中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準
——兼評《反壟斷法》第19條

丁國民, 楊 舒

(福州大學 法學院,福建 福州 350108)

一、中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準與實踐困境

2022年修訂的《反壟斷法》規(guī)定了中心輻射型壟斷協(xié)議的定義,認為其是經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的一種壟斷行為(1)《中華人民共和國反壟斷法》第19條。。綜合國內(nèi)外文獻,可以這樣形容中心輻射型壟斷協(xié)議:像車輪有軸心、輻條和輪圈一樣,中心輻射型壟斷協(xié)議有軸心(Hub)經(jīng)營者和多個輻條(Spoke)經(jīng)營者,軸心經(jīng)營者和每個輻條經(jīng)營者之間處于產(chǎn)業(yè)上下游關系,每個輻條經(jīng)營者之間處于競爭關系,輻條經(jīng)營者利用和軸心經(jīng)營者達成的縱向壟斷協(xié)議,而實質(zhì)上在輻條經(jīng)營者之間達成了橫向壟斷協(xié)議。即中心輻射型壟斷協(xié)議是兼具橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議雙重性的新型壟斷協(xié)議[1],以縱向壟斷協(xié)議的外觀掩蓋橫向壟斷協(xié)議的實質(zhì)[2]。中心輻射型壟斷協(xié)議也被稱作中心輻射型卡特爾或軸輻協(xié)議,卡特爾作為競爭者之間的聯(lián)合行為,德國《反對限制競爭法》對之作出了最明確的一般禁止規(guī)定[3],因此中心輻射型壟斷協(xié)議也應適用一般禁止規(guī)定。我國學者認為,中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準具有獨特性[4],因此需要厘清中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準。本文通過分析我國兩個典型中心輻射型壟斷協(xié)議案件的具體認定過程,闡釋我國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準和實踐困境。

1.我國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準

我國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準一般由行為一致性和意思聯(lián)絡兩要件構(gòu)成。一方面,在學理上,我國學者認為,鑒于中心輻射型壟斷協(xié)議實質(zhì)上屬于橫向壟斷協(xié)議,其認定標準可以參照我國《反壟斷法》第13條第2款“其他協(xié)同行為”的認定標準[1],因此,中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準參照經(jīng)營者協(xié)同行為的認定標準,由行為一致性和意思聯(lián)絡兩個構(gòu)成要件組成[1]。而協(xié)同行為則包括了明示的協(xié)同行為和默示的協(xié)同行為[5]。另一方面,在實踐中,我國中心輻射型壟斷協(xié)議的兩個典型案件“湖南保險行業(yè)案 ”(2)新華社.湖南查處首起壟斷案件 7單位被處罰金219萬元[EB/OL].(2012-12-28)[2022-11-24].http://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm.和“湖北聯(lián)興公司案”(3)湖北省市場監(jiān)督管理局鄂市監(jiān)終止字(2018)1號終止調(diào)查決定書。應用了行為一致性和意思聯(lián)絡兩要件標準。

(1)行為一致性要件 行為一致性是指控制或協(xié)調(diào)中心對上游或下游被輻射主體提出了相同的交易條件[1]。這種交易條件一般包括兩類:一類是限定價格、限定地域、限定數(shù)量行為:一類是保障壟斷行為執(zhí)行的監(jiān)督行為,如保證金、監(jiān)督檢查措施、最惠國待遇條款[6]等。

在“湖南保險行業(yè)案”中,保險行業(yè)協(xié)會和財險公司的行為滿足限定價格和地域、監(jiān)督壟斷協(xié)議執(zhí)行的一致性要件。在“湖南保險行業(yè)案”中,協(xié)同行為中的行為一致性要件表現(xiàn)為,保險行業(yè)協(xié)會作為軸心經(jīng)營者,通過協(xié)議、自律公約或者開會并落實執(zhí)行的方式,組織下游11家財險公司達成分割新車保險銷售市場(限定地域)和固定新車商業(yè)保險費率折扣價格(限定價格)的橫向壟斷協(xié)議。其中分割銷售市場的“合作協(xié)議”和固定價格的“自律公約”是明示的橫向壟斷協(xié)議,召開固定價格的會議并讓財險公司落實執(zhí)行是通過默示的行為簽訂的間接橫向壟斷協(xié)議。不過,本案中保險經(jīng)紀公司和新車保險服務中心作為財險公司的上下游經(jīng)營者,也參與了分割銷售市場和價格壟斷行為,但沒有承擔反壟斷法上的責任。因此,應當明晰輻條經(jīng)營者的范圍,只要財險公司上下游的其他公司也參與了壟斷行為,本質(zhì)上構(gòu)成了橫向壟斷協(xié)議,那么就應當把財險公司上下游的其他公司無差別地列入被處罰的輻條經(jīng)營者范圍。

在“湖北聯(lián)興公司案”中,湖北聯(lián)興公司設置民用爆炸物品管理系統(tǒng)的行為滿足限定銷售數(shù)量的一致性要件。在該案中,協(xié)同行為中的行為一致性要件表現(xiàn)為,湖北聯(lián)興公司作為軸心經(jīng)營者,通過章程、公司內(nèi)部管理文件和協(xié)議等方式分別組織上游所有生產(chǎn)企業(yè)和下游所有銷售企業(yè),使用該公司開發(fā)的購銷綜合管理系統(tǒng),使得所有生產(chǎn)企業(yè)在上游達成橫向壟斷協(xié)議,所有銷售企業(yè)在下游達成橫向壟斷協(xié)議,其中,生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)均通過默示同意使用購銷綜合管理系統(tǒng)的方式達成了橫向數(shù)量壟斷協(xié)議。簡言之,在章程、公司內(nèi)部管理文件和協(xié)議中,軸心經(jīng)營者湖北聯(lián)興公司分別對上游的所有生產(chǎn)企業(yè)和下游的所有銷售企業(yè)提出了相同的交易條件,即使用特定的購銷綜合管理系統(tǒng)限定銷售數(shù)量,符合協(xié)同行為中行為一致性要件。

(2)意思聯(lián)絡要件 意思聯(lián)絡是指參與中心輻射型壟斷協(xié)議的主體對壟斷行為的內(nèi)容和結(jié)果事先有全面的了解,產(chǎn)生了“平行認識”[1]。意思聯(lián)絡包括明示和默示兩種,明示的意思聯(lián)絡是通過書面或口頭協(xié)議等方式明確提出了自己的條件,默示的意思聯(lián)絡是雖未明確提出自己的條件,但是已知自己收到了信息,且知道其他人也收到了同樣的信息,并未對收到的信息提出反對。

在“湖南保險行業(yè)案”中,保險行業(yè)協(xié)會和財險公司的行為基于合同和自律公約滿足明示的意思聯(lián)絡要件。財險公司通過簽訂協(xié)議和自律公約的方式保障了新車保險業(yè)務必須在新車保險中心辦理,并許諾5%的折扣加以誘導。財險公司通過書面或口頭協(xié)議的方式對分割銷售市場和固定價格的橫向壟斷協(xié)議的內(nèi)容和結(jié)果事先有全面的了解,符合直接的意思聯(lián)絡要件。但是,湖南瑞特保險經(jīng)紀公司和婁底市新車保險服務中心作為財險公司的上下游經(jīng)營者,其參與簽訂書面協(xié)議的行為也符合橫向壟斷協(xié)議的意思聯(lián)絡要件,但并未承擔反壟斷法上的責任。對此,根據(jù)平等性原則,參與價格壟斷的經(jīng)營者應當平等、無差別地承擔反壟斷法上的責任。

在“湖北聯(lián)興公司案”中,湖北聯(lián)興公司設置民用爆炸物品管理系統(tǒng)的行為基于合同滿足明示的意思聯(lián)絡要件。所有的生產(chǎn)企業(yè)與湖北聯(lián)興公司簽訂了《銷售代理合同》,同意使用湖北聯(lián)興公司開發(fā)的購銷綜合管理系統(tǒng);所有的銷售企業(yè)與湖北聯(lián)興公司簽訂了《產(chǎn)品購銷委托合同》,同意使用該購銷管理系統(tǒng),最終,湖北省內(nèi)所有民爆產(chǎn)品的銷售通過該系統(tǒng)。湖北聯(lián)興公司設置民用爆炸物品管理系統(tǒng)的行為構(gòu)成了排他性銷售合同,排除了用戶與其他企業(yè)交易的機會。生產(chǎn)企業(yè)和銷售企業(yè)通過書面協(xié)議的方式對限定數(shù)量的橫向壟斷協(xié)議的內(nèi)容和結(jié)果事先有全面的了解,符合直接的意思聯(lián)絡要件。

2.中心輻射型壟斷協(xié)議認定中的實踐困境

實踐中,中心輻射型壟斷協(xié)議認定中存在橫向意思聯(lián)絡的證明標準不明確、算法技術增強橫向意思聯(lián)絡的證明難度和算法合謀的識別標準難以廓清的困境。

(1)橫向意思聯(lián)絡的證明標準不明確 橫向意思聯(lián)絡分為明示的橫向意思聯(lián)絡和默示的橫向意思聯(lián)絡兩種,其中,默示的橫向意思聯(lián)絡證明較困難,一般通過“附加因素”證明[7]。在證明橫向意思聯(lián)絡的過程中,如果直接證據(jù)較難獲取,可以根據(jù)經(jīng)營者市場行為的一致性、意思聯(lián)絡或者信息交流、合理解釋、相關市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等間接證據(jù)加以認定(4)《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第9條和《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6條。。因為上述間接證據(jù)是認定經(jīng)營者之間意思聯(lián)絡的“附加因素”,所以間接證據(jù)的證成有助于證明橫向意思聯(lián)絡的存在,進而判定經(jīng)營者之間存在協(xié)同行為,但法律尚未明確規(guī)定上述間接證據(jù)的含義和證明力,容易造成同案不同判的情形。因此,平臺經(jīng)濟領域中心輻射型壟斷協(xié)議中橫向意思聯(lián)絡的證明標準仍處于不明確的狀態(tài)。而對于非平臺經(jīng)濟領域,法律尚未明確認定在傳統(tǒng)交易情形下協(xié)同行為間接證據(jù)的范圍和證明力,容易割裂中心輻射型壟斷協(xié)議在平臺領域和非平臺領域的認定標準,造成對傳統(tǒng)領域和平臺經(jīng)濟領域競爭保護的不對等。例如,“湖南保險行業(yè)案”中,僅保險行業(yè)協(xié)會和財險公司承擔反壟斷法上的責任,而同樣簽訂分割銷售市場和固定價格壟斷協(xié)議的保險經(jīng)紀公司和新車保險服務中心并未受到反壟斷法的制裁,屬于未平等適用反壟斷法,該現(xiàn)象亟需中心輻射型壟斷協(xié)議橫向意思聯(lián)絡的證明標準明確化。

(2)算法技術增強橫向意思聯(lián)絡的證明難度 經(jīng)營者利用算法技術達成中心輻射型壟斷協(xié)議或者逃避反壟斷法的追責,主要體現(xiàn)在增強橫向意思聯(lián)絡的隱蔽性和讓監(jiān)管部門的“意圖測試”失靈兩方面。

一方面,算法技術使得中心輻射型壟斷協(xié)議橫向意思聯(lián)絡更加隱蔽。例如,算法能夠在自主學習的過程中從經(jīng)驗以及反復博弈中習得最優(yōu)定價策略:與競爭對手合作,此時,經(jīng)營者可以主張這樣的免責事由——這是算法自主學習的過程,并不是人類主導的過程[8]。盡管算法能夠更快地對資源進行重新分析,具有促進競爭效應,但是算法往往被經(jīng)營者利用,出現(xiàn)價格共謀的現(xiàn)象,展示算法反競爭效應的另一面[9]。大數(shù)據(jù)下價格算法的應用促成了默示共謀與中心輻射型壟斷協(xié)議的達成[10],在反壟斷法上,算法合謀往往表現(xiàn)為算法協(xié)議行為。算法協(xié)議行為是指經(jīng)營者通過算法技術達成排除、限制競爭的協(xié)議或決定,或通過算法技術監(jiān)督壟斷協(xié)議的實施[8]。例如“Eturas公司折扣算法案”(5)Eturas UAB and others v Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, Case C-74/14, ECLI:EU:C:2016.中,被告Eturas旅游行程服務平臺公司通過統(tǒng)一的算法與各旅行社協(xié)商,將折扣控制在3%以內(nèi),各旅行社在事實上默示折扣算法的合理性并加以接受。該案中,經(jīng)營者采用算法技術的目的是達成固定價格的中心輻射型壟斷協(xié)議。再如,在“亞馬遜在線海報固定價格壟斷訴訟案”(6)U.S. v. Daniel William Aston and Trod Limited, No. CR 15-0419 WHO (United States District Court, Northern District of California, San Francisco Division, 2016).中,亞馬遜網(wǎng)站的海報銷售商與其他銷售商達成固定較高價格的協(xié)議,又統(tǒng)一編寫算法監(jiān)督提高價格。該案中,經(jīng)營者采用算法技術的目的是監(jiān)督業(yè)已達成的橫向價格壟斷協(xié)議的實施。

另一方面,由于算法決策存在“黑箱”[11],使得反壟斷法上的“意圖測試”失靈[8],增強了中心輻射型壟斷協(xié)議橫向意思聯(lián)絡的證明難度。換句話說,監(jiān)管部門看不到算法是如何決策的,無法判斷經(jīng)營者是否知悉相關信息并參與共謀。執(zhí)法者對“意圖測試”的證明仍然是按照傳統(tǒng)合意標準,收集經(jīng)營者協(xié)商的證據(jù),算法決策的“黑箱”使得監(jiān)管部門難以收集經(jīng)營者協(xié)商過程的證據(jù),導致對經(jīng)營者排除、限制競爭意圖的證明更加困難。

(3)中心輻射型壟斷協(xié)議中算法合謀的識別標準難以廓清 在中心輻射型壟斷協(xié)議中,由于算法合謀缺乏傳統(tǒng)意義上的協(xié)議形式,導致識別標準難以廓清,但經(jīng)營者利用算法對市場競爭秩序造成實質(zhì)性損害的合謀行為亟需規(guī)制。

一方面,在傳統(tǒng)的反壟斷法理論方面,美國聯(lián)邦上訴法院法官,法律經(jīng)濟學家的創(chuàng)始人波斯納(Reichard Allen Posner)提出,在壟斷協(xié)議不明確時,可以通過固定而集中的市場結(jié)構(gòu)證明默示合謀[12]。但是,不依賴市場結(jié)構(gòu)是算法合謀的重要特點,因而挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的反壟斷法理論[8]。換句話說,固定而集中的市場結(jié)構(gòu)不屬于算法合謀的必須條件,在任何市場結(jié)構(gòu)中,算法服務商只需要統(tǒng)一的算法規(guī)則和互聯(lián)互通的大數(shù)據(jù)支持,就可以通過整合同行業(yè)歷史上的商品和價格等信息,達成下一步統(tǒng)一的算法決策,在控制定價和生產(chǎn)銷售等方面達成算法共謀,為中心輻射型壟斷協(xié)議的達成構(gòu)造交易結(jié)構(gòu)和條件。在算法合謀對傳統(tǒng)反壟斷法理論的沖擊下,中心輻射型壟斷協(xié)議中算法合謀的識別標準須予以回應,以維持反壟斷法理論的邏輯一致性。

另一方面,在反壟斷法法規(guī)方面,現(xiàn)有法規(guī)未明確中心輻射型壟斷協(xié)議中算法合謀的識別標準,因此算法合謀因素的疊加加大了中心輻射型壟斷協(xié)議的查處難度[13]。在中心輻射型壟斷協(xié)議中,算法合謀由于沒有明顯的意思聯(lián)絡,導致缺乏反壟斷法要求的直接合意證據(jù),因此相關法規(guī)亟需明確中心輻射型壟斷協(xié)議中算法合謀的范圍和識別標準。

二、美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準

在立法方面,美國中心輻射型壟斷協(xié)議適用《謝爾曼法》第1條“禁止限制貿(mào)易的協(xié)議、聯(lián)合和共謀”[12],即壟斷共謀需要以“協(xié)議、聯(lián)合和共謀”為構(gòu)成要件?！吨x爾曼法》的立法動機是規(guī)制美國經(jīng)濟中的壟斷化現(xiàn)象,但未將認定壟斷的清晰標準寫進法規(guī),而是希望法官在判例法的實踐中協(xié)調(diào)公平競爭與效率的關系,達成一致的法律規(guī)則,并保障該等法律規(guī)則不違反成文法規(guī)定。

此外,基于判例法的傳統(tǒng),1972年美國聯(lián)邦第六巡回法院在審理Elder-Beerman Stores v. Federated Department Stores中確立了中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準,三個典型案件“州際電影公司訴美國案 ”(7)Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306U.S. 208(1939).“玩具反斗城案”(8)Toys “R” US, Inc. v. FTC, 221F. 3d 928(2000).“蘋果電子書案”(9)Toys “R” US, Inc. v. FTC, 221F. 3d 928(2000).完善了中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準,具體而言該標準包括三個要件:存在整體的非法計劃、參與者了解計劃的目的和后果且知道存在其他參與者、有證據(jù)證明參與者對計劃的積極參與(10)陳永偉.軸輻協(xié)議的前世今生[EB/OL].(2020-12-07)[2022-11-24].http://www.eeo.com.cn/2020/1207/442814.shtml.。第一個要件是客觀要件,對應我國的行為一致性要件;第二個要件是主觀要件,對應我國的意思聯(lián)絡要件;第三個要件是行為要件,對應我國訴訟法中的舉證要求。三要件標準不存在沖突,其標準認定較為嚴格,屬于限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議。

在反壟斷法理論方面,各國反壟斷法一般把壟斷行為分為兩類,分別適用本身違法原則和合理分析原則[3]。適用本身違法原則的壟斷行為包括固定價格、固定數(shù)量、劃分銷售市場等“惡性卡特爾”,原告無需證明該行為的反競爭性,行政執(zhí)法機關或司法機關也不必調(diào)查該行為的目的和后果,無需進行經(jīng)濟分析就可以直接認定構(gòu)成壟斷行為。合理分析原則適用于企業(yè)出于提高經(jīng)濟效益目的而作出的壟斷行為,被告可以提出效率抗辯,行政執(zhí)法或司法機關需要作出是否豁免壟斷責任的決定。另外,在反壟斷法理論方面,橫向壟斷協(xié)議因其明顯排除或限制競爭而適用本身違法原則,縱向壟斷協(xié)議一般適用合理分析原則[4]。由于中心輻射型壟斷協(xié)議以縱向壟斷協(xié)議形式掩蓋橫向壟斷協(xié)議的本質(zhì),美國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準主要適用本身違法原則,例如“蘋果電子書案”中法院以本身違法原則進行裁判[4]。對中心輻射型壟斷協(xié)議適用本身違法原則是對反壟斷法自身邏輯的遵循,有助于提高法律的確定性。另外,由于中心輻射型壟斷協(xié)議中縱向壟斷協(xié)議和橫線壟斷協(xié)議難以剝離,已經(jīng)構(gòu)成一種新型的壟斷行為,對于中心輻射型壟斷協(xié)議中縱向壟斷協(xié)議的目標在于達成橫向壟斷協(xié)議的部分,美國法院仍適用本身違法原則,防止軸心經(jīng)營者逃脫反壟斷法制裁;但基于衡平法的傳統(tǒng),法院對于被告的抗辯理由仍會謹慎考慮,而非直接判定其構(gòu)成中心輻射型壟斷協(xié)議。此外,本身違法原則也貫穿于美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的三要件標準之中,即原告對被告排除或限制競爭的行為承擔較少的證明責任,滿足該等要件即可認定為中心輻射型壟斷協(xié)議并適用本身違法原則進行處理。

1.存在整體性的非法計劃

存在整體性的非法計劃是美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的客觀要件,指在中心輻射型壟斷協(xié)議中,一個連接所有合謀者的“軸”,所有的“輻條”被連接起來,該要件對應我國的行為一致性要件。

在三個典型案例中,整體性非法計劃的存在尤為明顯。第一,在“玩具反斗城案”中,玩具反斗城零售商與其他玩具制造商分別簽訂了排他性銷售協(xié)議,構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“軸”,即存在排他性銷售的整體性非法計劃。第二,在“蘋果電子書案”中,出于提高電子書售價的目的,蘋果公司與出版商簽訂的含代理模式和最惠國條款的協(xié)議[14],構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“軸”,即存在固定較高價格的整體性非法計劃。第三,在“州際電影公司訴美國案”中,州際電影公司向8家電影發(fā)行商發(fā)送了限定價格的郵件,8家發(fā)行商均表示同意限定價格的要求。這種整體性的非法計劃構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“軸”,即存在限定價格的整體性非法計劃。

2.參與者了解計劃的目的和后果且知道存在其他參與者

參與者了解計劃的目的和后果且知道存在其他參與者是美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的主觀要件,指的是在合謀過程中,各輻條經(jīng)營者之間存在明示或默示的意思聯(lián)絡,對應我國的意思聯(lián)絡要件。按照意思聯(lián)絡的方式分類,“玩具反斗城案”和“蘋果電子書案”是明示意思聯(lián)絡的典型案例,“州際電影公司訴美國案”是默示意思聯(lián)絡的典型案例。

(1)“玩具反斗城案”和“蘋果電子書案”基于明示的意思聯(lián)絡 “玩具反斗城案”中,各玩具制造商通過與玩具反斗城零售商的書面協(xié)議監(jiān)督其他玩具制造商同時作出排他性銷售行為[15],各玩具制造商了解排他性銷售行為的目的和后果且知道存在其他玩具制造商參與該行為,在縱向上玩具反斗城零售商和各玩具制造商之間構(gòu)成了明示的意思聯(lián)絡,在橫向上各玩具制造商之間也構(gòu)成了明示的意思聯(lián)絡。各玩具制造商的內(nèi)部文件明確顯示“如果競爭對手退出排他性銷售協(xié)議,我也會退出”,即各玩具制造商參與排他性銷售協(xié)議的前提是競爭對手的參與,表明各玩具制造商已經(jīng)通過書面協(xié)議的方式達成了橫向合謀的明示意思聯(lián)絡,構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“輪圈”。

“蘋果電子書案”中,蘋果公司與各出版商簽訂固定較高價格的書面代理模式協(xié)議,各出版商了解代理模式協(xié)議的目的和后果均為提高定價,且知道其他出版商參與了代理模式,在縱向上蘋果公司和出版商之間構(gòu)成了明示的意思聯(lián)絡,在橫向上出版商之間也構(gòu)成了明示的意思聯(lián)絡,構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“軸”和“輪圈”。喬布斯在《華爾街日報》的采訪中承諾亞馬遜和蘋果公司售賣的電子書的價格將會保持一致高價。換句話說,蘋果公司知道其行為將導致固定較高價格的后果,即把電子書銷售模式從亞馬遜主導的批發(fā)模式轉(zhuǎn)變?yōu)樘O果公司主導的代理模式將會提高電子書的銷售價格,換句話說,代理模式書面協(xié)議的目的是固定較高價格,也達成了提高定價的后果。

(2)“州際電影公司訴美國案”基于默示的意思聯(lián)絡 “州際電影公司訴美國案”中,電影發(fā)行商了解州際電影公司要約中限定價格和限定數(shù)量的目的和后果,且知道其他電影發(fā)行商也參與接收了該要約。具體而言,8家電影發(fā)行商都接到了州際電影公司發(fā)出的相同郵件,也都知道其他電影發(fā)行商也收到了相同的郵件,電影發(fā)行商之間雖沒有直接簽訂協(xié)議,但參與實施了這一計劃,即以特定的行為作出了限定價格的意思表示,在橫向上構(gòu)成了默示的意思聯(lián)絡。換句話說,由于發(fā)行商已經(jīng)預見到了協(xié)同行為,事實上已經(jīng)有了橫向合謀的故意,雖然未簽訂書面或口頭協(xié)議,但通過參與限定價格計劃的行為共同作出了默示的意思表示,已經(jīng)構(gòu)成了中心輻射型壟斷協(xié)議中的“輪圈”,即構(gòu)成了橫向意思聯(lián)絡。

3.有證據(jù)證明參與者對計劃的積極參與

有證據(jù)證明參與者對計劃的積極參與是美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的證據(jù)要件,證明存在整體性非法計劃的客觀要件和參與者了解計劃目的和后果的主觀要件,對應我國訴訟法中的舉證要求。

三個典型案件均提供了充分的證據(jù)證明限制競爭的事實。第一,“玩具反斗城案”中,玩具生產(chǎn)商的內(nèi)部文件能夠證明,他們害怕當前的銷售模式下未來很難提高商品售價,因此他們簽訂了排他性銷售協(xié)議,雖然短期可能因渠道減少而損失部分收益,但長期收益可能會更高,因此他們積極實現(xiàn)了提高定價的可能性。法院認為,雖然這項協(xié)議前期在客觀上損害了制造商的利益,但在后期為制造商提供了固定較高價格的可能性,即玩具制造商的內(nèi)部文件提供了其參與排他性銷售協(xié)議的主觀和客觀證據(jù),能夠證明對市場競爭造成了一定損害。第二,在“蘋果電子書案”中,蘋果公司設計代理模式的相關文件和與出版商之間的溝通文件證明蘋果公司積極參與了提高定價的代理模式。蘋果公司主動提出代理模式的方案并用最惠國條款保障代理模式的實施。第三,“州際電影公司訴美國案”中,州際電影公司與電影發(fā)行商之間的郵件和協(xié)議證明其積極參與了限定價格的行為。電影發(fā)行商通過郵件支持州際電影公司提出的限定價格的要求,并且通過協(xié)議同意次輪放映的影院接受限定價格,相關郵件和協(xié)議能夠證明電影發(fā)行商參與限定價格計劃的主觀和客觀證據(jù)。

三、歐盟寬泛的中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準

歐洲學者將中心輻射型壟斷協(xié)議定義為競爭對手之間通過第三方交換敏感信息,從而限制競爭的卡特爾行為[13]。由于“敏感信息”的定義較為寬泛,故歐盟中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準較寬松,對限制市場競爭的行為打擊較嚴厲。對于中心輻射型壟斷協(xié)議的構(gòu)成要件,英國公平交易辦公室結(jié)合信息傳遞的過程提出了A-B-C信息傳遞型反競爭模型標準[13]。簡言之,A-B-C信息傳遞型反競爭模型標準包括以下三個構(gòu)成要件:第一,輻條經(jīng)營者披露限定價格等定價意圖;第二,軸心經(jīng)營者向其他輻條經(jīng)營者傳遞定價意圖;第三,其他輻條經(jīng)營者事實上確定性地實現(xiàn)了定價意圖。

進一步地,A-B-C信息傳遞型反競爭模型在平臺算法領域更加容易達成,因為算法可以降低信息傳遞的次數(shù),能夠更快地達到橫向壟斷協(xié)議的限制競爭效果,這在“Eturas公司折扣算法案”中表現(xiàn)得尤為明顯。該案通過折扣算法將A-B-C信息傳遞型反競爭模型中至少兩次的信息傳遞壓縮為1次。該案中,在Eturas公司作為上游供應商B向眾多零售商即締約旅行社發(fā)送通過算法折扣限定價格的郵件時,若某一旅行社A未明確提出反對意見,則其余旅行社如C也將相信旅行社A未來限定價格的意圖。換句話說,通過算法僅傳遞一次信息即滿足以下三個要件:第一,旅行社A未來限定價格的意圖被披露,且通過Eturas公司進行傳遞,旅行社A相信Eturas公司將該信息傳遞至其他旅行社如C以影響市場競爭環(huán)境;第二,Eturas公司事實上也確定性地將限定價格的信息傳遞給了旅行社C且C相信這一信息是經(jīng)由Eturas公司傳遞至旅行社B,即旅行社C相信旅行社A具有限定價格的意圖;第三,旅行社C事實上也確定性地根據(jù)限定價格的信息決定了自己的定價情況。

一方面,在歐盟反壟斷法立法方面,中心輻射型壟斷協(xié)議按照橫向壟斷協(xié)議進行規(guī)制,適用《歐盟運行條約》第101條第1款“一切可能影響成員國間的貿(mào)易,且其目標或結(jié)果會阻礙、限制或扭曲內(nèi)部市場競爭的企業(yè)之間的協(xié)定、企業(yè)聯(lián)合組織的決定和聯(lián)合行動,因與內(nèi)部市場相沖突而予以禁止”。在壟斷協(xié)議的證明方面,信息傳遞是證明協(xié)同行為的輔助因素和重要證據(jù)[7]。歐盟的反壟斷立法與我國《反壟斷法》禁止排除或限制競爭行為的內(nèi)涵基本一致,均通過成文法細化了壟斷行為的種類,包括壟斷協(xié)議、經(jīng)營者的共謀決定和共謀行為,包括明示的壟斷協(xié)議和通過共謀決定或行為達成的默示的壟斷協(xié)議。

另一方面,在歐盟反壟斷法理論方面,中心輻射型壟斷協(xié)議適用可抗辯的本身違法原則。中心輻射型壟斷協(xié)議作為橫向壟斷協(xié)議,應當適用本身違法原則。另外,結(jié)合“Eturas公司折扣算法案”中歐盟法院對過錯推定原則的應用,表明歐盟法院允許被告進行合理抗辯,即歐盟中心輻射型壟斷協(xié)議適用可抗辯的本身違法原則(11)Eturas UAB and others v Lietuvos Respublikos konkurencijos taryba, Case C-74/14, ECLI:EU:C:2016.。該可抗辯的本身違法原則介于嚴格的本身違法原則和合理分析原則之間,且更傾向于本身違法原則,將部分舉證責任轉(zhuǎn)移至被告,同時滿足原被告雙方的程序性需求,避免中心輻射型壟斷協(xié)議出現(xiàn)“假陽性”裁判,有利于解決本身違法原則和合理分析原則二分法的局限性。同時,可抗辯的本身違法原則貫穿于歐盟寬泛的中心輻射型壟斷協(xié)議的三要件標準中。

1.輻條經(jīng)營者披露限定價格等定價意圖

輻條經(jīng)營者披露限定價格等定價意圖,是對不正當交易條件的確定,對應我國中心輻射型壟斷協(xié)議的行為一致性要件和美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的整體性非法計劃之客觀要件。在“Eturas公司折扣算法案”中,基于程序自主的原則、有效性原則和無罪推定原則,Eturas公司發(fā)出折扣算法的信息時,適用過錯推定原則,推定締約旅行社知悉或應當知悉折扣算法,但締約旅行社可以提供證據(jù)反駁這種推定。首先,歐盟法院認為,Eturas公司發(fā)出折扣算法的消息與締約旅行社知悉該消息之間的關系與證據(jù)的評估和證明標準有關。根據(jù)程序自主的原則,證據(jù)的評估和證明標準是由國內(nèi)法管轄的。程序自主的原則是指根據(jù)判例法,如果歐盟沒有統(tǒng)一的證明標準規(guī)則,則應根據(jù)各會員國的法律確定各國的證明標準規(guī)則,但要符合有效性原則。其次,有效性原則是指違反歐盟競爭法的行為不僅可以通過直接證據(jù)證明,而且可以通過標記證明,只要這些標記是客觀和一致的,如該案中旅行社在收到限定價格的算法折扣郵件后未提出反對意見,則構(gòu)成客觀和一致的標記。簡言之,客觀和一致的標記意味著在法定、約定或符合當事人之間交易習慣的情況下沉默視為意思表示[16]。第一種情形,我國沉默視為意思表示的法定情形,例如試用買賣中試用期滿時的沉默視為購買;第二種情形,我國沉默視為意思表示的約定情形,如公司章程規(guī)定董事會決議中董事的棄權(quán)票或不表示意見視作反對意見,則按照章程規(guī)定董事沉默應視為反對意見;第三種情形,符合當事人之間交易習慣的情況下沉默視為意思表示必須以當事人之間頻繁交易為前提[17]。根據(jù)客觀和一致的標記,在Eturas公司發(fā)出折扣算法的郵件后,有理由推定旅行社自發(fā)出電文之日起知悉或應當知悉郵件的內(nèi)容,但旅行社仍有機會予以反駁。例如,旅行社提供證據(jù)證明他們沒有收到信息,或者他們未知悉信息內(nèi)容,或者直到該郵件發(fā)送一段時間后才看到它。另外,客觀和一致的標記也表明歐盟法院在中心輻射型壟斷協(xié)議中適用過錯推定原則,旅行社需要提供證據(jù)反駁歐盟法院的推定。最后,根據(jù)無罪推定原則,法院不能僅憑發(fā)出電文就推斷有關旅行社應該知道該電文的內(nèi)容,但無罪推定原則并不妨礙法院根據(jù)有效性原則考慮客觀和一致的標記。因此只要締約旅行社未提供證據(jù)反駁這種推定,即推定該旅行社披露了限定價格的意圖。

2.軸心經(jīng)營者向其他輻條經(jīng)營者傳遞定價意圖

軸心經(jīng)營者向其他輻條經(jīng)營者傳遞定價意圖是意思聯(lián)絡的過程,對應我國中心輻射型壟斷協(xié)議的意思聯(lián)絡要件和美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的參與者了解計劃的目的和后果且知道存在其他參與者之主觀要件。算法技術有利于橫向上各輻條經(jīng)營者達成默示的意思聯(lián)絡,“Eturas公司折扣算法案”通過算法達成默示意思聯(lián)絡。該案中,Eturas公司在發(fā)出折扣算法郵件后,通過一項技術限制將E-TURAS系統(tǒng)中的預訂折扣限制在3%以內(nèi)。旅行社只有采取額外的技術措施才能恢復高折扣,未采取額外技術措施超過有限折扣或者未明確對Eturas公司提出反對意見或者未向行政執(zhí)法機關報告的旅行社被推定為默示同意一個共同的反競爭行為。換言之,通過Eturas公司作為軸心經(jīng)營者向其他輻條經(jīng)營者旅行社發(fā)送的折扣算法郵件,各輻條經(jīng)營者旅行社在限定價格上達成了橫向意思聯(lián)絡。

3.其他輻條經(jīng)營者事實上確定性地實現(xiàn)了定價意圖

其他輻條經(jīng)營者事實上確定性地實現(xiàn)了定價意圖,是通過實現(xiàn)定價意圖的事實證明其他輻條經(jīng)營者對計劃的參與過程,對應我國訴訟法中的舉證要求和美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議的有證據(jù)證明參與者對計劃的積極參與之證據(jù)要件?！癊turas公司折扣算法案”中證明輻條經(jīng)營者事實上確定性地實現(xiàn)定價意圖的證據(jù)是旅行社的不作為行為,包括未采取額外技術措施超過有限折扣或者未明確對Eturas公司提出反對意見或者未向行政執(zhí)法機關報告。

歐盟法院認為,根據(jù)《歐盟運行條約》第101條第1款,Eturas公司和旅行社之間實施折扣算法的行為屬于達成限制市場競爭的協(xié)定,應予禁止。Eturas公司通過專屬加密郵箱向締約旅行社發(fā)送限定價格的折扣算法信息,且在E-TURAS系統(tǒng)中實行了限制折扣的技術措施,由于無罪推定,法院不能認為僅發(fā)送該郵件就構(gòu)成旅行社協(xié)同行為的充分證據(jù),應當證明郵件收件人知悉或者應當知悉郵件內(nèi)容。第一,如果締約旅行社知悉這一信息,就可以被推定存在參與限定價格協(xié)同行為的共同意愿,除非他們公開劃清界限明確對Eturas公司提出反對意見、向行政執(zhí)法機關報告或采取額外技術措施超過有限折扣等其他證據(jù)反駁推定;第二,如果締約旅行社不知悉這一信息,則旅行社需要提供證據(jù)證明未收到信息,或者未知悉信息內(nèi)容,或者直到該郵件發(fā)送一段時間后才看到它等,證明其不知悉限定價格的信息。

可見,“Eturas公司折扣算法案”在兩個階段適用了過錯推定原則,即締約旅行社可以在兩個階段提供證據(jù)反駁法院對其協(xié)同行為的認定。第一,在Eturas公司發(fā)出折扣算法郵件后,通過提供證據(jù)證明未收到信息,或者未知悉信息內(nèi)容,或者直到該郵件發(fā)送一段時間后才看到它等證據(jù)證明不知悉限定價格的信息;第二,在收到且知悉郵件內(nèi)容后,通過明確對Eturas公司提出反對意見、向行政執(zhí)法機關報告或采取額外技術措施超過有限折扣等其他證據(jù)證明其不存在參與限定價格協(xié)同行為的共同意愿。

四、對《反壟斷法》第19條的評價與建議

實踐中隨著中心輻射型壟斷協(xié)議案例增多,為了規(guī)范以縱向壟斷協(xié)議形式掩蓋橫向壟斷的違法行為,2022年修訂的《反壟斷法》首次規(guī)定了中心輻射型壟斷協(xié)議,與橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議并列,但存在中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準不明確等問題。通過具體案例分析對比我國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準、美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議之認定標準和歐盟寬泛的中心輻射型壟斷協(xié)議之認定標準,借鑒歐盟“Eturas公司折扣算法案”中的過錯推定原則,嘗試對該問題提出建議。

1.對《反壟斷法》第19條的評價

一方面,《反壟斷法》第19條回應了實踐中規(guī)制中心輻射型壟斷協(xié)議的要求。隨著“湖南保險行業(yè)案”和“湖北聯(lián)興公司案”等中心輻射型壟斷協(xié)議案件逐漸增多,在平臺經(jīng)濟領域,國家通過部門規(guī)范性文件的形式規(guī)定了平臺中心輻射型壟斷協(xié)議的定義和在平臺領域可能的交易方式,如利用技術手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式(12)《國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》第8條。。該規(guī)范性文件填補了中心輻射型壟斷協(xié)議如何在平臺經(jīng)濟領域適用的空缺,也在體系解釋的框架內(nèi)為傳統(tǒng)交易領域中心輻射型壟斷協(xié)議的定義、認定標準和交易方式提供了參照解釋的空間。以歐盟“Eturas公司折扣算法案”為例,以算法合謀的方式達成中心輻射型壟斷協(xié)議中默示的意思聯(lián)絡已經(jīng)成為平臺中心輻射型壟斷協(xié)議的重要方式,因此,《反壟斷法》第19條中心輻射型壟斷協(xié)議的交易方式的解釋應當在傳統(tǒng)的買賣合同、代理模式、許可模式之外,增加算法等技術模式。

另一方面,《反壟斷法》仍需要繼續(xù)明晰中心輻射型壟斷協(xié)議行為的認定標準和間接證據(jù)的證明力。雖然學理上中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準參照“協(xié)同行為”的認定標準,即行為一致性要件和意思聯(lián)絡要件,但該認定標準較為抽象且嚴苛。基于實踐的復雜性,有學者提出通過信息交換與傳遞、行為本身異常性、合理理由、環(huán)境證據(jù)等“附加因素”認定輻條競爭者的合謀[18],但該“附加因素”作為間接證據(jù)的證明力如何仍無定論。為提高間接證據(jù)的證明力,借鑒歐盟“Eturas公司折扣算法案”中適用的過錯推定原則,將舉證責任加在被訴一方,而我國中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準應分別在發(fā)出信息和收到且知悉信息兩階段確立過錯推定原則,以詳細且操作性較強的的過錯推定原則規(guī)制壟斷。

2.建議:在中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準中確立過錯推定原則

在反壟斷法上,過錯推定原則是指從限制市場自由競爭事實的本身推定被告經(jīng)營者有過錯,應當承擔反壟斷法上的責任的歸責原則[19]。推定是指通過對基礎事實與未知事實之間常態(tài)聯(lián)系的肯定來認定事實的特殊方法[20],即過錯推定原則是根據(jù)已知的事實對未知的事實進行推定和認定。

(1)通過法律確認中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則,提高對橫向意思聯(lián)絡中算法共謀的監(jiān)管力度 首先,通過法律確認中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則有利于提高過錯推定原則的立法層級,將過錯推定原則的適用范圍從較低的部門規(guī)范性文件層級提高到較高的法律層級,提高對算法共謀的監(jiān)管力度。我國尚未通過法律明確中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則,僅通過部門規(guī)范性文件在平臺經(jīng)濟領域確立了該原則,存在立法層級不足和中心輻射型壟斷協(xié)議條款內(nèi)部證明標準不一致的問題。其次,通過法律確認中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則有利于中心輻射型壟斷協(xié)議條款內(nèi)部證明標準的一致性,即在平臺領域和非平臺領域證明標準的一致性,將對算法共謀的監(jiān)管方式推廣到非平臺領域,提高監(jiān)管效率。在平臺經(jīng)濟領域,我國部門規(guī)范性文件規(guī)定了平臺經(jīng)濟領域協(xié)同行為適用過錯推定原則。但在平臺經(jīng)濟領域之外,尚無規(guī)定明確中心輻射型壟斷協(xié)議中傳統(tǒng)的買賣合同、代理模式、許可模式也應當適用過錯推定原則,因為傳統(tǒng)的買賣合同、代理模式、許可模式也逐漸發(fā)展出復雜的交易形式,同樣存在直接證據(jù)較難獲取的情形。另外,為了保持中心輻射型壟斷協(xié)議條款內(nèi)部證明標準的一致性,應當將部門規(guī)范性文件確立的平臺經(jīng)濟領域的過錯推定原則延伸到法律對中心輻射型壟斷協(xié)議的概括性條款中,通過法律層級確立中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則。 最后,通過法律確認中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則有利于督促經(jīng)營者履行注意義務,提高對算法共謀的警惕性,及時向相關部門報告行業(yè)內(nèi)的算法共謀行為。隨著經(jīng)濟和科技的迅速發(fā)展,傳統(tǒng)交易和新興交易的模式均愈加復雜,將中心輻射型壟斷協(xié)議適用過錯推定原則的立法層級提高到法律層級具有重要意義。一方面,在采用算法技術達成中心輻射型壟斷協(xié)議或監(jiān)督中心輻射型壟斷協(xié)議的履行時,適用過錯推定原則將橫向意思聯(lián)絡是合理的商業(yè)行為的證明責任轉(zhuǎn)移給被告經(jīng)營者,目的是督促經(jīng)營者積極檢查、干預算法決策和行為[8]。即督促經(jīng)營者履行注意義務,主動提供證據(jù)證明自己不知悉或未參與共謀。另一方面,在非采用算法技術的傳統(tǒng)中心輻射型壟斷協(xié)議中,適用過錯推定責任有利于督促履行經(jīng)營者注意義務,及時向監(jiān)管部門報告行業(yè)內(nèi)的壟斷行為。

(2)確立“構(gòu)成要件+附加因素”二元認定模式,增強橫向意思聯(lián)絡中算法共謀的識別能力 在識別中心輻射型壟斷協(xié)議中算法共謀的過程中,在行為一致性要件和意思聯(lián)絡要件兩個構(gòu)成要件之外,還需結(jié)合信息交換與傳遞、行為本身異常性、合理理由、環(huán)境證據(jù)等“附加因素”作為補充證據(jù)輔助證明行為一致性要件和意思聯(lián)絡要件。首先,信息交換與傳遞的相關證明文件可以作為證明意思聯(lián)絡要件的補充證據(jù),比如歐盟寬松的中心輻射型壟斷協(xié)議的A-B-C信息傳遞型反競爭模型標準強調(diào)了信息傳遞與交換的重要性。其次,行為本身的異常性指的是將經(jīng)營者實施的異常獲利行為作為認定共謀的線索[21]。因此,行為本身的異常性可以作為證明行為一致性要件的輔助證據(jù)。再次,合理理由指的是經(jīng)營者給出證明自己的行為屬于單獨行為的理由,但實踐中,經(jīng)營者往往不能提供上述證據(jù),與之相反,經(jīng)營者提供的證明材料往往證實的是共謀的存在。例如“蘋果電子書案”中,喬布斯在采訪中承認把電子書銷售模式從亞馬遜主導的批發(fā)模式轉(zhuǎn)變?yōu)樘O果公司主導的代理模式將會提高電子書的銷售價格,證明了蘋果公司的代理模式具有固定較高價格的目的和后果。最后,環(huán)境證據(jù)如行業(yè)市場結(jié)構(gòu)和競爭狀況等可以輔助證明協(xié)同行為的存在。比如只有在當下的市場價格上需求缺乏彈性時,經(jīng)營者橫向共謀固定較高價格將有較大的吸引力[12]。

(3)通過舉證責任倒置,完善橫向意思聯(lián)絡中算法共謀的證據(jù)收集 借鑒歐盟在合謀信息發(fā)出時和合謀信息收到且知悉時兩個階段均適用過錯推定原則,分階段進行舉證責任倒置。第一階段,在合謀信息發(fā)出時推定接收者知悉或應當知悉該信息,除非其提供相反的證據(jù);第二階段,在經(jīng)營者收到且知悉合謀信息時推定其同意合謀,除非其提供相反的證據(jù)。

第一階段,在合謀信息發(fā)出時推定接收者知悉或應當知悉,被告方承擔未收到或未知悉信息的倒置的舉證責任。知悉或應當知悉指依據(jù)一般理性人或通常情形來判斷行為人是否知道或者應當知道。在合謀信息發(fā)出時,根據(jù)一般理性人判斷,如果信息發(fā)出的渠道符合行業(yè)習慣或商業(yè)經(jīng)驗,且由于信息的接收者對價格等敏感信息具有謹慎的注意義務,那么就可推定信息接收者處于知道或者應當知道信息內(nèi)容的狀態(tài),故適用過錯推定原則具有合理性。在“Eturas公司折扣算法案”中,存在一類未作出意思表示的旅行社,即沒有證據(jù)標明其是否收到或知悉限定價格的信息,也沒有通過技術措施提高折扣或者明確表示反對限定價格的旅行社,屬于未盡到對E-TURAS系統(tǒng)發(fā)送的相關市場價格等敏感信息的注意義務。該類旅行社適用過錯推定原則,推定接收者知道或者應當知道限定價格的信息,因此該類旅行社需要證明自己未收到信息,或者未知悉信息內(nèi)容,或者直到該信息發(fā)送一段時間后才看到它等不知悉情形。旅行社承擔不能證明自己不知悉合謀的風險。

第二階段,在經(jīng)營者收到且知悉合謀信息時推定其同意合謀,被告方承擔明確表示反對合謀的舉證責任。知悉往往與非善意相聯(lián)系,因為善意多采“知道或者應當知道為非善意”的反面表述[22]。知悉分為明顯的知悉和蓋然性的知悉兩種情形,其中,明顯的知悉指明知,蓋然性的知悉指依據(jù)交易經(jīng)驗、常識等綜合判斷下推定其應當知悉[23]。一方面,在中心輻射型壟斷協(xié)議中,如果是明顯的知悉情形,即各輻條經(jīng)營者明知軸心經(jīng)營者分別與其他輻條經(jīng)營者達成了縱向壟斷協(xié)議情形下,該等輻條經(jīng)營者無需花費成本核實即可避免不正當交易,相較于蓋然性知悉情形下的監(jiān)管成本更低,因此應當排除對該等輻條經(jīng)營者的善意保護,適用過錯推定責任,由經(jīng)營者承擔證明自己不同意合謀的舉證責任。例如,“蘋果電子書案”中,蘋果公司明知在各出版商實行代理模式將提高電子書的價格,在明知情形下,蘋果公司可以避免不正當交易,但仍然進行了限制競爭的行為,適用過錯推定原則,蘋果公司承擔不能證明自己反對合謀的風險,即受到反壟斷法的制裁。再如,在“玩具反斗城案”中,各玩具制造商明知其他玩具制造商同時簽訂了獨家銷售協(xié)議,仍然積極參與簽訂獨家銷售協(xié)議,而非向監(jiān)管部門舉報該限制競爭的行為,在明知情形下,玩具制造商公司適用過錯推定原則,承擔不能證明自己反對排他性銷售合謀的風險,即受到反壟斷法的制裁。

另外,在中心輻射型壟斷協(xié)議中,如果是蓋然性的知悉情形,即各輻條經(jīng)營者并非明知軸心經(jīng)營者分別與其他輻條經(jīng)營者達成了縱向壟斷協(xié)議情形下,監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)行業(yè)交易經(jīng)驗、商業(yè)常識等輔助因素,推定該等輻條經(jīng)營者應當知悉軸心經(jīng)營者與其他輻條經(jīng)營者已經(jīng)達成了縱向壟斷協(xié)議,并在橫向上構(gòu)成了協(xié)同行為。例如,在“Eturas公司折扣算法案”中,多家締約旅行社在收到Eturas公司折扣算法的郵件后,推定旅行社知悉通過折扣算法限制定價的信息,該種知悉即為蓋然性知悉,因為收到郵件即知悉郵件內(nèi)容符合行業(yè)交易經(jīng)驗和商業(yè)常識。在旅行社收到且蓋然性知悉限定價格的信息時,旅行社適用過錯推定原則,推定其同意限定價格的合謀,且承擔不能證明其反對合謀的風險,即受到反壟斷法的制裁。

五、結(jié)論與啟示

2022年修訂的《反壟斷法》首次規(guī)定了中心輻射型壟斷協(xié)議,中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準是反壟斷法所面對的一大難題。本文結(jié)合近年來各國中心輻射型壟斷協(xié)議司法實踐中的典型案例、相關立法和理論,運用實證研究方法分析借鑒美國限縮的中心輻射型壟斷協(xié)議之三要件認定標準和歐盟寬泛的中心輻射型壟斷協(xié)議之A-B-C信息傳遞型反競爭模型標準,得出以下結(jié)論:基于我國中心輻射型壟斷協(xié)議利用縱向壟斷協(xié)議掩蓋橫向壟斷協(xié)議導致證明困難的現(xiàn)狀,中心輻射型壟斷協(xié)議的認定標準應借鑒歐盟寬泛的中心輻射型壟斷協(xié)議之認定理念,在認定過程中遵循過錯推定原則,利用舉證責任倒置倒逼經(jīng)營者履行對相關市場價格等敏感信息的注意義務。

本文研究的政策啟示有:第一,在宏觀理念層面,在認定中心輻射型壟斷協(xié)議過程中在合謀信息發(fā)出時和合謀信息收到且知悉時兩個階段均應遵循過錯推定原則,用更細化的標準分階段解決中心輻射型壟斷協(xié)議認定困難的問題。第二,在具體認定層面,監(jiān)管機構(gòu)應結(jié)合行業(yè)交易經(jīng)驗、商業(yè)常識等輔助因素和跨學科分析方法,不斷完善中心輻射型壟斷協(xié)議認定標準。