行政犯理論的代際更新與本土建構(gòu)

文/馬春曉

問題意識與觀察視角

當(dāng)前的中國經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)主要以教義學(xué)的規(guī)范分析方法為主，初步厘定了經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的基礎(chǔ)概念，就經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋和立法原理形成了初步的共識，但也存在著理論根基不足、知識脈絡(luò)不清、總論體系缺乏等問題。

行政犯罪是經(jīng)濟(jì)犯罪的上位概念，行政犯的成立以違反前置行政法規(guī)為前提。經(jīng)濟(jì)犯罪的特殊性很大程度上源于行政犯獨(dú)有的內(nèi)在構(gòu)造，而行政犯基礎(chǔ)教義學(xué)理論的薄弱也是經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)缺乏重大進(jìn)展的主要原因之一。因此，需要審視我國的行政犯理論并予以本土化，體系性地建構(gòu)中國經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)。

刑法注釋學(xué)階段行政犯的理論起步

以1990年《國際刑法學(xué)協(xié)會第14屆代表大會綜述》為標(biāo)志，學(xué)界開始關(guān)注到行政犯與行政刑法的理論，結(jié)合域外學(xué)說，主要討論了如下問題：

其一，行政犯的性質(zhì)。理論上存在“行政說”“刑事說”“雙重屬性說”等觀點(diǎn)，其中，“刑事說”是多數(shù)說。其二，行政犯的特征。行政犯兼具較強(qiáng)目的性、較弱倫理性等表面特征和嚴(yán)重的社會危害性、雙重違法性等本質(zhì)特征，其中雙重違法性特征為中國學(xué)界獨(dú)創(chuàng)。其三，行政犯的類型。通過犯罪客體、客觀方面、主體、主觀方面的不同分類標(biāo)準(zhǔn)，將行政犯分為不同類型。其四，立足于本土理論或者借鑒域外理論，區(qū)分行政違法與刑事犯罪。

這一時期的理論研究初步展開了行政犯的基礎(chǔ)理論研究，但是仍存在以下不足：首先，對域外理論缺乏系統(tǒng)性把握，無法立足我國語境進(jìn)行概念重構(gòu)；其次，理論學(xué)說穿透力有限，缺乏規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)提煉；最后，立法論和解釋論間界限不清，理論研究缺乏實(shí)踐性、指導(dǎo)性和針對性。

刑法教義學(xué)階段行政犯的理論圖景

以2007年儲槐植教授提出“要正視法定犯時代的到來”和2008年“犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機(jī)制的協(xié)調(diào)”的主題研討為標(biāo)志，我國行政犯理論開啟了更加學(xué)術(shù)化、規(guī)范化的研究轉(zhuǎn)型。

（一）行政犯與法定犯概念之爭

法定犯是與自然犯相對應(yīng)的概念，發(fā)端于古羅馬法，意大利學(xué)者加羅法洛認(rèn)為自然犯是違背憐憫和正直兩種最基本道德的犯罪，法定犯則是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)禁止的行為。日本刑法學(xué)界認(rèn)為，在加羅法洛的法定犯概念下，行政犯只是法定犯的等同概念乃至附屬概念。但近年來，行政犯概念開始興起，并對這種觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑。行政犯概念起源于德國，其初衷是妥善區(qū)分行政違法與刑事犯罪，限縮刑罰的邊界。行政犯是妨礙公共福利，違反行政規(guī)范的行為，而刑事犯是實(shí)質(zhì)侵犯刑法法益的行為。不過，德國的行政犯是刑法之外的概念，而我國的行政犯屬于刑法的范疇。如今中國的行政犯或法定犯的概念，均對“已有的概念進(jìn)行必要的解構(gòu)”和“重新銘寫”，服務(wù)于中國問題的解決，即刑法應(yīng)何時與如何介入行政違法行為，避免行政犯或法定犯淪為過度犯罪化的突破口。

（二）行政犯的保護(hù)法益

關(guān)于行政犯的法益，主流學(xué)說一度是秩序法益說，即行政犯侵犯了特定的行政管理秩序。將一般秩序視為法益，以違反秩序的程度為標(biāo)準(zhǔn)，“這就使得刑事犯罪與行政違法行為的界線非常模糊”。秩序法益說在存在面上缺乏規(guī)范所保護(hù)的實(shí)態(tài)物內(nèi)核，在價值面上不具有限縮行政犯處罰邊界的機(jī)能。針對上述缺陷，學(xué)者們先后形成了三類新的見解。

其一是“欠缺法益說”，認(rèn)為即便行政犯侵害了法益，其維護(hù)的也是抽象的法秩序，可以通過對構(gòu)成要件要素的形式與實(shí)質(zhì)的雙重限縮提供出罪路徑。其二是“個人法益還原說”，主張在解釋集體法益時嵌入個人法益因素，只有當(dāng)某種公法益與個人法益具有同質(zhì)性，能夠分解或者還原為個人法益，才能為刑法所保護(hù)。其三是“集體法益適格說”，主張集體法益并不必然隸屬于個人法益，它具有不可分配性，其適格標(biāo)準(zhǔn)在于是否具有符合憲法規(guī)定的實(shí)體性內(nèi)容，因而要進(jìn)一步重視構(gòu)成要件的判斷作用。后兩種觀點(diǎn)都強(qiáng)調(diào)與人的關(guān)聯(lián)性，因此在大部分案件中的解釋結(jié)論都是一致的。

（三）行政犯的構(gòu)成要件

相關(guān)研究主要針對行政犯構(gòu)成要件的特殊類型和行政性要素兩種思路，從“面”和“點(diǎn)”兩個角度交叉互補(bǔ)、分別剖析。

首先是行政犯構(gòu)成要件的特殊類型，廣泛采用空白構(gòu)成要件。其次是立法設(shè)置大量的抽象危險犯，這與行政犯主要保護(hù)集體法益有關(guān)，不過也帶來了“雙重前置”問題，其后果便是入罪便捷而出罪困難。理論上提出一體化與個別化兩種出罪機(jī)制。一體化的思路認(rèn)為抽象危險犯即行為具有抽象危險性的一類犯罪，其中作為結(jié)果犯的抽象危險在實(shí)質(zhì)判斷中可以適用經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行反證；作為行為犯的則應(yīng)從限制解釋構(gòu)成要件的角度限縮抽象危險犯的成立；還有觀點(diǎn)主張適用《刑法》第13條“但書”作為出罪路徑。個別化的思路則認(rèn)為，抽象危險犯包括不同的犯罪構(gòu)造。我國存在抽象危險性犯和實(shí)質(zhì)預(yù)備犯兩種類型，前者要求行為必須創(chuàng)設(shè)了類型化的高度危險，后者則要求行為人違反刑法規(guī)定的組織安全義務(wù)并造成行為風(fēng)險外溢。

對行政犯的構(gòu)成要件要素的研究，主要涉及三方面內(nèi)容。其一，行政性標(biāo)準(zhǔn)在犯罪認(rèn)定中的作用。學(xué)界認(rèn)為行政性標(biāo)準(zhǔn)只是相對性參考而非絕對性根據(jù)，在具體個案認(rèn)定中應(yīng)當(dāng)實(shí)質(zhì)判斷。其二，行政法規(guī)在犯罪認(rèn)定中的作用。一方面，行政法規(guī)變更對刑事犯罪的影響與溯及力問題，通常也必須遵循“從舊兼從輕”原則；另一方面，刑事犯罪認(rèn)定中行政法規(guī)的范圍，特別是部門規(guī)章能否作為違反國家規(guī)定的參考的問題。其三，行政行為在犯罪認(rèn)定中的作用。行政行為主要分為行政許可、行政處罰與行政命令，相關(guān)研究集中在行政行為在犯罪論體系中的地位。

（四）法秩序統(tǒng)一與行政犯的違法性判斷

行政犯具有行政違法性和刑事違法性雙重屬性，法秩序統(tǒng)一原理解釋二者的關(guān)系問題。學(xué)者們關(guān)于違法性理論的理解與日本理論相似，體現(xiàn)為“緩和的違法一元論”和“違法相對論”的分歧。前者認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一體現(xiàn)為違法判斷的統(tǒng)一性，刑法相對從屬于行政法，應(yīng)通過可罰的違法性的“質(zhì)”與“量”區(qū)分雙重屬性；后者則認(rèn)為，法秩序統(tǒng)一于合目的性，刑法相對獨(dú)立于行政法，應(yīng)通過實(shí)質(zhì)違法性的判斷直接區(qū)分。而德國的不法理論區(qū)分了“違法性”和“不法”的概念：違法性是違反法規(guī)范的行為與法秩序之間的沖突狀態(tài)，是一元的；不法則指通過有意識的舉止引起了可歸責(zé)的、違法的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，是多元的。因此，行政違法與刑事犯罪具有統(tǒng)一的違法性，但行政不法與刑事不法之間存在區(qū)別。

德日兩種理論對于法秩序統(tǒng)一原理的不同理解，源于不同經(jīng)濟(jì)社會下對于法之本質(zhì)的不同認(rèn)識。德國學(xué)者認(rèn)為，法的本質(zhì)是行為規(guī)范，制裁規(guī)范的效果是威嚇性的，因此法秩序統(tǒng)一原理的核心在于向公民傳遞一致的行為規(guī)范指引。而日本學(xué)者認(rèn)為，刑法規(guī)范首先是制裁規(guī)范，行為規(guī)范次之，因此要顧及行為在不同法域的不同法律效果，協(xié)調(diào)法秩序統(tǒng)一與違法判斷相對性的關(guān)系。

行政犯理論的本土構(gòu)建思路

（一）解釋論的基本命題：行政違法與刑事犯罪的合理界分

1.行政犯認(rèn)定的區(qū)分學(xué)說與問題

學(xué)界基于質(zhì)與量的二元區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的不同理解，對行政犯的不法（違法性）認(rèn)定主要形成了兩類學(xué)說。

第一，以違法性為基準(zhǔn)的質(zhì)量區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。這類學(xué)說主張借鑒日本理論，以可罰的違法性或者實(shí)質(zhì)違法性為基準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分?？闪P的違法性難以妥善解釋我國犯罪概念中獨(dú)有的罪量要素；而實(shí)質(zhì)違法性則在構(gòu)成要件判斷中添加了責(zé)任層面“應(yīng)罰性”的判斷，通過要件（違法性）與結(jié)論（處罰范圍）循環(huán)的方式將應(yīng)罰性作為違法性的前提，倒置了不法與責(zé)任的邏輯關(guān)系，因而兩種理論各有缺陷。

第二，以法益為基準(zhǔn)的質(zhì)量區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。這類學(xué)說主張借鑒德國理論，認(rèn)為核心刑法保護(hù)個人法益，其與行政違法之間存在質(zhì)的區(qū)別；但是附屬刑法規(guī)定的則是侵犯行政制度損害集體法益的行為，其與行政違法之間通常只是量的不同。問題在于，一方面，個人法益與集體法益無法精確區(qū)分“質(zhì)”與“量”適用領(lǐng)域，附屬刑法仍有可能保護(hù)個人法益；另一方面，德國理論與中國問題存在錯位，我國行政犯制度與德國基于質(zhì)量區(qū)別說的立法設(shè)想并不一致，因而在解釋上難以用德國之“尺”度中國之“量”。

2.行政犯認(rèn)定的學(xué)理共識與方法提煉

其一，同一行為在行政法和刑法上合法性與違法性的判斷問題。學(xué)理共識是，行政法上合法的行為，在刑法上也是合法的；但“緩和的違法一元論”認(rèn)為，行政法上違法的行為仍需要判斷是否具有可罰的違法性；“違法相對論”則認(rèn)為，一般違法性的判斷沒有必要，對于后者只需要直接判斷有無實(shí)質(zhì)違法性即可。

其二，刑法與行政法從屬性與獨(dú)立性的問題。在行政犯的認(rèn)定上固然需要考慮行政從屬性，但是在刑事不法的判斷上，則應(yīng)堅持刑法判斷的獨(dú)立性。

其三，不法行為在不同法域的不同的評價效果問題。理論一致認(rèn)可，同一行為在行政法和刑法上可以產(chǎn)生不同的法律效果，這并不違反法秩序統(tǒng)一原理。

其四，承認(rèn)刑法具有一定獨(dú)立性的立場下，解決刑事不法（違法性）的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。行政違法和刑事犯罪的區(qū)分存在著由違法性階層向構(gòu)成要件階層轉(zhuǎn)移的共同趨勢，通過構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋實(shí)現(xiàn)有效區(qū)分。

3.以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)的區(qū)分方案建構(gòu)思路

第一，如何解釋構(gòu)成要件中的“質(zhì)”與“量”。 我國構(gòu)成要件中的罪量也是作為整體要素進(jìn)行把握的，即便是不法程度不同，歸根結(jié)底還是該當(dāng)構(gòu)成要件的質(zhì)的不同，量的差異實(shí)則蘊(yùn)含在質(zhì)的差異中。

第二，如何處理構(gòu)成要件判斷中行政從屬性與刑法獨(dú)立性的關(guān)系。行政從屬性包括消極的和積極的兩方面，前者是指如果沒有違反行政法規(guī)，則刑事犯罪的基礎(chǔ)不存在；后者是指行政犯將行政法規(guī)作為構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件符合性以違反前置行政法規(guī)為前提。

第三，如何實(shí)質(zhì)地判斷構(gòu)成要件。刑事不法判斷的獨(dú)立性要求在司法適用中透過構(gòu)成要件的字面含義，判斷相關(guān)行政違法行為是否達(dá)到刑罰的程度。其中包含兩種進(jìn)路：一種是以法益是否受到損害為標(biāo)準(zhǔn)，另一種是判斷行為是否創(chuàng)設(shè)了法規(guī)范所禁止的危險，法規(guī)范所反對的危險是否在結(jié)果中實(shí)現(xiàn)。

（二）立法論上的時代命題：行政犯的立法模式與處罰邊界

1.行政犯的立法模式選擇

部分學(xué)者主張借鑒域外，建立一部具有穩(wěn)定性的主要針對自然犯的刑法典，另行制定一部適應(yīng)行政犯特性的專門刑法或者廣泛采用附屬刑法的模式。其中關(guān)鍵問題有兩點(diǎn)：其一，行政犯是否具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構(gòu)造，需要專門立法；其二，多元立法模式是否契合我國實(shí)際，以及能否徹底解決行政犯的適用問題。

針對第一個問題，通常認(rèn)為行政犯在空白構(gòu)成要件、違法性認(rèn)識等問題的解釋上具有特殊性，這是支撐多元立法模式的重要理由。但是我國自然犯與行政犯一體的立法體例，意味著刑法總則關(guān)于犯罪成立的規(guī)定原則上統(tǒng)一適用于自然犯與行政犯。在犯罪學(xué)視角下，法定犯是自然犯在現(xiàn)代社會發(fā)展中不斷蛻變、復(fù)制和發(fā)展的產(chǎn)物。而行政犯并不是獨(dú)立于自然犯的一種犯罪形式，二者共同服從犯罪現(xiàn)象的基本規(guī)律和內(nèi)在發(fā)展趨勢的犯罪類型。因此，不能認(rèn)為行政犯具有與自然犯不同的法律屬性與犯罪構(gòu)造。

針對第二個問題，多元立法模式仍然具有諸多弊端。第一，追求刑法的穩(wěn)定性在現(xiàn)代社會并非絕對，客觀上愈發(fā)增加的法益保護(hù)需要推動著刑法以積極的姿態(tài)介入社會防衛(wèi)。第二，行政違法和刑事犯罪之間的復(fù)雜關(guān)系決定了當(dāng)前刑行銜接的困難，與統(tǒng)一立法模式的關(guān)聯(lián)性較弱。第三，我國歷史上的多元立法模式并不成功。第四，多元立法模式帶來的“特別刑法肥大化”現(xiàn)象值得警醒，我國附屬刑法“附而不屬”的問題，恰恰反映了統(tǒng)一立法模式在罪名擴(kuò)張上的節(jié)制。

雖然統(tǒng)一的立法模式總體契合行政犯的犯罪構(gòu)造與中國實(shí)際，但現(xiàn)行刑法典在行政犯的立法方面仍然有較大的提升空間。

2.行政犯的犯罪化邊界

如何看待行政犯罪門檻下降的現(xiàn)象？首先，我國行政犯罪的罪名數(shù)量被嚴(yán)格控制，反而存在規(guī)范供給不足帶來“口袋罪”適用泛濫，科處更重刑罰的問題，必須通過適度犯罪化滿足現(xiàn)代社會的法益保護(hù)需求。其次，刑法是適切的處罰，謙抑主義并不反對刑法因時而動。通過謙抑原則限制司法適用范圍，以此推動行為規(guī)范與制裁規(guī)范適度分離，實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)處罰。再次，積極刑法觀不意味著處罰無邊界，仍需慎重平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障。行政犯保護(hù)的多是集體法益，需要進(jìn)一步發(fā)展法益理論，通過更為精確的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)明晰處罰邊界。

行政犯的犯罪化應(yīng)當(dāng)根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)？通常認(rèn)為，行政犯突破了傳統(tǒng)犯罪化的標(biāo)準(zhǔn)：法益保護(hù)或損害原則。當(dāng)前的基本共識是，必須借助合比例原則，以輔助性的法益保護(hù)作為行政犯的犯罪化標(biāo)準(zhǔn)。同時仍需思考如下問題：法益原則與合比例原則之間存在何種關(guān)系；限縮冒犯原則、家長主義原則以及法律道德主義原則的標(biāo)準(zhǔn)能否提供有益的借鑒；如何建構(gòu)集體法益的適格性標(biāo)準(zhǔn)等。此外，針對行政犯立法中大量的危險犯、幫助行為正犯化的前置化處罰的構(gòu)成要件，還應(yīng)加強(qiáng)立法實(shí)證基礎(chǔ)論證，搜集充足的樣本，對不法行為的客觀損害進(jìn)行科學(xué)論證，充分聽取專家和民眾意見，使得犯罪化的理由具有說服力。