電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中“掐卡”行為的認(rèn)定

薛璐璐　李佳峰

一、基本案情

2019年下半年，陳某、丁某結(jié)伙，在懷疑師某在境外從事賭博、網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動(dòng)的情況下，仍將陳某本人辦理的多套銀行卡材料，以300元一套的價(jià)格出售給師某。經(jīng)查，上述銀行卡被境外詐騙分子用于詐騙活動(dòng)，詐騙流水金額共計(jì)50余萬元。

陳某發(fā)現(xiàn)上述銀行卡內(nèi)有資金進(jìn)出的情況后，便與丁某商議，意圖通過掛失方式共同非法取得上述錢款。2019年9月9日、2020年7月31日，陳某發(fā)現(xiàn)其出售給網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙的該張中信銀行卡內(nèi)分別轉(zhuǎn)入人民幣1萬元、2萬元，遂將上述銀行卡掛失，并取走卡內(nèi)的人民幣1萬元、2萬元，分給丁某0.6萬元。［1］

二、分歧意見

本案中，“卡農(nóng)”將自己銀行卡出售給“卡商”，并追蹤銀行卡資金流水進(jìn)而掛失，非法獲取銀行卡內(nèi)錢款的行為模式，在實(shí)踐中被形象地稱為“掐卡”，也是較為典型的“黑吃黑”新型作案手段。 本案中，對(duì)于本案被告人陳某、丁某的行為定性存在三種不同意見：

第一種意見認(rèn)為，二被告人與上家之間不存在通謀，但是按照一般人的認(rèn)知水平和能力，二人已經(jīng)意識(shí)到“卡商”買卡可能用于違法犯罪，主觀上具有幫助正犯的放任故意?？陀^上，被告人實(shí)施了出售銀行卡獲利的行為，后上家利用該銀行卡實(shí)施詐騙活動(dòng)、轉(zhuǎn)移詐騙贓款，符合刑法第287條之二的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪追究其刑事責(zé)任。二被告人掛失并補(bǔ)辦銀行卡后將卡內(nèi)錢款取出的行為系另起犯意，秘密竊取他人資金，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為盜竊罪。二被告人先后實(shí)施了兩個(gè)行為侵犯了兩個(gè)不同的法益，應(yīng)予以數(shù)罪并罰。

第二種意見認(rèn)為，二被告人的售卡行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪無疑，但非法取得銀行卡內(nèi)資金的行為應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。首先，雖然銀行卡交由上家實(shí)際使用，但“卡農(nóng)”在法律意義上占有銀行卡內(nèi)存款，至少是銀行賬戶存款的保管人；其次，“卡農(nóng)”實(shí)施的掛失補(bǔ)卡行為符合銀行業(yè)相關(guān)規(guī)定；最后，“卡農(nóng)”侵吞卡內(nèi)資金系違反與“卡商”保管約定的行為。綜上，“卡農(nóng)”的行為符合“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”的行為要件，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。

第三種意見認(rèn)為，二被告人出賣銀行卡的行為構(gòu)成詐騙罪的共犯，截留贓款并私吞的行為屬于上游犯罪的延續(xù)，即使“卡農(nóng)”不能確定“卡商”收卡是用于賭博還是用于詐騙活動(dòng)，但無論是賭博還是詐騙，都在“卡農(nóng)”的認(rèn)知范圍內(nèi)，符合幫助詐騙正犯的共犯特征，不再另行定罪。故綜合認(rèn)定二被告人對(duì)整個(gè)詐騙活動(dòng)起到幫助作用，依法認(rèn)定為詐騙罪的幫助犯。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第一種意見，二被告人構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、盜竊罪，兩罪并罰。理由如下：

（一）被告人沒有事先通謀，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)罪定罪處罰

首先，關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與詐騙共犯的區(qū)分問題，“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》中雖有比較明確的幫助行為模式規(guī)定，但在具體案件的處理中仍分歧較大。筆者認(rèn)為，可以參考浙江省高級(jí)人民法院、省人民檢察院、省公安廳《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件若干問題的解答》中有關(guān)掩飾、隱瞞犯罪所得與詐騙共犯區(qū)分的認(rèn)定，以是否“事先通謀”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果供卡人與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪團(tuán)伙之間形成較長(zhǎng)時(shí)間穩(wěn)定的“銷售分層”配合模式，呈現(xiàn)出交替重疊、循環(huán)往復(fù)的狀態(tài)時(shí)，可以認(rèn)定為事先通謀，進(jìn)而認(rèn)定為詐騙共犯，即“卡商”可以認(rèn)定為詐騙共犯；如果對(duì)于“卡農(nóng)”僅僅售卡獲利的行為，不宜認(rèn)定為通謀，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)詐騙活動(dòng)罪定罪處罰。

本案中，被告人認(rèn)識(shí)到出售的銀行卡會(huì)被用于違法犯罪活動(dòng)，但具體是賭博、詐騙、洗錢、偷稅等何種犯罪活動(dòng)，并非明確、具體、清晰地知曉；客觀上，被告人出售銀行卡的行為與詐騙活動(dòng)的發(fā)生在空間上還隔著“卡商”，時(shí)空相隔較久，即售卡行為與犯罪實(shí)行行為距離較遠(yuǎn)，時(shí)間間隔長(zhǎng)，緊密度不足。此外，從獲利來看，“卡農(nóng)”僅僅是前端獲益，而非事后分贓，因此不宜以詐騙罪共犯論處。

（二）從占有角度出發(fā)，“掐卡”行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪

首先，二被告人通過掛失補(bǔ)卡的行為，打破實(shí)際持卡人對(duì)銀行債權(quán)的占有，構(gòu)成盜竊罪。占有關(guān)系的判斷直接影響侵占罪與其他財(cái)產(chǎn)犯罪的定性，如果是將自己本人占有的財(cái)物變成非法所有，構(gòu)成侵占罪；若非法侵占他人占有的財(cái)物，構(gòu)成其他財(cái)產(chǎn)犯罪。［2］雖然我國個(gè)人銀行賬戶實(shí)行實(shí)名制管理，辦理銀行卡需要實(shí)名認(rèn)證并享有相應(yīng)的權(quán)利，但銀行的存取款流程是形式審查，并不會(huì)實(shí)際考察取款、轉(zhuǎn)賬口令發(fā)出者系否款項(xiàng)的真實(shí)權(quán)利人。就存款占有的問題而言，當(dāng)儲(chǔ)戶將現(xiàn)金存入銀行，銀行即占有了現(xiàn)金，而儲(chǔ)戶則憑借存款憑證占有了要求銀行支付、轉(zhuǎn)賬、結(jié)算相應(yīng)存款金額的請(qǐng)求權(quán)，也就是享有了對(duì)于銀行的債權(quán)。二被告人將其辦理的銀行卡賣給他人，事實(shí)上其已將該銀行卡的實(shí)際支配、控制權(quán)讓與“卡商”，卡內(nèi)的資金及資金往來流向均不受其控制、保管，即銀行對(duì)卡內(nèi)資金實(shí)現(xiàn)占有，而取款、轉(zhuǎn)賬系銀行依據(jù)身份和密碼口令進(jìn)行流程操作，并不實(shí)質(zhì)審核錢款實(shí)際所有人，而基于此“卡商”通過占有銀行卡這一債權(quán)憑證擁有對(duì)于銀行支付請(qǐng)求權(quán)，從而享有對(duì)于卡內(nèi)資金的處分能力。二被告人既沒有對(duì)于現(xiàn)金的占有，也沒有對(duì)于銀行財(cái)產(chǎn)性利益的占有，其二人通過掛失補(bǔ)卡的行為，打破實(shí)際持卡人對(duì)銀行債權(quán)的占有，重新建立自己對(duì)于銀行債權(quán)的占有，系在被害人不知情的情況下侵入被害人的權(quán)利領(lǐng)域，符合盜竊罪他人損害型犯罪的特征。整個(gè)過程中，被告人造成了被害人對(duì)銀行所享有的債權(quán)的減損。［3］故當(dāng)二被告人完成新卡的補(bǔ)辦手續(xù)可以隨時(shí)支配卡內(nèi)資金時(shí)盜竊已經(jīng)既遂。

其次，占有變所有的前提不存在，本案不構(gòu)成侵占罪。侵占罪的觀點(diǎn)不當(dāng)?shù)匕驯桓嫒藶閷?shí)現(xiàn)不法目的所實(shí)施的一系列行為割裂開來，誤將服務(wù)于侵吞卡內(nèi)存款的掛失行為評(píng)價(jià)為合法占有行為，從而認(rèn)為補(bǔ)卡后先合法取得占有權(quán)，進(jìn)而認(rèn)定侵吞行為構(gòu)成拒不歸還型的侵占罪。但如前述分析當(dāng)儲(chǔ)戶將錢款存入銀行之后，錢款系銀行占有，儲(chǔ)戶作為債權(quán)人通過占有存款憑證享有對(duì)銀行的支付請(qǐng)求權(quán)。本案中二被告人沒有實(shí)際控制銀行卡這一債權(quán)憑證，不能毫無障礙地支配卡內(nèi)資金，只能通過掛失補(bǔ)辦等手續(xù)重新建立對(duì)于銀行債權(quán)的占有，所以不能認(rèn)為名義上的持卡人就當(dāng)然占有銀行債權(quán)。據(jù)此構(gòu)成侵占罪前提事實(shí)并不存在，不能認(rèn)定為侵占罪。

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與盜竊罪侵犯的法益不同，在本案中亦無牽連關(guān)系，二被告人系在出售銀行卡后另起犯意又實(shí)施了獨(dú)立的盜竊行為，從罰當(dāng)其罪角度審視，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、盜竊罪數(shù)罪并罰。

最終，法院認(rèn)定陳某、丁某構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、盜竊罪，兩罪并罰，判處陳某有期徒刑1年6個(gè)月并處罰金5000元，判處丁某有期徒刑1年2個(gè)月并處罰金4000元。［4］

*浙江省寧波市人民檢察院第二檢察部四級(jí)高級(jí)檢察官［315000］

**浙江省杭州市蕭山區(qū)人民檢察院第二檢察部一級(jí)檢察官［311200］

［1］ 杭州市蕭山區(qū)人民法院刑事判決書，（2021）浙0109刑初23號(hào)。

［2］ 參見徐長(zhǎng)江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，《法律適用》2019年第8期。

［3］ 參見王鋼：《盜竊與詐騙的區(qū)分——圍繞最高人民法院第 27 號(hào)指導(dǎo)案例的展開》，《政治與法律》2015年第4期。

［4］ 同前注［1］。