)[7]。受控?cái)?shù)字借閱是指圖書館模仿紙質(zhì)書借閱流程[8]，在特定時間內(nèi)只將某本紙質(zhì)書的一份數(shù)字版本通過遠(yuǎn)程借閱的方式出借給一位讀者，在借閱期內(nèi)，其他讀者不能借閱該數(shù)字版本，只能處于等候狀態(tài)。受控?cái)?shù)字借閱借出的是紙質(zhì)書的數(shù)字版本，即將紙質(zhì)書進(jìn)行電子掃描而形成，圖書館通常自行掃描，或委托第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)掃描，也可與其他圖書館共享數(shù)字版本。館際共享有利于減少圖書館進(jìn)行數(shù)字化掃描的成本，但需要滿足一定條件：擁有某紙質(zhì)書的圖書館將紙質(zhì)書掃描后，只能將數(shù)字版本傳輸給同樣擁有該紙質(zhì)書的其他圖書館。受控?cái)?shù)字借閱方式具有以下特征：①掃描的圖書須為圖書館合法擁有，源于捐贈或圖書館采購；②圖書館須遵循“自有與出借”的比例[9]，即圖書館合法館藏的紙質(zhì)書與用于借閱的數(shù)字版本應(yīng)維持在1：1 的比例。比如，圖書館擁有某小說的兩本紙質(zhì)書，并且將紙質(zhì)書進(jìn)行掃描形成了數(shù)字版本，那么圖書館可向讀者出借這兩本紙質(zhì)書，也可以向讀者出借兩份數(shù)字版本，或者向讀者出借一本紙質(zhì)書和一份數(shù)字版本。在借閱過程中，圖書館可供出借的紙質(zhì)書和數(shù)字版本之和不得超過擁有的紙質(zhì)書總量；③單次只能出借一份數(shù)字版本給一位讀者，類似于出借紙質(zhì)書。不同讀者不能在同一時間訪問同一份數(shù)字版本，在出借該份數(shù)字版本期間，與該份數(shù)字版本對應(yīng)的紙質(zhì)書須予以封存，不得再被出借。其他讀者若借閱該份數(shù)字版本，只能處于等候狀態(tài)，直到借閱期結(jié)束；④出借的數(shù)字版本有借閱期，逾期后讀者無法訪問；⑤圖書館采用技術(shù)手段控制出借的數(shù)字版本。借閱數(shù)字版本有借閱期，借閱期結(jié)束，讀者將無法閱讀，圖書館通常采用數(shù)字版權(quán)管理（DRM）技術(shù)，防止數(shù)字版本被復(fù)制和傳播。讀者在閱讀時無法保存、拷貝甚至編輯該數(shù)字版本；⑥只能由非營利性圖書館實(shí)施。①③⑤彰顯了借閱環(huán)節(jié)的“受控”，這有利于保護(hù)圖書版權(quán)人的利益，避免外借圖書被大量復(fù)制和傳播，這也是受控?cái)?shù)字借閱的創(chuàng)新之處。

2.2 受控?cái)?shù)字借閱的發(fā)展

新冠疫情期間美國很多數(shù)字圖書館采用了受控?cái)?shù)字借閱方式以便利讀者借閱。IA（Internet Archive）是設(shè)立在舊金山的數(shù)字圖書館，它以普及知識為使命，與大量實(shí)體圖書館合作，比如多倫多公共圖書館、麻省理工學(xué)院圖書館、艾伯塔大學(xué)圖書館等，IA 很早就嘗試對圖書館館藏資源進(jìn)行數(shù)字掃描，并在圖書館中積極推廣受控?cái)?shù)字借閱，這些圖書大多已過了版權(quán)保護(hù)期。新冠疫情期間，IA 向讀者開展遠(yuǎn)程數(shù)字借閱服務(wù)。為應(yīng)對疫情期間讀者線上借閱量激增的情況，IA 開展了國家緊急圖書館計(jì)劃[10]，有100 多萬本圖書可供讀者借閱。該計(jì)劃取消了受控?cái)?shù)字借閱中的讀者等候機(jī)制，使很多讀者可以同時在線閱讀同一份數(shù)字版本。這打破了“自有和出借”1：1 的比例，引起出版商的強(qiáng)烈不滿，最終IA 提前關(guān)停了緊急圖書館，恢復(fù)傳統(tǒng)的受控?cái)?shù)字借閱。疫情期間，另一家知名的數(shù)字圖書館HathiTrust 提供了臨時訪問服務(wù)（ETAS），允許其成員圖書館的讀者在疫情期間訪問它們因閉館無法借閱的紙質(zhì)書的數(shù)字版本。與IA 的做法相比，ETAS 在實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱時更嚴(yán)格：第一，圖書館必須有相應(yīng)資質(zhì)；第二，服務(wù)只面向較少的讀者群體，即成員圖書館的教員、館員和學(xué)生；第三，讀者只能在線閱讀數(shù)字版本，ETAS 不提供下載和文獻(xiàn)傳遞服務(wù)；第四，圖書館在實(shí)施借閱時“自有和出借”比例嚴(yán)格維持在1：1。疫情期間圖書館采用該借閱方式對科研和教育起到重要的促進(jìn)作用，彰顯了該借閱方式的價值。受控?cái)?shù)字借閱方便讀者對圖書館館藏資源進(jìn)行數(shù)字訪問，有利于圖書館發(fā)揮傳播知識文化的職能[11]，所以該借閱方式日益受到圖書館重視。2021 年，國際圖聯(lián)（IFLA）發(fā)布了有關(guān)受控?cái)?shù)字借閱的聲明，文件中闡釋了受控?cái)?shù)字借閱概念、合法性基礎(chǔ)以及實(shí)施的必要性[12]。當(dāng)前受控?cái)?shù)字借閱方式已被美國很多圖書館所接受，很多圖書館在《受控?cái)?shù)字借閱立場聲明》中署名支持這種新型的借閱方式[13]。在國內(nèi)，上海紐約大學(xué)開發(fā)出數(shù)字借閱系統(tǒng)幫助師生在新冠疫情期間遠(yuǎn)程借閱圖書，該系統(tǒng)通過技術(shù)控制方式實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱[14]。

2.3 受控?cái)?shù)字借閱的優(yōu)勢

受控?cái)?shù)字借閱誕生于互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，興盛于新冠疫情期間，是對圖書館傳統(tǒng)借閱方式的變革，促進(jìn)了全民閱讀的推廣，同時還能保護(hù)圖書版權(quán)。具體來說，受控?cái)?shù)字借閱具有以下優(yōu)勢：①便利讀者訪問稀有、易被折損的書籍或絕版圖書[15]。這類書通常為上世紀(jì)出版的圖書，絕大多數(shù)缺乏電子書版本，這些書籍在借閱流通中易受損且難以在市場中復(fù)購，圖書館將其數(shù)字版本出借給讀者，既可以促進(jìn)這部分圖書在互聯(lián)網(wǎng)時代被更多讀者借閱，又能避免這些圖書在借閱中被折損；②突破了空間限制，使圖書可以為更多讀者借閱。傳統(tǒng)的借閱方式中，讀者通常在館舍內(nèi)辦理借閱，這無疑增加了讀者的交通和時間成本。受交通和時間成本所限制，圖書館借閱的對象大多為生活在圖書館周邊的居民或高校內(nèi)的師生，而生活在遠(yuǎn)離城市的農(nóng)村地區(qū)的讀者很難獲得圖書館資源[16]。受控?cái)?shù)字借閱打破了空間壁壘，讀者通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程借閱，節(jié)省了交通和時間成本，讀者的數(shù)量必然增加，這有利于圖書館在農(nóng)村推廣閱讀，當(dāng)前農(nóng)村地區(qū)和偏遠(yuǎn)地區(qū)已普及了互聯(lián)網(wǎng)，但受交通和距離限制，生活在此的讀者不便到館借閱，受控?cái)?shù)字借閱可以解決這個問題；③數(shù)字版本可提升圖書館館藏資源的利用率。數(shù)字版本的展示和檢索功能可以使讀者查找大量的冷門書籍，使更多的讀者可以知悉和借閱“休眠”圖書；④便利了殘障人士閱讀。圖書經(jīng)掃描數(shù)字化后便利了殘障人士閱讀，殘障人士可以不用到館辦理現(xiàn)場借閱即可閱讀圖書，另外將圖書數(shù)字化也有利于開發(fā)適用于閱讀障礙者閱讀的無障礙版本書籍，比如有聲書；⑤有利于節(jié)省圖書館館藏空間和維護(hù)費(fèi)用。實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱后，可以將相關(guān)紙質(zhì)書從書架中撤下，有利于節(jié)省圖書館的館藏空間，傳統(tǒng)的紙質(zhì)書在借閱流通中易被折損，因此圖書館需要定期維護(hù)這些圖書，甚至復(fù)購一些書籍，而數(shù)字版本不會被折損，可以節(jié)省維護(hù)費(fèi)用；⑥避免圖書在自然災(zāi)害中受損[17]。數(shù)字版本有利于對圖書進(jìn)行永久性保存，避免圖書在自然災(zāi)害中受損。

3 實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱的版權(quán)困境

通過受控?cái)?shù)字借閱方式被出借的圖書既有已過版權(quán)保護(hù)期的圖書，也有正處于版權(quán)保護(hù)期的圖書。圖書館出借前者并不侵權(quán)，但出借后者在美國版權(quán)合法性上存在爭議，所以遭到出版商的強(qiáng)烈反對，若將該借閱方式引入國內(nèi)，仍面臨合法性的難題，因此在實(shí)施和推廣該借閱方式時應(yīng)思考如何破解版權(quán)困境。

3.1 受控?cái)?shù)字借閱的合法性存疑

從法律上來說，按照當(dāng)前美國《版權(quán)法》規(guī)定，受控?cái)?shù)字借閱難以豁免侵權(quán)。美國《版權(quán)法》第108 條規(guī)定，基于保存、安全需要或?yàn)榱颂鎿Q損壞、丟失的作品副本等目的，圖書館才可以制作數(shù)字版本，但不能公開發(fā)行，更不能在館舍之外將數(shù)字版本出借給公眾。該規(guī)定出于保護(hù)版權(quán)的目的，在受控?cái)?shù)字借閱模式中，圖書館制作紙質(zhì)書的數(shù)字版本、向讀者遠(yuǎn)程出借數(shù)字版本都與圖書館版權(quán)例外規(guī)則不符。圖書館界主張受控?cái)?shù)字借閱的合法性基礎(chǔ)在于首次銷售原則，這也是圖書館可以向公眾提供借閱的法理基礎(chǔ)，首次銷售原則能否成為受控?cái)?shù)字借閱的合法性基礎(chǔ)仍存在爭議。首次銷售原則是指作品的原件或合法復(fù)制件被首次出售后，版權(quán)人的發(fā)行權(quán)用盡，不能再向購買者的處分行為主張權(quán)利，此時版權(quán)人無權(quán)干涉已出售的版權(quán)商品的轉(zhuǎn)售、使用、出租等行為。該原則是為避免版權(quán)人權(quán)利過度擴(kuò)張給消費(fèi)者帶來損害，有利于促進(jìn)商品的流轉(zhuǎn)、信息自由傳播以及社會再創(chuàng)新。基于該原則，圖書館通過合法渠道獲得紙質(zhì)書后，擁有紙質(zhì)書所有權(quán)[18]，之后有權(quán)向讀者提供借閱。但受控?cái)?shù)字借閱具有特殊性，圖書館先將紙質(zhì)書掃描為數(shù)字版本，然后將數(shù)字版本出借給讀者，這個過程包含復(fù)制和將數(shù)字版本在網(wǎng)絡(luò)空間傳播兩個過程，在美國法律中這兩個過程分別受復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)控制，如果不屬于版權(quán)例外情形，未經(jīng)版權(quán)人許可擅自復(fù)制和將數(shù)字版本在網(wǎng)絡(luò)空間傳播構(gòu)成侵權(quán)。

雖然圖書館界一直在論證受控?cái)?shù)字借閱的合法性，但受控?cái)?shù)字借閱存在版權(quán)合法性爭議，再加上該借閱方式損害了出版商利益，因此自實(shí)施以來遭到出版商的反對。2019 年，美國數(shù)十家出版商表明了反對受控?cái)?shù)字借閱的態(tài)度，認(rèn)為該借閱方式侵犯了版權(quán)、沖擊了圖書銷售市場，損害了出版商的經(jīng)濟(jì)利益。出版商的理由如下：①紙質(zhì)書的數(shù)字版本不會折損，這會對圖書館的復(fù)購產(chǎn)生影響。紙質(zhì)書在被反復(fù)借閱后會折損，所以圖書館需不斷復(fù)購紙質(zhì)書，而數(shù)字版本不存在折損問題，圖書館無須復(fù)購，這會減少紙質(zhì)書的銷售，損害出版商的利益；②數(shù)字版本易遭受侵權(quán)。雖然圖書館會采取技術(shù)措施，控制數(shù)字版本被保存、復(fù)制、傳播，但難保技術(shù)措施不被讀者或黑客破解，一旦被破解，數(shù)字版本被大規(guī)模復(fù)制和傳播于網(wǎng)絡(luò)，將嚴(yán)重沖擊圖書銷售市場[19]；③受控?cái)?shù)字借閱擾亂了出版商的電子書市場，會減損出版商在電子書市場的經(jīng)濟(jì)收益。圖書館掃描和出借數(shù)字版本，會與電子書市場產(chǎn)生競爭[20]。

2020 年，IA 的國家緊急圖書館計(jì)劃成為點(diǎn)燃美國出版商怒火的導(dǎo)火索，四大出版商最終選擇起訴IA[21]。該案至今未判決，所以還難以得知美國司法界對該借閱模式的觀點(diǎn)，從原告的起訴理由可以看出該借閱模式的合法性受到質(zhì)疑。出版商認(rèn)為IA 實(shí)施的受控?cái)?shù)字借閱是一種盜版活動，嚴(yán)重侵害了版權(quán)，其理由如下：①受控?cái)?shù)字借閱是IA 發(fā)明的理論[22]，并沒有合法性基礎(chǔ)。對于已過了版權(quán)保護(hù)期的圖書，IA 進(jìn)行數(shù)字掃描并不違法，但對于正處于版權(quán)保護(hù)期的紙質(zhì)書，特別是對尚未絕版的紙質(zhì)書進(jìn)行大規(guī)模數(shù)字掃描并且遠(yuǎn)程出借整本書的數(shù)字版本，并不屬于著作權(quán)例外情形。IA 對大量紙質(zhì)書實(shí)施工業(yè)化掃描，在美國、英國等國家建立了很多“區(qū)域數(shù)字化中心”，使用Scribe 掃描儀進(jìn)行掃描，該掃描儀可以在五分鐘內(nèi)掃描完三百頁的書籍，IA 一天最多可掃描三千本紙質(zhì)書，這事實(shí)上是對紙質(zhì)書的大規(guī)模復(fù)制。IA 掃描完后出借整本紙質(zhì)書的數(shù)字版本，這點(diǎn)不同于其他的圖書掃描計(jì)劃，比如谷歌的圖書掃描工程，后者只向讀者提供圖書少量章節(jié)的免費(fèi)瀏覽服務(wù)；②IA 免費(fèi)向讀者提供電子書的閱讀和下載。IA 將整本圖書內(nèi)容掃描后予以出借，使得出版商出版的電子書喪失了市場競爭力，因?yàn)樽x者閱讀數(shù)字版本后將不再購買電子書；③IA 并不屬于非營利性圖書館。雖然IA 聲稱其屬于公益機(jī)構(gòu)，但它實(shí)質(zhì)上是營利性企業(yè)而且收入頗豐。從網(wǎng)站頁面設(shè)計(jì)和提供的業(yè)務(wù)來看，IA 與公共圖書館或研究機(jī)構(gòu)有較大差異，更像是商業(yè)公司，IA 向其他圖書館提供圖書掃描服務(wù)并賺取巨額掃描費(fèi)，另外網(wǎng)站上存在購書鏈接，該鏈接指向網(wǎng)上書店，而該書店由IA 的創(chuàng)立者所控制[23]。

3.2 受控?cái)?shù)字借閱不屬于我國著作權(quán)例外情形

我國《著作權(quán)法》第二十四條和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第七條規(guī)定了圖書館的合理使用行為。受控?cái)?shù)字借閱涉及兩個重要流程：“圖書館對紙質(zhì)書掃描”和“遠(yuǎn)程出借數(shù)字版本”?！吨鳈?quán)法》第二十四條規(guī)定了圖書館可以復(fù)制紙質(zhì)書，但僅限于陳列或保存版本的需要?！稐l例》第七條規(guī)定，為陳列或者保存版本之需進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的作品，應(yīng)是已損毀或?yàn)l臨損毀、滅失，或其存儲格式已過時，且在市場中無法購買或只能以明顯高于標(biāo)定價格購買的作品。這類作品大多屬于絕版書，而受控?cái)?shù)字借閱的客體不限于絕版書，還包括剛出版不久的暢銷書，受控?cái)?shù)字借閱不在此范圍。另外《條例》中規(guī)定提供電子書借閱的地點(diǎn)限于圖書館內(nèi)，即讀者只能來到公共圖書館，通過電子終端設(shè)備閱讀電子書，不包括受控?cái)?shù)字借閱這種將數(shù)字版本遠(yuǎn)程借閱的方式。從司法實(shí)踐來看，圖書館對館藏圖書進(jìn)行掃描以及向讀者提供遠(yuǎn)程數(shù)字化借閱的行為面臨巨大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。在三面向公司與國家圖書館著作權(quán)糾紛案中，國家圖書館未經(jīng)版權(quán)人許可以數(shù)字化形式掃描館藏圖書并通過局域網(wǎng)向館舍內(nèi)的讀者提供數(shù)字借閱，另外圖書館還通過互聯(lián)網(wǎng)向讀者提供圖書前24 頁的在線閱讀。法官認(rèn)為圖書館未經(jīng)版權(quán)人許可擅自掃描館藏圖書的行為不屬于《條例》第七條的情形，侵犯了復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，通過互聯(lián)網(wǎng)向讀者提供部分章節(jié)閱讀的行為侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。與圖書館數(shù)字化借閱相關(guān)的其他侵權(quán)案，比如三面向公司與深圳圖書館、深圳大學(xué)著作權(quán)糾紛案、中國科技出版?zhèn)髅焦煞萦邢薰驹V廣東省立中山圖書館等案件，法官最終也判決公共圖書館未經(jīng)版權(quán)人許可掃描館藏圖書以及將掃描件上傳網(wǎng)絡(luò)實(shí)施文獻(xiàn)傳遞的行為構(gòu)成侵權(quán)。

4 法律調(diào)適

當(dāng)前受控?cái)?shù)字借閱在國內(nèi)實(shí)施時面臨著作權(quán)合法性的難題，因此為順利實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱，可進(jìn)行內(nèi)部和外部的法律調(diào)適。內(nèi)部調(diào)適是促使該借閱制度合法化，進(jìn)而可以在實(shí)踐中大規(guī)模推廣。外部調(diào)適在于彌補(bǔ)該借閱方式給著作權(quán)人帶來的利益損失，提升該借閱方式的實(shí)施效果，促進(jìn)讀者、圖書館、著作權(quán)人三方的利益平衡。

4.1 內(nèi)部調(diào)適：將受控?cái)?shù)字借閱納入著作權(quán)例外情形

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，對作品的利用方式日益多樣化，圖書館承擔(dān)推廣閱讀和傳播文化的公共服務(wù)職能，針對圖書館應(yīng)設(shè)定更多的合理使用、法定許可等著作權(quán)例外情形，比如，美國、歐盟、英國、日本等國家和地區(qū)針對圖書館文本和數(shù)據(jù)挖掘（TDM）設(shè)置了著作權(quán)例外制度。受控?cái)?shù)字借閱中對作品進(jìn)行數(shù)字掃描是不可避免的行為，即這種復(fù)制屬于借閱過程的必須，類似于圖書館TDM 中對原作品的復(fù)制，也應(yīng)當(dāng)豁免侵權(quán)?！稐l例》第七條將電子書借閱限制在“館舍內(nèi)”，這很難發(fā)揮數(shù)字化借閱的優(yōu)勢。當(dāng)前公共圖書館允許讀者將紙質(zhì)書借出館外閱讀，但禁止將電子書借出館外閱讀，該規(guī)定已滯后于數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的發(fā)展要求，況且受控?cái)?shù)字借閱高度模仿紙質(zhì)書的借閱流程，在出借數(shù)字版本時實(shí)施技術(shù)控制，與借閱紙質(zhì)書的效果相差不大，對版權(quán)人的市場利益損害較小。所以在互聯(lián)網(wǎng)時代，應(yīng)允許受控?cái)?shù)字借閱的存在，允許圖書館一次只向一位讀者出借一本圖書，不應(yīng)考慮是數(shù)字版本還是紙質(zhì)書。另外正如上文所說，受控?cái)?shù)字借閱具有很多優(yōu)點(diǎn)，為社會公共利益所需，著作權(quán)法應(yīng)將其納入著作權(quán)例外情形。

著作權(quán)例外情形包括合理使用、法定許可等，那么受控?cái)?shù)字借閱應(yīng)被納入哪一種例外情形？在討論這個問題之前，有必要將圖書館出借的圖書進(jìn)行分類，如果圖書已過了版權(quán)保護(hù)期，那么實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱不應(yīng)受到限制，如果仍處于版權(quán)保護(hù)期，那么需要進(jìn)一步分情況討論。正受版權(quán)保護(hù)的館藏圖書可被劃分為三類：①已停止出版的圖書；②未停止出版但未開發(fā)電子書版本；③未停止出版且開發(fā)了電子書版本。對于①類圖書來說，圖書市場中已經(jīng)不再發(fā)行該圖書，數(shù)量稀少，在傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱中一旦受損或滅失，圖書館將難以復(fù)購，采用受控?cái)?shù)字借閱方式可對此類圖書起到保護(hù)作用。第②類圖書通常市場銷量較小，屬于冷門圖書，所以出版商未開發(fā)相應(yīng)的電子書版本，圖書館制作出數(shù)字版本并實(shí)施借閱對該類圖書市場利益損害很小，而且不會與電子書市場形成競爭，圖書館將該類圖書數(shù)字化后便于讀者檢索和閱讀，反而會提高該類圖書的影響力。對于①和②類圖書，相關(guān)法律法規(guī)可將圖書館實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱納入合理使用范疇。第③類圖書通常為暢銷書，所以出版商開發(fā)出了電子書版本以擴(kuò)大銷量，圖書館對此類圖書掃描后實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱，會與該圖書的電子書市場形成競爭，損害版權(quán)人的市場利益，對于此類圖書，筆者認(rèn)為，圖書館實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱需事先取得版權(quán)人明確許可，但以下三類圖書除外，即學(xué)術(shù)類圖書、教輔類圖書、工具書。這三類圖書具有特殊性，讀者在短暫的借閱期內(nèi)閱讀這三種圖書后，大概率會購買紙質(zhì)版或電子書，這樣有利于版權(quán)人銷售書籍。學(xué)術(shù)類圖書需要反復(fù)閱讀和研究，讀者閱讀此類書籍時通常出于科研目的，所以會經(jīng)常使用，比如在撰寫科研論文時會經(jīng)常引用；使用教輔類書籍的讀者通常出于學(xué)習(xí)目的，比如購買教材，這類圖書通常含有配套的練習(xí)題，讀者在閱讀時也喜歡做批注，這類圖書適合反復(fù)閱讀思考；讀者在使用工具書時需反復(fù)查閱，比如詞典。對于這三類圖書來說，短暫的借閱期無法滿足讀者反復(fù)閱讀的需求，所以讀者購買的概率較大，對這三類圖書實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱對版權(quán)市場危害較小，而且促進(jìn)了科研、教育事業(yè)的發(fā)展，因?yàn)樽x者閱讀這三類書籍通常出于科研、學(xué)習(xí)目的，這符合著作權(quán)例外規(guī)則的立法理念。對于其他類圖書來說，讀者閱讀完之后重新購買電子書或紙質(zhì)書的可能性較小，讀者追求的是娛樂，即快餐式閱讀，比如網(wǎng)絡(luò)小說圖書。

對于這三類圖書，筆者認(rèn)為，可將圖書館的受控?cái)?shù)字借閱納入默示許可的范疇，即除版權(quán)人明確禁止數(shù)字化出借之外，圖書館可以對合法擁有的此類紙質(zhì)書實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱，但需要向版權(quán)人支付一定補(bǔ)償費(fèi)。這是為了彌補(bǔ)數(shù)字借閱給圖書銷售造成的損失，但該費(fèi)用應(yīng)遠(yuǎn)低于圖書售價和版權(quán)許可費(fèi)，也應(yīng)低于法定許可的費(fèi)用，因?yàn)閳D書館并非營利性機(jī)構(gòu)，其出借圖書是基于公益目的，讀者閱讀該圖書是出于科研和學(xué)習(xí)目的，若補(bǔ)償費(fèi)數(shù)額過高，將給圖書館和讀者帶來沉重的資金壓力。此外，對于圖書館需要獲得明確許可的圖書，可由著作權(quán)集體管理組織實(shí)施大規(guī)模的版權(quán)許可，這要比圖書館和版權(quán)人一對一的許可更高效，圖書館可以事先設(shè)定館藏圖書的條款，即版權(quán)人的圖書在入館收藏時，由著作權(quán)集體管理組織代理版權(quán)人選擇是否允許圖書館對該圖書實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱。需要明確的是，無論哪類圖書，圖書館都可以在未獲版權(quán)授權(quán)的情形下將紙質(zhì)書轉(zhuǎn)為無障礙格式版本，以此保障閱讀障礙者的閱讀需求，比如將紙質(zhì)書轉(zhuǎn)為有聲讀物，這豁免于版權(quán)侵權(quán)。

4.2 外部調(diào)適：引入公共借閱權(quán)和版權(quán)補(bǔ)償金制度

著作權(quán)法在實(shí)施過程中需要考慮利益平衡原則。傳統(tǒng)的紙質(zhì)書借閱中，由于紙質(zhì)書在短暫的借閱期內(nèi)難以大規(guī)模復(fù)制和傳播，所以很難對版權(quán)人的市場利益造成太大損害，因考慮社會公共利益，法律允許圖書館向社會公眾提供紙質(zhì)書的外借。受控?cái)?shù)字借閱通過技術(shù)控制手段模仿紙質(zhì)書的借閱流程，對版權(quán)人市場利益的損害會大幅降低，但受控?cái)?shù)字借閱與紙質(zhì)書借閱仍存在差異。正如上文所言，受控?cái)?shù)字借閱突破了空間限制，使館藏資源能被更多讀者借閱，另外數(shù)字版本不會折損，對圖書館復(fù)購有影響，而且數(shù)字版本與電子書市場產(chǎn)生競爭。所以相比紙質(zhì)書借閱，版權(quán)人和出版商仍然會因受控?cái)?shù)字借閱而喪失更多市場利益。很多著作權(quán)人認(rèn)為受控?cái)?shù)字借閱雖然采取了嚴(yán)格的技術(shù)控制，但仍然損害了著作權(quán)人的市場利益，所以對受控?cái)?shù)字借閱持反對態(tài)度。圖書版權(quán)人和出版商的利益需要照顧，圖書館公共文化服務(wù)也要開展，在這種情況下，在實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱的基礎(chǔ)上，引入公共借閱權(quán)和版權(quán)補(bǔ)償金制度或許是一個好選擇。這既有利于保護(hù)版權(quán)人的市場利益，又可以促進(jìn)受控?cái)?shù)字借閱的大規(guī)模開展，在推動全民閱讀的同時實(shí)現(xiàn)版權(quán)人和讀者的利益平衡。

公共借閱權(quán)的具體設(shè)計(jì)可參照國外立法成果。首先，要明確公共借閱權(quán)的主體。目前根據(jù)公共借閱權(quán)的立法經(jīng)驗(yàn)，公共借閱權(quán)的享有主體通常為作者或其他著作權(quán)人，不包含出版商，這是因?yàn)閳D書借閱對出版商利益損害相對較小。國內(nèi)絕大部分出版為自費(fèi)出版，出版商已從出版中收取出版費(fèi)，因此圖書銷售額與出版商的利益關(guān)聯(lián)并不密切，反而與著作權(quán)人的利益緊密相關(guān)。公共借閱權(quán)具有很強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，國內(nèi)公共借閱權(quán)的主體范圍可借鑒北歐國家的立法經(jīng)驗(yàn)[24]，可適用于因繼承關(guān)系取得公共借閱權(quán)的著作權(quán)人的近親屬。其次，需要明確適用公共借閱權(quán)的作品類型。正如上文所述，受控?cái)?shù)字借閱對未停止出版且開發(fā)了電子書版本的圖書市場利益損害較大，因?yàn)檫@類書通常屬于暢銷書，這類作品的著作權(quán)人應(yīng)享有公共借閱權(quán)，如果對這類作品實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱，著作權(quán)人應(yīng)享有版權(quán)補(bǔ)償金。再次，需要確定版權(quán)補(bǔ)償金的支付主體和計(jì)算方法。筆者認(rèn)為，圖書館是公益性機(jī)構(gòu)，若由圖書館支付補(bǔ)償金會給其帶來沉重的資金負(fù)擔(dān)，這會使采購圖書的資金減少，不利于圖書館的長遠(yuǎn)發(fā)展。因此，補(bǔ)償金不應(yīng)由圖書館承擔(dān)，由政府承擔(dān)更合適，因?yàn)檎疄楣参幕?wù)的主體，且財(cái)政資金較為雄厚，有足夠資金用以支付補(bǔ)償金。至于計(jì)算方法，筆者認(rèn)為按借閱量計(jì)算可精確反映出借閱對著作權(quán)人市場利益的損害，以便更好地進(jìn)行補(bǔ)償。具體來說，在單位期限內(nèi)（比如一年）統(tǒng)計(jì)適用公共借閱權(quán)的數(shù)字版本作品的借閱量。著作權(quán)人獲得的補(bǔ)償金數(shù)額為作品被借閱的總次數(shù)乘以每年的借閱利率。計(jì)算公式如下：補(bǔ)償金=該作品被借閱的總次數(shù)＊每年的借閱利率。補(bǔ)償金每年的借閱利率為當(dāng)年政府撥款的補(bǔ)償金總額除以當(dāng)年圖書被借閱的總次數(shù)，圖書被借閱的總次數(shù)可由圖書館進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。最后，應(yīng)明確公共借閱權(quán)補(bǔ)償金的分配。筆者認(rèn)為，應(yīng)從該費(fèi)用中提出一部分作為管理費(fèi)，管理費(fèi)可占補(bǔ)償金總額的10%以內(nèi)，用于圖書館統(tǒng)計(jì)借閱量的開支，余下的費(fèi)用分配給著作權(quán)人。另外針對補(bǔ)償金應(yīng)設(shè)置上限和下限，以防部分著作權(quán)人獲得過高或過低的補(bǔ)償金導(dǎo)致的不公平現(xiàn)象。實(shí)行版權(quán)補(bǔ)償金方式可以一定程度上彌補(bǔ)著作權(quán)人的損失，使著作權(quán)人更容易認(rèn)可受控?cái)?shù)字借閱，減少圖書館實(shí)施受控?cái)?shù)字借閱的阻力。另外，補(bǔ)償金制度可以使圖書館的建設(shè)更具科學(xué)性。圖書館借助不同圖書的補(bǔ)償金信息可了解圖書的借閱頻次，從而確定哪些圖書需要保存，哪些需要移除，使館藏資源配置更具科學(xué)性。

5 結(jié)語

信息時代，圖書館數(shù)字化借閱應(yīng)成為未來趨勢，但數(shù)字化借閱易觸發(fā)侵權(quán)，因此在實(shí)施中面臨難題。美國圖書館將紙質(zhì)書借閱的優(yōu)勢與數(shù)字化借閱的優(yōu)勢結(jié)合起來，通過技術(shù)控制創(chuàng)造出了受控?cái)?shù)字借閱這一新型借閱方式。該借閱方式既可以為讀者提供數(shù)字化的遠(yuǎn)程借閱，又可以保護(hù)圖書版權(quán)。但該借閱方式仍面臨版權(quán)上的合法性問題，國內(nèi)的法律需要進(jìn)行調(diào)適，以促進(jìn)該借閱方式在國內(nèi)落實(shí)，將受控?cái)?shù)字借閱納入著作權(quán)例外情形，并且引入公共借閱權(quán)和版權(quán)補(bǔ)償金制度，使圖書館更好地履行保管圖書、傳送信息的職能。法律的調(diào)適有助于圖書館擺脫與數(shù)字化建設(shè)和數(shù)字化借閱相關(guān)的版權(quán)問題的困擾，使圖書館更好地契合信息時代讀者的借閱要求，未來的研究可集中于該借閱方式具體的運(yùn)行細(xì)則。