論行政協(xié)議締結(jié)范圍的形塑*

宋智敏，吳雋濤

(湖南科技大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院，湖南 湘潭 411201)

隨著公私合作的興起，民營(yíng)化的推進(jìn)，行政協(xié)議成為了國(guó)家治理的重要手段，幾乎遍布了行政管理的方方面面。目前，我國(guó)法律對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍采取的是正面列舉加兜底的模式，此種保守的立法在面對(duì)我國(guó)實(shí)踐中日漸寬廣的行政協(xié)議應(yīng)用范圍顯得獨(dú)木難支。一方面，難以回應(yīng)社會(huì)的需求；另一方面，同規(guī)范與實(shí)踐的背離也導(dǎo)致了大量無(wú)名協(xié)議的誕生，從而增加了司法裁判的壓力。因此，本文擬對(duì)行政協(xié)議的締結(jié)范圍及其存在的問(wèn)題進(jìn)行討論，嘗試對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍進(jìn)行形塑。

1 行政協(xié)議締結(jié)范圍的內(nèi)涵

學(xué)界對(duì)行政協(xié)議的討論由來(lái)已久，2014年，我國(guó)修訂《行政訴訟法》時(shí)引入了行政協(xié)議這一概念并將其納入受案范圍，由此，行政協(xié)議從學(xué)界中的理論概念上升至法律概念。從目前的立法現(xiàn)狀來(lái)看，我國(guó)的行政協(xié)議制度尚處于起步階段，且相較中央立法，各地方立法對(duì)于行政協(xié)議締結(jié)范圍的規(guī)定要更加寬泛。

1.1 學(xué)界對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍的論爭(zhēng)

學(xué)者們通過(guò)考量行政協(xié)議的性質(zhì)，對(duì)它的締結(jié)范圍存在不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，行政協(xié)議締結(jié)范圍的擴(kuò)張易導(dǎo)致行政權(quán)力的膨脹，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)泛化行政協(xié)議締結(jié)范圍。[1]也有學(xué)者認(rèn)為，最高法院頒布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》擴(kuò)張了行政協(xié)議的締結(jié)范圍，不合符行政協(xié)議非市場(chǎng)性的本質(zhì)屬性，應(yīng)當(dāng)從合同法的角度綜合考量行政協(xié)議的概念與范圍。[2]與此相對(duì)的，還有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)于行政協(xié)議締結(jié)范圍的規(guī)定已經(jīng)過(guò)于狹窄，導(dǎo)致難以滿足實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議的廣泛需要。因此，應(yīng)順應(yīng)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，確立更加開(kāi)放的行政協(xié)議締結(jié)范圍。[3]

1.2 立法文本對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍的限定

1.2.1 中央立法對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍的規(guī)定

2019年11月12日公布的《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱“解釋”)第一條對(duì)行政協(xié)議的概念做出了規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政協(xié)議，并在第二條以正面列舉加兜底的形式制定了行政協(xié)議的締結(jié)范圍。(1)“解釋”第二條規(guī)定，公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；(二)土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；(三)礦業(yè)權(quán)等國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議；(四)政府投資的保障性住房的租賃、買(mǎi)賣等協(xié)議；(五)符合本規(guī)定第一條規(guī)定的政府與社會(huì)資本合作協(xié)議；(六)其他行政協(xié)議。很明顯，“解釋”所采取的是合法性容許標(biāo)準(zhǔn)，確立了較為保守的行政協(xié)議締結(jié)范圍。

1.2.2 地方立法對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍的規(guī)定

從地方立法來(lái)看，許多地方政府規(guī)章都對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定。截止2021年11月20日，共有10部地方立法對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了規(guī)定。(2)10部地方政府規(guī)章分別為：《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》《西安市行政程序規(guī)定》《蘭州市行政程序規(guī)定》《江蘇省行政程序規(guī)定》《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》《汕頭市行政程序規(guī)定》《浙江省行政程序辦法》《海口市行政程序規(guī)定》。觀其對(duì)行于政協(xié)議概念的規(guī)定，各地方的表述都大體相似。例如，《湖南省行政程序規(guī)定》第九十三條規(guī)定：“行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的與公民、法人或其他組織之間，經(jīng)雙方意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議?！本瓦m用范圍而言，大部分都是通過(guò)正面列舉加兜底的形式進(jìn)行劃定。(3)前文所列舉的10部地方政府規(guī)章中有《西安市行政程序規(guī)定》《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》《浙江省行政程序規(guī)定》未對(duì)行政協(xié)議的締結(jié)范圍進(jìn)行規(guī)定，其余均通過(guò)正面列舉加兜底的方法對(duì)行政協(xié)議的締結(jié)范圍進(jìn)行了規(guī)定。盡管規(guī)定的內(nèi)容不盡相同，但其涵蓋范圍要明顯超過(guò)“解釋”的規(guī)定。例如，《山東省行政程序規(guī)定》規(guī)定的行政協(xié)議締結(jié)范圍包括：政府特許經(jīng)營(yíng)；國(guó)有自然資源使用權(quán)出讓；國(guó)有資產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)、出售或者租賃；公用征收、征用補(bǔ)償；政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)；政策信貸；行政機(jī)關(guān)委托的科研、咨詢；計(jì)劃生育管理；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以訂立行政合同的其他事項(xiàng)。

由此可見(jiàn)，我國(guó)立法對(duì)于行政協(xié)議的締結(jié)范圍是以正面列舉加授權(quán)的方式規(guī)定的，盡管在客觀上地方立法相較中央立法略有擴(kuò)張，但無(wú)論是《行政訴訟法》、“解釋”還是各地方的行政程序立法都對(duì)行政協(xié)議的可締結(jié)范圍采取傳統(tǒng)的、嚴(yán)格的合法性容許標(biāo)準(zhǔn)，要求行政協(xié)議締約必須有法律、法規(guī)的依據(jù)。

1.3 司法實(shí)踐對(duì)于行政協(xié)議締結(jié)范圍的限制

與相對(duì)狹窄的立法文本不同，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于行政協(xié)議締結(jié)范圍的認(rèn)定呈現(xiàn)出擴(kuò)大化的態(tài)勢(shì)，司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的行政協(xié)議類型也遠(yuǎn)不止“解釋”以及各地方立法中所明確的行政協(xié)議類型。然而，由于缺乏明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐當(dāng)中認(rèn)定某項(xiàng)合同是屬否屬于行政協(xié)議仍然存在著許多分歧與矛盾。以“政府采購(gòu)合同”為例，在“濟(jì)源萬(wàn)達(dá)工程服務(wù)有限公司訴濟(jì)源市梨林鎮(zhèn)人民政府案”中，法院認(rèn)為案涉合同事關(guān)公共利益，且合同中明確約定被告有權(quán)對(duì)承包方的經(jīng)營(yíng)實(shí)行有效監(jiān)督，以及在違約責(zé)任中還規(guī)定了被告擁有單方解除合同的權(quán)利。因此，該合同顯然不屬于等價(jià)有償及雙方地位平等的民事合同，而是符合行政協(xié)議的所有性質(zhì)及條件，應(yīng)當(dāng)屬于行政協(xié)議。(4)河南省孟州市人民法院[2019]豫0883行初字第92號(hào)行政判決書(shū)。相對(duì)的，在“鄭州鑫之彩醫(yī)療器械有限公司訴延津縣衛(wèi)生健康委員會(huì)案”中，法院則并未對(duì)案涉政府采購(gòu)合同的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)分析，對(duì)合同性質(zhì)的認(rèn)定也僅有一句“根據(jù)鄭州鑫之彩醫(yī)療器械有限公司提交的《采購(gòu)合同》內(nèi)容來(lái)看，其不屬于行政協(xié)議”同時(shí)以“政府采購(gòu)合同適用合同法”為由，認(rèn)定被訴采購(gòu)行為依法不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。(5)河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院[2019]豫07行終字第166號(hào)行政裁定書(shū)。再比如“招商引資合同”，在“阜康市天池?zé)崃τ邢挢?zé)任公司訴阜康市人民政府案”中，法院認(rèn)為案涉合同的目的是為了保障廣大市民的供熱權(quán)益，符合公共利益的需要，將該合同認(rèn)定為行政協(xié)議。(6)新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級(jí)人民法院[2019]新23行初字第2號(hào)行政判決書(shū)。而在“都江堰明悅房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司訴合江縣自懷鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)政府案”中，法院認(rèn)為在案涉合同中雙方明確約定了“平等自愿、互惠互利”的原則，體現(xiàn)了民事合意，合同中的具體權(quán)利義務(wù)約定，并不屬于行政法上的權(quán)利義務(wù)，從而將案涉招商引資合同認(rèn)定為民事合同。(7)四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院[2017]川0504行初字第25號(hào)行政裁定書(shū)。

由此可見(jiàn)，在我國(guó)的司法實(shí)踐中對(duì)于行政訴訟法以及“解釋”所未明確的無(wú)名協(xié)議，審查法院并無(wú)統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，態(tài)度表現(xiàn)出搖擺不定，這實(shí)質(zhì)上是限制了行政協(xié)議的締結(jié)范圍。

2 形塑行政協(xié)議的締結(jié)范圍的原因

行政協(xié)議作為一種非權(quán)力性的行政活動(dòng)方式，是一種治理方式的創(chuàng)新，在實(shí)踐中發(fā)揮了促進(jìn)行政管理的民主化、提高行政效率等作用，且越來(lái)越多地被用作調(diào)整和引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的工具。[4]2盡管我國(guó)的行政協(xié)議制度尚處于起步階段，但其在行政管理中已經(jīng)發(fā)揮出了無(wú)可替代的巨大的作用。然而，由于立法上的不夠完善及實(shí)踐中的盲目，導(dǎo)致這一制度顯然沒(méi)有獲得其應(yīng)有的生命力。形塑行政協(xié)議的締結(jié)范圍是完善行政協(xié)議這一制度的重要方式，管見(jiàn)以為，形塑行政協(xié)議的締結(jié)范圍至少有以下三方面的意義。

2.1 回應(yīng)行政協(xié)議在實(shí)踐中的需求

時(shí)至今日，民間資本在我國(guó)社會(huì)發(fā)展中已經(jīng)舉足輕重，公私合作的領(lǐng)域不斷擴(kuò)展，程度也不斷加深，行政協(xié)議也得到了進(jìn)一步的發(fā)展。然而，從我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀來(lái)看，過(guò)于狹隘的締結(jié)標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法回應(yīng)行政協(xié)議在實(shí)踐中的廣泛需求。目前，我國(guó)關(guān)于行政協(xié)議類型都是從其適用事項(xiàng)上予以規(guī)定的，大致包含12種類型。(8)12種有名協(xié)議的類型包括：城市基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、租賃、承包、托管、出借、買(mǎi)賣、物業(yè)管理等合同；國(guó)有土地和(或)其他自然資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、承包合同；行政機(jī)關(guān)與企業(yè)的戰(zhàn)略合作合同(招商引資合同)；政府特許經(jīng)營(yíng)合同；政策性信貸合同(借款合同)；行政征收、征用合同、行政委托合同；政府采購(gòu)合同；資助、補(bǔ)貼等合同；涉及財(cái)政資金的使用合同；信托、融資租賃、發(fā)行企業(yè)債券等融資信貸合同。詳見(jiàn)馮莉：《論我國(guó)行政協(xié)議的容許性范圍》，載《行政法學(xué)研究》2019年第1期。但從司法實(shí)踐中來(lái)看，行政協(xié)議的類型遠(yuǎn)不止此，譬如，實(shí)踐中出現(xiàn)的息訟息訪協(xié)議書(shū)、師范生免費(fèi)教育協(xié)議書(shū)、醫(yī)療保險(xiǎn)協(xié)議書(shū)等。從“解釋”的規(guī)定來(lái)看，其僅對(duì)五種協(xié)議類型進(jìn)行了確認(rèn)，這不僅與司法實(shí)踐中所出現(xiàn)的大量不同類型的行政協(xié)議不符，同時(shí)，也要明顯少于各地方立法所明確的行政協(xié)議類型。[3]

司法實(shí)務(wù)中大量存在的無(wú)名行政協(xié)議已經(jīng)超出了法律所明文規(guī)定可締結(jié)范圍，這看上去似乎違背了公權(quán)力“法無(wú)明文規(guī)定即禁止”的依法行政原則，但若從其在社會(huì)實(shí)踐的運(yùn)行效能來(lái)看，行政協(xié)議作為一種治理方式的創(chuàng)新，不僅體現(xiàn)了當(dāng)代行政管理的靈活性，數(shù)量眾多的無(wú)名協(xié)議也在擴(kuò)大行政參與、實(shí)現(xiàn)行政民主化等方面發(fā)揮了巨大的作用。[5]正如余凌云教授所言，在沒(méi)有明確的法律授權(quán)下可以締結(jié)行政協(xié)議，正是由于行政協(xié)議所特有的靈活性可以滿足實(shí)踐中各類非常態(tài)案件的需求，同時(shí)也是現(xiàn)代行政協(xié)議理論發(fā)展的一個(gè)趨勢(shì)。[6]116因而問(wèn)題的根源很可能是立法自身的問(wèn)題所導(dǎo)致的，正是因?yàn)槲覈?guó)法律所確定的行政協(xié)議締結(jié)范圍過(guò)于狹窄，才導(dǎo)致規(guī)范與實(shí)踐相沖突。因此，我國(guó)立法對(duì)于行政協(xié)締結(jié)范圍的規(guī)定宜轉(zhuǎn)變?yōu)檩^為開(kāi)放的模式，以滿足社會(huì)實(shí)踐中的需要。

2.2 規(guī)制行政權(quán)力的恣意

不少學(xué)者對(duì)行政協(xié)議范圍的擴(kuò)張表現(xiàn)出了深深的擔(dān)憂，譬如，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，泛化行政協(xié)議的范圍意味著讓權(quán)力從制度的籠子里逃逸出來(lái)。[1]王利明教授也指出，“解釋”對(duì)行政協(xié)議的概念界定過(guò)于模糊和寬泛，不當(dāng)擴(kuò)張了行政協(xié)議的范圍。[2]早在1999年，《合同法》制定之初，一部分學(xué)者建議將行政協(xié)議作為一種特殊形態(tài)的合同寫(xiě)入《合同法》之中，或許就是出于對(duì)行政權(quán)力的介入會(huì)導(dǎo)致私主體利益的損害這一考慮，然而未能如愿。盡管行政權(quán)力介入合同領(lǐng)域中可能會(huì)造成私主體權(quán)利的損害，但是私法規(guī)則與私主體權(quán)力的保障之間沒(méi)有必然聯(lián)系，在某些情況下，適用行政協(xié)議可能更好地保障私權(quán)。比如，在“吳素華訴凱里經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)國(guó)土資源分局、凱里經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)采礦權(quán)出讓合同糾紛一案”(9)貴州省黔東南苗族侗族自治州中級(jí)人民法院[2014]黔東民終字第448號(hào)案例。當(dāng)中，僅僅依據(jù)私法規(guī)則已經(jīng)難以解決，而適用行政協(xié)議反而可能更有利于私主體。[7]

當(dāng)下行政協(xié)議已經(jīng)在國(guó)家治理、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展中發(fā)揮出了重要作用。行政協(xié)議締結(jié)范圍轉(zhuǎn)向開(kāi)放之模式也是大勢(shì)所趨，因而要規(guī)制行政權(quán)力的恣意，防止行政權(quán)力膨脹不應(yīng)牢牢限制住行政協(xié)議的締結(jié)范圍，而應(yīng)從立法上清晰地明確行政協(xié)議的締結(jié)范圍。

2.3 為司法裁判提供標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)在司法實(shí)踐中對(duì)行政協(xié)議的認(rèn)定頗有爭(zhēng)議，筆者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”司法案例數(shù)據(jù)庫(kù)檢索有關(guān)行政協(xié)議的案件后發(fā)現(xiàn)，在新《行政訴訟法》出臺(tái)后，仍有大量案件被識(shí)別為民事案件。糾其不被識(shí)別為行政協(xié)議的原因大致可分為兩大類，即涉案協(xié)議不具備“行政性”因素(包括不具有行政管理或公共服務(wù)目標(biāo)、非行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、不涉及行政優(yōu)益權(quán)等)以及“契約性”因素(包括雙方權(quán)利義務(wù)不對(duì)等、意思自治不充分等)。在傳統(tǒng)觀念上，契約具有當(dāng)事人地位平等、契約自由以及意思自治等特征。但在傳統(tǒng)行政法律關(guān)系下，行政主體與行政相對(duì)人處于不平等地位，行政行為強(qiáng)調(diào)行政主體的單方意志，不具有協(xié)商合意的可能性。在司法裁判中，不能簡(jiǎn)單地把某一合同認(rèn)定為行政協(xié)議，因?yàn)橄鄬?duì)方權(quán)益受到行政權(quán)力侵害的可能性會(huì)因此增加。相反，也不能盲目地把行政協(xié)議歸入民事合同，此舉可能導(dǎo)致對(duì)公共利益與私人利益的雙重?fù)p害。因此，不僅要防止行政主體濫用行政權(quán)力，以行政協(xié)議的名義侵害私益，同時(shí)，也要防止行政主體與行政相對(duì)人相互勾結(jié)，濫用行政協(xié)議，從而逃避責(zé)任，損害公益。[8]正是因?yàn)榱⒎ㄉ蠈?duì)于行政協(xié)議締結(jié)范圍的劃定不夠完善，才給司法裁判中行政協(xié)議認(rèn)定的混亂留下了空間。

3 形塑行政協(xié)議的締結(jié)范圍的途徑

前文述及，我國(guó)對(duì)于行政協(xié)議的締結(jié)范圍采用嚴(yán)格的合法性容許標(biāo)準(zhǔn)，既無(wú)法滿足社會(huì)發(fā)展的需要，也易造成行政權(quán)力膨脹、司法裁判混亂等問(wèn)題。通過(guò)正面列舉的方式難以做到面面俱到，也很可能會(huì)限制行政協(xié)議這一制度的發(fā)展。縱觀國(guó)際上關(guān)于行政協(xié)議容許性的標(biāo)準(zhǔn)，大多采取較為開(kāi)放的模式。然而，擴(kuò)大行政協(xié)議的締結(jié)范圍并不意味著無(wú)所限制，例如，德國(guó)對(duì)行政協(xié)議就有“禁止負(fù)擔(dān)聯(lián)結(jié)”的規(guī)定，來(lái)防范行政主體出賣公權(quán)力或防止公權(quán)力欺壓相對(duì)人。[6]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有相應(yīng)的禁止性規(guī)定(10)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第135條規(guī)定：“公法上法律關(guān)系得以此契約設(shè)定、變更或消滅之。但依其性質(zhì)或法規(guī)規(guī)定不得締約者，不在此限?！保ㄟ^(guò)法律與性質(zhì)來(lái)確定出不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)首先對(duì)行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確，緩解目前司法裁決在面對(duì)無(wú)名協(xié)議時(shí)的審理困境，再通過(guò)分析行政協(xié)議的本質(zhì)屬性，在把握好不得締結(jié)行政協(xié)議的核心要素的基礎(chǔ)上，列舉出不得締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)，將立法模式由正面列舉轉(zhuǎn)向?yàn)榉疵媪信e，藉此以擴(kuò)大行政協(xié)議的締結(jié)范圍。

3.1 科學(xué)把握行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)

理論界目前對(duì)于行政協(xié)議的識(shí)別大體遵從以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：其一是主體說(shuō)，即只要協(xié)議的一方為行政主體，則可認(rèn)定該協(xié)議為行政協(xié)議。使用主體標(biāo)準(zhǔn)固然簡(jiǎn)單易辨，但其卻忽略了行政主體在參與訂立合同時(shí)身份的不同。行政機(jī)關(guān)不僅可以作為公共事務(wù)的管理者，訂立行政協(xié)議，同時(shí)，也可以被認(rèn)作為普通的民事主體，簽訂民事合同。其二是目的說(shuō)，即通過(guò)考察協(xié)議的締約目的是否為行政管理或者是公共利益。但僅以此標(biāo)準(zhǔn)作為評(píng)判行政協(xié)議的唯一方式仍具有局限性，一來(lái)是在某些領(lǐng)域，通過(guò)民事合同也能達(dá)成行政目的，二來(lái)是行政協(xié)議的目的并非全都一望而知。其三是標(biāo)的說(shuō)，即認(rèn)為只有具有行政法律關(guān)系的合同才能稱之為行政協(xié)議，但法律關(guān)系的判斷若不結(jié)合締約主體以及締約目的則難以判斷，而且還有循環(huán)論證之嫌。[9]其四是行政優(yōu)益權(quán)說(shuō)，此觀點(diǎn)認(rèn)為若是合同中有行政優(yōu)益權(quán)的存在，則可認(rèn)定為行政協(xié)議。行政優(yōu)益權(quán)的存在與否固然是識(shí)別行政協(xié)議的一項(xiàng)重要標(biāo)志，但也非必要條件，如果合同雙方通過(guò)平等協(xié)商即實(shí)現(xiàn)了合同目的則無(wú)需再設(shè)置行政優(yōu)益權(quán)。

目前，在司法實(shí)踐的具體適用上，行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)大致有二：一是“解釋”所確立的“四要素”，即通過(guò)提取“解釋”第一條對(duì)行政協(xié)議的定義，將是否滿足“主體、意思、目的、內(nèi)容”四大要素作為行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)?！敖忉尅蹦軌蛎魑姓f(xié)議的要素固然是推動(dòng)行政協(xié)議制度發(fā)展的重要舉措，但此種標(biāo)準(zhǔn)并未明確四種要素之間的邏輯關(guān)系，也未表明何種要素能夠成為在具體識(shí)別過(guò)程中的核心要素，換言之，在個(gè)案識(shí)別中，若無(wú)法明確從何種角度以及何種方式判斷是否符合上述要素，就難以解決目前實(shí)踐中所面臨的識(shí)別困境。二是各級(jí)法院在審判實(shí)踐中所確立的“二標(biāo)準(zhǔn)”。典型案例有“大英縣永佳紙業(yè)訴大英縣政府案”(11)最高人民法院[2017]行申字第195號(hào)案例?！包S石圣豐置業(yè)發(fā)展有限公司訴黃石市黃石港區(qū)政府案”(12)湖北省黃石市中級(jí)人民法院[2018]鄂02行初字第87號(hào)案例。，其將行政協(xié)議的識(shí)別劃分為形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，前者為形式上的主體判斷，后者則對(duì)協(xié)議是否具有行政法上的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行判斷，此種模式進(jìn)一步給出了對(duì)協(xié)議內(nèi)容是否具有行政法上權(quán)利義務(wù)的判斷方式：從職權(quán)、目的、行政優(yōu)益權(quán)三個(gè)方面出發(fā)?！岸?biāo)準(zhǔn)”說(shuō)將“解釋”中的概括性表述變得更為具體，也將各要素之間的邏輯層次進(jìn)行了初步明確，但在判斷具有行政法上權(quán)利義務(wù)的三個(gè)方面是否具有優(yōu)先順序以及各要素的權(quán)重問(wèn)題上仍值得進(jìn)一步明確。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)有的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重的是對(duì)行政協(xié)議要素的提取，而非討論其與民事合同的核心區(qū)別，對(duì)各要素平鋪式地進(jìn)行分別論證容易忽略其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，也不易發(fā)掘出其中的核心標(biāo)準(zhǔn)。若從“二標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即“目的”要素與“內(nèi)容”要素進(jìn)行分析，則不難得出公益目的是前提，行政法律關(guān)系是后果的結(jié)論。因此，筆者認(rèn)為，可以將內(nèi)容(標(biāo)的)要素作為識(shí)別行政協(xié)議的核心要素。具體而言，在個(gè)案識(shí)別中，首先對(duì)協(xié)議的形式層面進(jìn)行判斷，即考量是否滿足主體要件與意思要件，進(jìn)而在實(shí)質(zhì)判斷上以內(nèi)容要素為核心，其他要素如目的、職權(quán)或是行政優(yōu)益權(quán)作為判斷的輔助性要素，此種識(shí)別方式凸顯出了行政協(xié)議與民事合同的核心區(qū)別，即協(xié)議內(nèi)容是否具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了各要素間的邏輯關(guān)系，再具體識(shí)別過(guò)程中更具有可操作性。

3.2 明確不得締結(jié)行政協(xié)議的核心要素

如上文所述，我國(guó)宜在明確好行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)后，將行政協(xié)議的締結(jié)范圍由合法性容許轉(zhuǎn)向法定禁止，擴(kuò)大行政協(xié)議的締結(jié)范圍。因此，我們應(yīng)當(dāng)確定何種事項(xiàng)不得締結(jié)協(xié)議。行政協(xié)議的最終目的是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，換言之，行政協(xié)議是傳統(tǒng)行政方式的替換，而行政協(xié)議的本質(zhì)只是采取合作的方式來(lái)履行政府的行政職能。對(duì)此，可以通過(guò)借鑒美國(guó)行政法的“本質(zhì)上的政府職能”[10]，同時(shí)，立足我國(guó)國(guó)情，將政府職能劃分為核心職能與非核心職能，將相對(duì)重要的行政事務(wù)認(rèn)定為政府的核心職能，禁止行政協(xié)議的締結(jié)，而對(duì)于其他政府非核心職能的行政事務(wù)則應(yīng)秉持開(kāi)放的態(tài)度，允許締結(jié)行政協(xié)議。形塑行政協(xié)議締結(jié)范圍的禁區(qū)便可沿著這一路徑，通過(guò)分析政府職能的性質(zhì)來(lái)確定何種行政事項(xiàng)不得締結(jié)行政協(xié)議。

3.3 明確禁止締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)

政府的核心職能是國(guó)家行政任務(wù)不可轉(zhuǎn)移的部分，其涉及的法益極其重大，事關(guān)國(guó)家根本利益或是公民基本權(quán)利，因此，屬于絕對(duì)禁止締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)。具體而言，應(yīng)當(dāng)包括以下幾類：

第一，有關(guān)國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)。主要存在于3類領(lǐng)域：第1類是有關(guān)國(guó)家安全與公共秩序的行政任務(wù)，如國(guó)防、警察等事項(xiàng)不得訂立行政協(xié)議；第2類是部分經(jīng)濟(jì)性的行政任務(wù)，例如貨幣的發(fā)行、稅務(wù)的征繳等事項(xiàng)，此類行政任務(wù)作為傳統(tǒng)國(guó)家主權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)保留；第3類是外交等對(duì)外行使主權(quán)的行政任務(wù)，因關(guān)乎國(guó)家的利益、國(guó)家的發(fā)展與和平，因此，也應(yīng)由行政機(jī)關(guān)保留。

第二，有關(guān)強(qiáng)制力行使的事項(xiàng)。有關(guān)強(qiáng)制力行使的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)保留，禁止締結(jié)行政協(xié)議交由私主體代為履行，因?yàn)閺?qiáng)制力的行使容易使行政相對(duì)人的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)益面臨直接的、現(xiàn)實(shí)的威脅，而私主體因其所具有的逐利性更容易導(dǎo)致強(qiáng)制力的濫用，從而侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。[11]

第三，事關(guān)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部延續(xù)的事項(xiàng)。比如，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的組織管理與人事制度，此類事項(xiàng)直接關(guān)系行政機(jī)關(guān)的延續(xù)，也關(guān)系著行政職能能否履行。因此，此類事項(xiàng)不得締結(jié)行政協(xié)議。

第四，面對(duì)未來(lái)不確定發(fā)生的事項(xiàng)。比如，行政規(guī)劃的部署、行政規(guī)則的制定等需要行政機(jī)關(guān)自主裁量或依據(jù)政策判斷的事項(xiàng)，因其涉及的影響較大、公共性較強(qiáng)，也不應(yīng)當(dāng)允許締結(jié)行政協(xié)議。

第五，行政機(jī)關(guān)所賴以存在的核心職能。比如，婚姻登記機(jī)關(guān)有關(guān)結(jié)婚登記、離婚登記的行政任務(wù)，如果將其交由私主體代為行使，則婚姻登記機(jī)關(guān)就失去存在的必要。因此，此類事項(xiàng)也不得締結(jié)行政協(xié)議。

第六，其他屬于非政府核心職能的重要事項(xiàng)?？紤]到我國(guó)行政協(xié)議制度正處于起步階段，法律規(guī)范對(duì)于行政協(xié)議的調(diào)整并不完善。如果不恰當(dāng)?shù)卦谒蓄I(lǐng)域都引入私主體的參與，最終必然會(huì)導(dǎo)致普通公眾利益的受損。[12]因此，筆者認(rèn)為對(duì)于一些重要的非政府核心職能的事項(xiàng)，可以通過(guò)合法性容許的方式規(guī)定，待到時(shí)機(jī)成熟時(shí)，以法律規(guī)定的形式允許其締結(jié)行政協(xié)議。具體而言，這些事項(xiàng)大致包括：

1)某些給付行政領(lǐng)域。例如，最低生活保障、自然災(zāi)害救濟(jì)金、失業(yè)救濟(jì)金等事項(xiàng)，此類事項(xiàng)直接關(guān)乎公民生存利益，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)保障提供。反觀我國(guó)行政法對(duì)于此類給付行政的事項(xiàng)規(guī)定并不完善，如果將此類事項(xiàng)通過(guò)締結(jié)行政協(xié)議交由私主體執(zhí)行，則易出現(xiàn)因?yàn)槿鄙賵?zhí)行的依據(jù)，從而導(dǎo)致給付行政的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

2)自由裁量行政行為。此類行政行為由于缺乏對(duì)行為內(nèi)容的具體規(guī)定，考慮到自由裁量行政行為所涉及的情況較為紛繁復(fù)雜，且私主體具有隨意性、逐利性等弊端，難以像行政機(jī)關(guān)一樣做出客觀、合理的判斷。因此，自由裁量行政行為不應(yīng)交由私主體行使。

3)由政府免費(fèi)提供的公共服務(wù)。此類行政事務(wù)因其難以盈利且關(guān)乎民眾的生活質(zhì)量，倘若私主體為追逐利益而降低公共服務(wù)的質(zhì)量，則不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建以及政府良好形象的塑造。這類公共服務(wù)主要包括：基本生活保障、公共衛(wèi)生、就業(yè)、養(yǎng)老、法律援助、社會(huì)救助、城鄉(xiāng)環(huán)衛(wèi)、河道保潔、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與維護(hù)等。[13]

4 結(jié) 語(yǔ)

距離《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》的實(shí)施已經(jīng)兩年有余，但學(xué)界對(duì)于行政協(xié)議的締結(jié)范圍仍缺乏共識(shí)。隨著公私合營(yíng)的興起、區(qū)域合作發(fā)展的推進(jìn)等原因，行政協(xié)議蓬勃發(fā)展。反觀我國(guó)在立法文本上通過(guò)正面列舉所確立的嚴(yán)格的合法性容許標(biāo)準(zhǔn)以及司法實(shí)踐中對(duì)于“解釋”所未規(guī)定的無(wú)名協(xié)議的態(tài)度，都造成了我國(guó)行政協(xié)議的締結(jié)范圍較為狹窄的現(xiàn)狀，而狹窄的締結(jié)范圍無(wú)疑限制了行政協(xié)議這一制度所應(yīng)有的生命力。因此，我國(guó)亟需改變目前行政協(xié)議締結(jié)范圍的現(xiàn)狀，從合法性容許標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)榉ǘㄐ耘懦龢?biāo)準(zhǔn),完成對(duì)行政協(xié)議締結(jié)范圍的形塑。首先，應(yīng)當(dāng)科學(xué)把握行政協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，以內(nèi)容要素作為識(shí)別的核心標(biāo)準(zhǔn)，其他要素作為輔助性標(biāo)準(zhǔn)。其次，根據(jù)行政事務(wù)的重要性與否作為不得締結(jié)行政協(xié)議的核心要素。最后，明確禁止締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)，具言之，政府的核心職能是絕對(duì)禁止締結(jié)行政協(xié)議的事項(xiàng)。非政府核心職能的重要事項(xiàng)則可采用合法性容許標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)配套法律的完善逐步允許其締結(jié)行政協(xié)議。