危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式及其規(guī)范根據(jù)

■ 程 紅 趙 浩

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

近年來，生產(chǎn)作業(yè)領(lǐng)域發(fā)生的重特大事故引發(fā)廣泛關(guān)注，如2015年天津港“8·12”特大火災(zāi)爆炸事故，2019年江蘇響水“3·21”特大爆炸事故，2021年棲霞金礦“1·10”重大爆炸事故等，造成了大面積的人員傷亡和大規(guī)模的財(cái)產(chǎn)損失。海因里希法則與安全生產(chǎn)實(shí)踐證明，“各種風(fēng)險(xiǎn)往往不是孤立出現(xiàn)的，很可能是相互交織并形成一個風(fēng)險(xiǎn)綜合體”，[1]（第24頁）重特大生產(chǎn)安全事故常常是由若干個潛在的安全隱患積聚釀成的，事先地根除風(fēng)險(xiǎn)因子并斬?cái)嘁蚬湕l就能夠大幅降低事故發(fā)生的概率，及時查治潛藏的安全隱患，有效消除300起未遂事件，就能夠成功避免一起偶然的嚴(yán)重事故。[2]（第36-38頁）因此，落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)控、關(guān)口前移的治理模式，強(qiáng)化對隱患的排查與整改，能夠更為有效防范重特大生產(chǎn)安全事故。為防患于未然，《刑法修正案（十一）》增設(shè)了《刑法》第134條之1的危險(xiǎn)作業(yè)罪，將三種嚴(yán)重違法的生產(chǎn)、作業(yè)行為規(guī)定為犯罪。

2021年12月31日，最高人民法院發(fā)布了平安中國建設(shè)第一批典型案例，其中包括一起涉公共安全的潘某某危險(xiǎn)作業(yè)案。2020年年中至2021年4月，潘某某在未取得危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營許可證的情況下，私自改裝車輛，多次違規(guī)用電瓶為油泵搭電，給他人汽車加油。2021年4月22日，潘某某在路邊違規(guī)加油作業(yè)時導(dǎo)致車輛起火，造成潘某某雙下肢燒傷，附近車輛及臨近住戶的財(cái)物受損，幸因消防救援人員及時趕到未釀成嚴(yán)重后果。潘某某的違規(guī)加油行為嚴(yán)重威脅了周圍群眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全，法院最終以危險(xiǎn)作業(yè)罪判處潘某某有期徒刑六個月，緩刑一年。1最高人民法院5起平安中國建設(shè)第一批典型案例之三。筆者觀察到，在此類危險(xiǎn)物品案件中，行為人往往故意地實(shí)施了違規(guī)經(jīng)營、存儲危險(xiǎn)物品的行為，但通常對所引起的后果抱有僥幸心理，實(shí)際上反對或者排斥現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)及其實(shí)害結(jié)果，行為人只是感知到危險(xiǎn)存在的可能，但相信該危險(xiǎn)不至于發(fā)生。[3]（第763頁）那么，將目光往返于《刑法》第14條2《刑法》第14條規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！焙桶讣聦?shí)之間，便無法認(rèn)定行為人對危害社會的結(jié)果持希望或放任的態(tài)度，不能認(rèn)為行為人具有犯罪故意。然而，多數(shù)判決文書沒有反映被告人的心理態(tài)度，也沒有指出危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式。

理論上關(guān)于危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式觀點(diǎn)各異。“故意說”認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪的主觀方面是故意，[4]（第119-120頁）屬于一種故意危險(xiǎn)犯，是刑法保護(hù)前置化的一種形態(tài)。[5]（第46頁）“過失說”主張，危險(xiǎn)作業(yè)罪是法定犯，行為人對客觀上引起有危害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)是持否定態(tài)度的，[6]（第99頁）該罪是典型的過失危險(xiǎn)犯。[7]（第79頁）“混合說”主張，行為人對于違規(guī)生產(chǎn)行為引發(fā)的危害后果既可以出于故意，也可以出于過失；[8]（第83頁）或者認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪的主觀方面可以是過于自信過失、間接故意或者直接故意。[9]（第142-143頁）本文傾向于“過失說”。罪刑法定主義要求必須把法條作為確定個罪的罪過形式的規(guī)范根據(jù)。然而，一方面，刑法秉承著人權(quán)保障理念和謙抑性原則，高度克制對過失犯罪的處罰，《刑法》第15條要求只有在“法律有規(guī)定”的情況下才處罰過失犯罪3《刑法》第15條第1款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。”第15條第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任?！保该髁诉^失犯罪例外處罰的原則。另一方面，刑法分則在許多個罪的罪狀中并未直接規(guī)定“故意”或“過失”，致使部分罪名的罪過形式極具爭議，危險(xiǎn)作業(yè)罪也采取了這種立法方式。因此，應(yīng)當(dāng)在罪刑法定的框架之內(nèi)，以危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪刑規(guī)范為文本依據(jù)，結(jié)合該罪設(shè)置的保護(hù)法益、政策因素、法定刑、體系性關(guān)聯(lián)、行為類型、實(shí)現(xiàn)形態(tài)等方面來確定危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式。[10]（第231頁）

理清危險(xiǎn)作業(yè)罪罪過形式的分析思路，首先須辨明3個問題：第一，在事實(shí)認(rèn)定方面，某一行為事實(shí)上是否既可以故意實(shí)施，也可能存在過失形態(tài)，以及如何規(guī)范地評價行為人的罪過形式；第二，在法條理解方面，某個犯罪在規(guī)范上的罪過形式是故意犯罪、過失犯罪還是所謂的混合罪過；第三，在具體適用方面，行為人構(gòu)成了刑法上的犯罪故意，是否能夠降格評價為某個過失犯罪。對事實(shí)的認(rèn)定不同于對規(guī)范的解釋，刑法完全有理由將個罪的處罰范圍限定為故意形式，而把過失犯該罪的情形排除在犯罪圈之外。所以，不能以某類犯罪行為事實(shí)上能夠出于過失為由，來倒推該罪在法律上規(guī)定了過失犯的類型。[11]（第98-100頁）但不可否認(rèn)，紛繁蕪雜的現(xiàn)實(shí)情況會成為刑法干預(yù)邊界動態(tài)調(diào)整的權(quán)衡因素。

二、危險(xiǎn)作業(yè)罪罪過形式確定的實(shí)質(zhì)理由

我國刑法在生產(chǎn)安全領(lǐng)域一貫堅(jiān)持著事后懲戒模式。然而，在當(dāng)前的風(fēng)險(xiǎn)社會中，部分違法違規(guī)行為導(dǎo)致的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)足以嚴(yán)重威脅重要法益，僅僅處罰過失實(shí)害犯不再能適應(yīng)預(yù)防犯罪的需求，為了滿足安全政策的公共需求，刑法試圖采取擴(kuò)容危險(xiǎn)犯的方式來實(shí)現(xiàn)提前介入與強(qiáng)力干預(yù)，尤其是在容易發(fā)生危險(xiǎn)的領(lǐng)域，[12]（第38-39頁）生產(chǎn)安全領(lǐng)域具有危險(xiǎn)高發(fā)性和危害嚴(yán)重性的特征，《刑法修正案（十一）》為回應(yīng)危險(xiǎn)控制和危害預(yù)防的需要，于危害公共安全罪一章增設(shè)了“危險(xiǎn)作業(yè)罪”，將刑法在生產(chǎn)安全領(lǐng)域的干涉界限前移，降低了危險(xiǎn)作業(yè)行為構(gòu)罪的門檻，改變了生產(chǎn)安全領(lǐng)域僅處罰實(shí)害犯的局面。確定該罪的罪過形式有必要聯(lián)系其立法根據(jù)，考察該罪的保護(hù)法益、法律后果（法定刑）等方面來闡明其實(shí)質(zhì)理由。

（一）危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益

“容認(rèn)說”主張故意包含了對危害結(jié)果的認(rèn)識因素與意志因素，舊過失論重視對危害結(jié)果的預(yù)見可能性，[13]（第4頁）危害結(jié)果是保護(hù)法益的反面，是法益受侵害或威脅的客觀狀態(tài)，所以個罪的保護(hù)法益內(nèi)容必然會影響該罪的罪過形式，影響故意與過失的內(nèi)容。在絕大多數(shù)情況下，個罪所屬章節(jié)的同類法益就是個罪所保護(hù)的法益類型，對確定個罪的具體法益內(nèi)容起著指引和限制的作用?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼⑽ｋU(xiǎn)作業(yè)罪置于《刑法》分則“危害公共安全罪”一章中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益是公共安全，即生產(chǎn)安全領(lǐng)域中不特定或多數(shù)人的生命、身體的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧。[14]（第881-882頁）學(xué)者通常認(rèn)為，刑法分則中章的順序是按照類罪法益的重要性次序來排列的，[14]（第844頁）“危害公共安全罪”被置于分則第二章的位置也凸顯出該類犯罪保護(hù)法益的重要地位。對于損害公共安全重大法益的危險(xiǎn)作業(yè)行為需要進(jìn)行刑事規(guī)制。

在確定個罪的罪過形式時，如何解釋《刑法》第15條的“法律有規(guī)定”在理論上有不同的見解。罪過形式的“實(shí)質(zhì)規(guī)定說”主張，可以依據(jù)行為所侵害的法益是否具有重大性，是否需要通過處罰過失行為實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的來判斷。[11]（第101頁）根據(jù)這種激進(jìn)的法益保護(hù)學(xué)說，任何嚴(yán)重?fù)p害法益或損害重大法益的行為，無論故意或過失都具有實(shí)質(zhì)的違法性，更何況危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益是具有重大意義的公共安全，理應(yīng)用刑罰處罰過失犯該罪的行為。但是，僅此一個理由尚不足以肯定危害公共安全罪都應(yīng)處罰過失：第一，不可否認(rèn)，刑法分則危害公共安全罪一章中規(guī)定了許多故意犯罪。第二，刑法只能在罪刑法定原則的框架內(nèi)發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能，倘若缺乏刑法明文規(guī)定或者文理依據(jù)，便不能認(rèn)為其符合“法律有規(guī)定”的要求，不得處罰法益侵害行為的過失形態(tài)。當(dāng)然，法益的重大性為危險(xiǎn)作業(yè)罪處罰過失類型提供了實(shí)質(zhì)的根據(jù)。

此外，在如何認(rèn)定行為人的罪過形式的問題上，因判斷的準(zhǔn)心不同，出現(xiàn)了結(jié)果本位說、行為本位說、二元本位說三種學(xué)說。第一，我國傳統(tǒng)罪過理論提倡“結(jié)果本位說”，主要論據(jù)是《刑法》第14條、第15條中對“危害社會的結(jié)果”的強(qiáng)調(diào)。結(jié)果本位說認(rèn)為，罪過的核心即危害社會的結(jié)果，唯有結(jié)果才能決定行為的性質(zhì)，結(jié)果要素在諸要素中居于主要地位。[15]（第8頁）第二，“行為本位說”主張，實(shí)踐中不得不根據(jù)行為人對行為的心理狀態(tài)來判斷罪過形式，如在行為犯中，不需要侵害結(jié)果就可以成立犯罪既遂，所以只能以行為為根據(jù)判斷其罪過形式。[16]（第77頁）第三，“二元本位說”認(rèn)為，責(zé)任主義蘊(yùn)含著故意和過失必須及于所有構(gòu)成要件要素的意思，不能僅僅根據(jù)對行為或者對結(jié)果的認(rèn)識與意志來區(qū)分故意、過失，應(yīng)當(dāng)對故意與過失作完整的理解。[17]（第487頁）本文支持“二元本位說”。

如表1所示，在存在論上，行為人對行為與結(jié)果的心理態(tài)度大致可以分為三種情形4現(xiàn)實(shí)中不可能存在對行為過失卻對結(jié)果故意的情況。。情形一與情形三中行為人對行為和結(jié)果的心態(tài)相統(tǒng)一，在規(guī)范評價上可以分別認(rèn)定為故意與過失，但不可否認(rèn)，現(xiàn)實(shí)中會存在行為人對行為持故意，而過失造成結(jié)果的情形（即情形二），該情形則面臨規(guī)范評價的難題。本文認(rèn)為，情形二中行為人的主觀心態(tài)至多評價為過失。首先，按照《刑法》對犯罪故意的規(guī)定，單純對行為的故意，不是刑法意義上的故意。[18]（第135頁）其次，犯罪行為的違法性在于對法益的侵害或威脅。根據(jù)危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益，行為人實(shí)施了法定的危險(xiǎn)作業(yè)行為但沒有對公共安全制造相當(dāng)程度的危險(xiǎn)的，就沒有達(dá)到需要刑法處罰的程度，不具備刑法上的實(shí)質(zhì)違法性，也不符合危險(xiǎn)作業(yè)罪的構(gòu)成要件，不屬于本罪的調(diào)整范圍。因而，在對行為人的罪過形式進(jìn)行規(guī)范評價時，宜將重心落腳在對公共安全的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這一結(jié)果要素之上。最后，根據(jù)故意與過失之間位階關(guān)系，行為人對實(shí)行行為持刑法上的故意則意味著其具備了過失所要求的預(yù)見可能性，把行為人的罪過形式整體性地認(rèn)定為過失也不會與刑法的評價規(guī)則相抵牾。但是，反過來說，對結(jié)果的過失無法達(dá)到故意的要求，情形二中行為人不具備犯罪故意，因而至多只能在規(guī)范評價上認(rèn)定為過失。所以，如果將危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式限定為故意，則情形二不構(gòu)成本罪，這必然不當(dāng)?shù)叵蘅s該罪的處罰范圍，有損對公共安全重大法益的充分保護(hù)。

表1 存在論與規(guī)范論的對應(yīng)關(guān)系

有學(xué)說主張，因?yàn)樽镞^形式之間具有位階關(guān)系，當(dāng)刑法規(guī)定具體罪名是某種較低等級的罪過形式，那么行為人事實(shí)上具有較高等級的罪過形式也符合該罪的責(zé)任要件。[19]（第948-949頁）如有觀點(diǎn)認(rèn)為，故意危險(xiǎn)駕駛引起了對公共交通安全的具體危險(xiǎn)，可以節(jié)制性地降格評價為過失的抽象危險(xiǎn)犯，即危險(xiǎn)駕駛罪。[20]（第63頁）根據(jù)這種見解，情形一也可能構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。但是，本文對此持反對態(tài)度。這種學(xué)說違背了責(zé)任主義，導(dǎo)致故意犯罪與過失犯罪的區(qū)分幾近瓦解。這種學(xué)說也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，致使故意與過失兩種具有實(shí)質(zhì)性差異的責(zé)任形式可能適用相同的刑罰。該說顛覆了具體罪名罪過形式的單一性，難以適應(yīng)我國現(xiàn)行刑法第14條、第15條的規(guī)定。本文認(rèn)為，在對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定時，可以結(jié)合故意與過失之間的位階關(guān)系規(guī)范地評價行為人在犯罪過程中的罪過形式，以應(yīng)對認(rèn)識錯誤、共犯等“模糊地帶”或無法查明的情形。在規(guī)范層面堅(jiān)持傳統(tǒng)的單一罪過說，即“一種犯罪一種罪過形式”，嚴(yán)格區(qū)分個罪屬于故意犯罪還是過失犯罪，否認(rèn)某一犯罪的罪過形式既可以是故意也可以是過失，也反對把行為人實(shí)行犯罪的故意降格評價為過失犯罪。

（二）危險(xiǎn)作業(yè)罪的刑罰根據(jù)

刑法以懲罰犯罪、保護(hù)人民為宗旨，其功利屬性使之成為執(zhí)行刑事政策、控制重大風(fēng)險(xiǎn)、保障安全價值的實(shí)用工具。刑事政策因而被作為刑法體系構(gòu)造的外在參數(shù)，[21]（第129頁）犯罪構(gòu)成體系中的罪責(zé)階層也被刻上刑事政策的烙印，[22]（第270頁）責(zé)任形式的厘定須服從于刑罰的預(yù)防目的。不僅如此，法定刑的輕重表明了犯罪的輕重，立法者在制刑時依據(jù)并合主義與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，既考慮了報(bào)應(yīng)刑和一般預(yù)防的需要，也兼顧了特殊預(yù)防的必要性大小。[23]（第90-91頁）所以，個罪的法定刑配置兼具了責(zé)任與預(yù)防的雙重面向，理應(yīng)結(jié)合相關(guān)的刑事政策導(dǎo)向，分析危險(xiǎn)作業(yè)罪刑罰配置背后所體現(xiàn)的責(zé)任報(bào)應(yīng)與預(yù)防需求，來指引本罪罪責(zé)形式的確定。

“安全第一、預(yù)防為主、綜合治理”，是黨的安全生產(chǎn)工作的基本方針。如表2所示，各類生產(chǎn)安全事故嚴(yán)重危害群眾的生命安全，面對沉重的傷亡數(shù)據(jù)，國家近年來在宏觀調(diào)控、法治環(huán)境等公共產(chǎn)品治理方面實(shí)行了明顯的政策干預(yù)。[25]（第94頁）2016年12月9日頒布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)安全生產(chǎn)領(lǐng)域改革發(fā)展的意見》明確提出：“研究修改刑法有關(guān)條款，將生產(chǎn)經(jīng)營過程中極易導(dǎo)致重大生產(chǎn)安全事故的違法行為列入刑法調(diào)整范圍?！?019年11月，習(xí)近平總書記在中央政治局第十九次集體學(xué)習(xí)時強(qiáng)調(diào)，“要健全風(fēng)險(xiǎn)防范化解機(jī)制，堅(jiān)持從源頭上防范化解重大安全風(fēng)險(xiǎn)，真正把問題解決在萌芽之時，成災(zāi)之前”。[26]（第213頁）2020年4月，國務(wù)院安委會印發(fā)了《全國安全生產(chǎn)專項(xiàng)整治三年行動計(jì)劃》，明確了2個專題實(shí)施方案、9個專項(xiàng)整治實(shí)施方案，在風(fēng)險(xiǎn)高隱患多、事故易發(fā)多發(fā)的行業(yè)領(lǐng)域組織開展安全整治。黨的十九屆五中全會明確要求，堅(jiān)持人民至上、生命至上的價值理念。在這種政策導(dǎo)向的指引下，危險(xiǎn)作業(yè)罪應(yīng)時而生。2021年6月，全國人大常委會相應(yīng)地修訂了《安全生產(chǎn)法》，將構(gòu)成犯罪、依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的條款增加至16條。“刑事政策的終極目的是維持社會秩序”，[27]（第4頁）國家持續(xù)深入地推行提前介入、強(qiáng)化干預(yù)、全面收緊、嚴(yán)厲懲處的政策，力爭“打早打小”，以長效抑止危害生產(chǎn)安全的違法犯罪。

表2 2015-2021年全國各類生產(chǎn)安全事故死亡數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表[24]

其一，危險(xiǎn)作業(yè)罪配置了“一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑，規(guī)定了處罰較輕的法定刑，并且只有一個法定刑幅度，這也就致使該罪刑罰裁量的極差甚小。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原理，故意與過失的責(zé)任程度明顯有別，不宜認(rèn)為該罪統(tǒng)合了兩種罪過形式并施以同罪同罰。除此之外，既然承認(rèn)法定刑配置以法益侵害性和罪責(zé)為取向，同時顧及了一般預(yù)防的需求，[28]（第43-44頁）而且危險(xiǎn)作業(yè)罪增設(shè)的重要原因之一就是危險(xiǎn)作業(yè)行為頻繁發(fā)生，一般預(yù)防必要性較大，但危險(xiǎn)作業(yè)罪配置了較輕的法定刑，其法定刑沒有超過有責(zé)的不法的限度，因此，其背后實(shí)質(zhì)原因應(yīng)當(dāng)是該罪的不法程度和責(zé)任程度較低。那么，在該罪的客觀構(gòu)成要件已由法定、不法程度隨之推定生成的前提下，對危險(xiǎn)作業(yè)罪處罰較輕的根據(jù)之一就應(yīng)是其罪過形式是責(zé)任程度較輕的過失，故意犯罪超出了該罪的范圍，只能由其他犯罪調(diào)整。

其二，將危險(xiǎn)作業(yè)罪確定為過失犯罪符合一般預(yù)防的要求。第一，危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為主體是一般主體，該罪主要適用于一般主體從事特殊領(lǐng)域的業(yè)務(wù)活動的場合。安全生產(chǎn)領(lǐng)域業(yè)務(wù)的行為性質(zhì)、法益侵害的危險(xiǎn)性更高，行為人因從事該種業(yè)務(wù)被科以特別高度的注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)嚴(yán)厲警戒普通業(yè)務(wù)人員的一般預(yù)防效果，刑法通常對業(yè)務(wù)上的過失采取重罰原則。[29]（第242-243頁）行為人因沒有履行必要的注意義務(wù)而觸犯危險(xiǎn)作業(yè)罪，也符合過失犯的構(gòu)造。第二，雖然危險(xiǎn)作業(yè)有一定的從業(yè)門檻，但未構(gòu)筑起嚴(yán)格意義上的“專業(yè)槽”，參與其中的行為人未必具備優(yōu)于常人的認(rèn)知水平和結(jié)果預(yù)見能力；另一方面，犯罪主體缺乏限制致使?jié)撛诜缸锶说臄?shù)量龐大，加之其行為方式隱蔽，犯罪黑數(shù)難以估計(jì)，緝查任務(wù)艱巨，但這些微小行為的危害性不可估量，因而不宜把該罪罪過形式的證明標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高，否則極易使危險(xiǎn)作業(yè)罪束之高閣。第三，通過處罰過失犯，有可能作用到行為人的不注意的心理狀態(tài)，而讓其產(chǎn)生回避結(jié)果的動機(jī)。[30]（第205頁）過失行為人確實(shí)是不希望或者根本沒有預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生，因此等到危害結(jié)果發(fā)生之后，再給行為人以刑事處罰，不會產(chǎn)生足夠的預(yù)防效力。從消極的一般預(yù)防的角度而言，懲戒過失犯罪，對于意欲犯罪和欠缺謹(jǐn)慎觀念的人起到一定的威懾作用。從積極的一般預(yù)防的角度而言，在公共安全領(lǐng)域擴(kuò)張過失犯罪的類型，有利于強(qiáng)化特殊從業(yè)人員對法律的忠誠，喚醒其內(nèi)心的規(guī)范意識，督促其細(xì)致地學(xué)習(xí)與慎重地執(zhí)行相關(guān)法律規(guī)定。

其三，將危險(xiǎn)作業(yè)罪確定為過失犯罪契合特殊預(yù)防的需要。特殊預(yù)防目的是通過刑罰的保安、威懾與再社會化功能實(shí)現(xiàn)的，[23]（第44-45頁）承認(rèn)危險(xiǎn)作業(yè)罪是過失犯罪的影響也是多向度的。一方面，這會導(dǎo)致該罪入罪標(biāo)準(zhǔn)降低，成立范圍擴(kuò)大。保安、威懾功能，即從外部使犯罪人喪失犯罪條件，承受刑罰痛苦，一定時期內(nèi)不能或不敢再犯。追究從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)但沒有合格地盡到謹(jǐn)慎職責(zé)的行為人的刑事責(zé)任，將其與一般社會相隔離，削減安全生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的致災(zāi)因子，同時，迫使犯罪人繃緊風(fēng)險(xiǎn)防控的“神經(jīng)”，轉(zhuǎn)變其敷衍塞責(zé)或漫不經(jīng)心的從業(yè)態(tài)度。另一方面，這也會減輕刑罰消極的附隨效果。刑罰的再社會化功能，即在于改造和教育犯罪人以消除其危險(xiǎn)性，使之重返一般市民的社會生活之中。[31]（第284-287頁）如果刑罰超越了罪過的范圍，犯罪人認(rèn)為其所受的刑罰是不公平的，那么，犯罪人就會對法律制度產(chǎn)生更大的對立情緒，不利于犯罪人的再社會化。[32]（第165-166頁）適用于故意犯罪或者加重了犯罪人負(fù)擔(dān)的累犯5根據(jù)廣東省東莞市第一人民法院(2021)粵1971刑初1378號刑事判決書，被告人饒某某曾因犯受賄罪被判處有期徒刑，法院認(rèn)為被告人在刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)又犯危險(xiǎn)作業(yè)罪，構(gòu)成累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。該判決實(shí)際上認(rèn)為危險(xiǎn)作業(yè)罪是故意犯罪。、從業(yè)禁止6如2009年實(shí)施的《教師法》第14條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格?！?015年發(fā)布的《全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條第2款的規(guī)定：“因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，不得從事司法鑒定業(yè)務(wù)?！?017年修正的《律師法》第 7條規(guī)定：“對受過刑事處罰的申請人，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，但過失犯罪的除外?！钡戎贫缺憧梢员慌懦?。[33]（第141頁）

三、危險(xiǎn)作業(yè)罪罪過形式確定的體系關(guān)聯(lián)

刑法罪名的體系關(guān)聯(lián)體現(xiàn)在兩大方面。從刑法外部來看，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，應(yīng)當(dāng)注重刑法與前置法等其他法規(guī)范的銜接與協(xié)調(diào)。一方面，這不得與憲法規(guī)定相抵牾，民法、行政法等法律上的合法行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪；另一方面，刑法有獨(dú)立的規(guī)范目的，不能認(rèn)為刑事違法性的判斷從屬于其他法律的規(guī)定。從刑法內(nèi)部來看，法律條文只有當(dāng)它處于與它相關(guān)的所有條文的整體中才能顯現(xiàn)其真正的含義，須聯(lián)系刑法條文在整個刑法中的地位，避免各種犯罪的規(guī)制范圍不當(dāng)?shù)亟徊婊蛑丿B，維持罪與罪之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。[34]（第34頁）

（一）外部視角：刑法規(guī)定與行政規(guī)范的銜接與協(xié)調(diào)

危險(xiǎn)作業(yè)罪以“在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”為構(gòu)罪前提，具有法定犯的性質(zhì)，也屬于典型的業(yè)務(wù)犯。業(yè)務(wù)是指“原本屬于人基于社會生活上的地位反復(fù)繼續(xù)實(shí)施之行為，并且，該行為以具有給他人的生命等帶來危害之虞為必要”，[35]（第228頁）不一定是職業(yè)或營業(yè)的。[36]（第202頁）危險(xiǎn)作業(yè)罪中的業(yè)務(wù)實(shí)際屬于危險(xiǎn)業(yè)務(wù)，即把復(fù)雜工業(yè)技術(shù)應(yīng)用于生產(chǎn)、生活而對公共安全有較高危險(xiǎn)的作業(yè)，[37]（第1頁）而且從事這種危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的人員負(fù)有特殊的安全生產(chǎn)責(zé)任。從過失犯類型上來說，分則規(guī)定的以“違反……法規(guī)”為前提的過失犯罪，都是業(yè)務(wù)過失，[38]（第286頁）行為人違反了在從事特定業(yè)務(wù)之際被科以的注意義務(wù)?？梢哉J(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪屬于業(yè)務(wù)過失危險(xiǎn)犯。

一方面，危險(xiǎn)作業(yè)罪雖然屬于法定犯，但不能根據(jù)行政違反的過錯形式來確定危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式。第一，行政違反行為無須嚴(yán)格區(qū)分故意與過失，甚至處罰無過錯責(zé)任。行為人故意違反前置法的主觀態(tài)度，也未必構(gòu)成刑法上的故意。第二，根據(jù)謙抑性原理，制裁手段最為嚴(yán)厲、法律后果最為嚴(yán)重的刑法具有補(bǔ)充性、片段性、寬容性，是前置法的后盾法和保障法，并非所有違法行為都需作為犯罪處理。第三，刑法規(guī)范目的與行政制裁目的不同?！靶谭ú⒉皇菍`反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁。”[39]（第51頁）當(dāng)責(zé)任主體實(shí)施特定的危險(xiǎn)作業(yè)行為，但沒有發(fā)生相當(dāng)程度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時，只能依據(jù)行政法律法規(guī)給予制裁。第四，在業(yè)務(wù)活動中，行為人違反任何一項(xiàng)注意義務(wù)都可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果對這種行為處以刑罰，無異于用刑法來懲治違反行政法規(guī)的行為，進(jìn)而導(dǎo)致人們都不敢從事具有危險(xiǎn)性的業(yè)務(wù)行為，妨害科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和社會生產(chǎn)力的發(fā)展?？傊?，從不法層面而言，單純違反有關(guān)安全管理的規(guī)定尚不足以成立不法，危險(xiǎn)作業(yè)罪的構(gòu)成要件還要求發(fā)生“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的結(jié)果。從責(zé)任層面而言，單純違反安全管理規(guī)定的認(rèn)識并不表明行為人希望或者放任具體危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，故意的認(rèn)識因素與意志因素并沒有統(tǒng)一。[14]（第346頁）例如，在潘某某案中，潘某某以營利為目的，未經(jīng)行政許可無證出售汽油，故意違反安全管理規(guī)定，破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序和行政管理秩序，但秩序法益并非危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益，故意違反行政法也不等同于刑法上的故意，若沒有引起對公共安全的具體危險(xiǎn)，給予行政處罰就足以產(chǎn)生抑制效果，根本不需要動用刑罰。[40]（第9頁）

另一方面，危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定犯屬性對其罪過形式的確定有一定影響。第一，從綜合治理效果上來看，目前我國消除隱患的方式主要依賴于行政手段，而行政手段在操作過程中又容易“打折扣”，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中大量的隱患問題與違法行為得不到有效的糾正。[41]就行政處罰力度而言，《安全生產(chǎn)法》雖然增加了“雙罰”的處罰機(jī)制，但對“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員”處罰偏輕。72021年《安全生產(chǎn)法》修改后，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的行政處罰額度提高，但一般處1萬元以上2萬元以下的罰款，最高僅10萬元。即便檢查中發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營單位存在違法違規(guī)行為，往往也是對責(zé)任單位“一罰了之”，對相關(guān)人員的警示或教育作用非常有限。所以，這就要求必須擴(kuò)張刑法規(guī)制范圍來提升整治實(shí)效。第二，與傳統(tǒng)的自然犯相比，法定犯發(fā)生在常態(tài)社會活動中，存在的領(lǐng)域非常廣泛，行為的實(shí)際關(guān)系比較復(fù)雜，法定犯追究法律責(zé)任的難度較大。[42]對于危險(xiǎn)作業(yè)這類威脅重大法益且高發(fā)多發(fā)的犯罪，適當(dāng)降低入罪門檻和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以降低司法證明難度，增強(qiáng)刑事懲治力度。第三，法定犯侵犯的法律價值包含了管理秩序，行為人的罪責(zé)程度相較于故意殺人等自然犯而言通常較小，刑法處罰法定犯客觀上發(fā)揮著匡正法秩序的功能，但不能把犯罪人作為明刑弼教的工具，應(yīng)當(dāng)在罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的總領(lǐng)之下裁量對法定犯施加的刑罰。

（二）內(nèi)部視角：體系定位的把握與罪名關(guān)系的優(yōu)化

刑法在安全生產(chǎn)領(lǐng)域構(gòu)建了以重大責(zé)任事故罪為中心的事故類罪名體系。就危險(xiǎn)作業(yè)罪的所屬章節(jié)而言，雖然危險(xiǎn)作業(yè)罪以“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”為成立前提，具有法定犯的性質(zhì)，但沒有被設(shè)置在妨害社會管理秩序罪一章中。一方面，刑法分則的危害公共安全罪一章中規(guī)定了大量以違反成文規(guī)范為構(gòu)成要件要素的業(yè)務(wù)過失犯，這些犯罪屬于行政違反加重犯，其基本構(gòu)造是“行政違反+加重要素”。但是，危險(xiǎn)作業(yè)罪的保護(hù)法益并非特定領(lǐng)域的行政管理秩序，而是公眾的人身法益。以危險(xiǎn)作業(yè)罪中規(guī)定的第（三）項(xiàng)為例，在這種場合，法律將生產(chǎn)、經(jīng)營危險(xiǎn)物品的行為予以普遍禁止，只有在特別的情形下予以例外許可，這里的行政審批和行政許可是控制危險(xiǎn)的輔助手段，[43]（第73頁）不是目的本身。另一方面，把擾亂公共秩序或管理秩序這種非物質(zhì)性、無形的結(jié)果形態(tài)作為構(gòu)成要件要素的犯罪，面臨難以衡量法益侵害程度的問題，所以，應(yīng)當(dāng)避免此類犯罪中過失罪過形式的擴(kuò)大，防止過度侵蝕行為人的合法權(quán)益。危險(xiǎn)作業(yè)罪的危害結(jié)果是對公共安全的具體危險(xiǎn)，其損害程度相對而言更容易把握和測算，不能以此為由否定危險(xiǎn)作業(yè)罪屬于過失犯罪。就罪名排布而言，危險(xiǎn)作業(yè)罪的法條置于《刑法》第134條重大責(zé)任事故罪之后，而從第134條至第139條之1規(guī)定的都是過失犯罪，科學(xué)的刑事立法注重規(guī)律性和體系性，這種排列次序可以成為本罪屬于過失犯罪的重要佐證。[33]（第144頁）

在分析個罪的入罪邊界時，需從刑法分則的全局視角來把握罪名之間的協(xié)調(diào)性與體系性。第一，按照責(zé)任主義原理及刑法的基本原則，既然某種犯罪行為的過失形態(tài)都被納入了刑罰處罰范圍，那較之責(zé)任程度更重的故意犯該罪的行為也應(yīng)該受到刑事制裁。盡管過失犯罪與故意犯罪無需具備一一對應(yīng)的關(guān)系，但將某種犯罪確定為過失犯罪時，必須以存在相應(yīng)的故意犯罪為前提。本文認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪是過失的具體危險(xiǎn)犯，在危害公共安全罪中，《刑法》第114條規(guī)定的是故意的具體危險(xiǎn)犯，該罪除了要求行為產(chǎn)生具體的公共危險(xiǎn)外，還要求行為人對具體危險(xiǎn)有故意。[18]（第133頁）故意實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)行為且對具體危險(xiǎn)有故意的（情形三）便可能構(gòu)成第114條規(guī)定的犯罪。一方面，危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”應(yīng)當(dāng)與第114條中的具體危險(xiǎn)結(jié)果具有相當(dāng)性。這對限定危險(xiǎn)作業(yè)罪的成立范圍具有積極意義，也為如何判斷該罪的結(jié)果要素提供了同類解釋的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，危險(xiǎn)作業(yè)罪的法定刑是“一年以下有期徒刑、拘役或管制”，而第114條配置的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑”。在兩罪不法程度相當(dāng)?shù)那疤嵯拢室夥缸锏姆ǘㄐ谈哂谶^失犯罪，不僅符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，而且在生產(chǎn)安全領(lǐng)域形成了對具體危險(xiǎn)犯的階梯式處罰格局。

第二，當(dāng)危險(xiǎn)作業(yè)罪中過失的具體危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果時，則構(gòu)成過失的實(shí)害犯，此時便涉嫌重大責(zé)任事故罪等事故類犯罪或第115條第2款規(guī)定的犯罪。危險(xiǎn)作業(yè)罪與重大責(zé)任事故罪之間既是基本犯與加重犯的關(guān)系，也是危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的關(guān)系。重大責(zé)任事故罪與第115條第2款的法定刑配置了兩檔完全相同的量刑幅度，即三年以下有期徒刑或拘役，三年以上七年以下有期徒刑，表明兩罪的違法性和有責(zé)性相當(dāng)，符合法益同一性和不法包容性的條件，[44]（第132-146頁）具有特殊與一般的法條競合關(guān)系。

第三，當(dāng)行為人故意實(shí)施了危險(xiǎn)作業(yè)行為，且對現(xiàn)實(shí)發(fā)生的重大傷亡事故或其他嚴(yán)重后果持希望或放任的態(tài)度時，則構(gòu)成第115條第1款規(guī)定的犯罪。如表3所示，危險(xiǎn)作業(yè)罪的增設(shè)進(jìn)一步優(yōu)化了生產(chǎn)安全領(lǐng)域的罪名體系，使各種對公共安全重大法益產(chǎn)生嚴(yán)重侵害或威脅的犯罪行為都可以受到適當(dāng)?shù)男塘P處罰，從而充分發(fā)揮刑法的法益保護(hù)機(jī)能和行為規(guī)制機(jī)能。

表3 不同危險(xiǎn)作業(yè)行為與各罪名的對應(yīng)關(guān)系

四、確定危險(xiǎn)作業(yè)罪罪過形式的文理依據(jù)

根據(jù)憲法性要求，過失犯罪與故意犯罪在法律的明確性這一點(diǎn)上并無區(qū)別，不能簡單地以過失犯罪留有開放的構(gòu)成要件為由而將這一評價性的任務(wù)寄希望于法官的法律續(xù)造。[45]（第734頁）確定危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式必須堅(jiān)守罪刑法定原則。拋開法條的規(guī)范設(shè)置而空談個罪的罪過形式則必然破壞了法的安定性，也必將損害國民的預(yù)測可能性。解讀危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪過形式應(yīng)立足于該罪的規(guī)范設(shè)置與犯罪構(gòu)造，雖然危險(xiǎn)作業(yè)罪的罪狀沒有指明其罪過形式，8《刑法》分則個罪的立法例削弱了總則第15條第2款的統(tǒng)領(lǐng)效用，所以理論上在如何確定某一犯罪的罪過形式的問題上出現(xiàn)了形形色色的觀點(diǎn)，試圖調(diào)和二者之間的緊張關(guān)系，如復(fù)合罪過說、主要罪過說、罪量要素說、并有罪過說、要素分析模式等。但是，這些學(xué)說或多或少的存有邏輯上的瑕疵或適用上的不足，都沒能縫合上述兩者間的裂隙，本文不予采用。但該罪的行為、結(jié)果等構(gòu)成要件要素能為該罪屬于過失犯罪提供了充分的文理依據(jù)。

（一）以發(fā)生現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)為不法根據(jù)

危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定的“具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是與實(shí)害結(jié)果相對的危險(xiǎn)結(jié)果，這也是刑法首次在個罪中使用“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”9《刑法》第449條規(guī)定的“戰(zhàn)時緩刑”也使用了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的表述，但此處的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”指的是行為人的人身危險(xiǎn)性。的概念，在生產(chǎn)安全領(lǐng)域首創(chuàng)了危險(xiǎn)犯的類型。“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”表明本罪是具體危險(xiǎn)犯，這里的具體危險(xiǎn)不僅僅是結(jié)果不法意義上的處罰根據(jù)，而且是影響行為人心理態(tài)度的構(gòu)成要件要素。如前文所述，根據(jù)本文主張的“二元本位說”，刑法上的故意與過失需要綜合考察認(rèn)識因素與意志因素，并且把對結(jié)果的心理態(tài)度作為了確定罪過形式的基本依據(jù)。[43]（第69頁）因此，考察行為人對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的知和欲則至關(guān)重要。不僅如此，若將危險(xiǎn)結(jié)果同等視為《刑法》第15條規(guī)定的危害結(jié)果，那么就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)危險(xiǎn)犯存在過失的責(zé)任類型。[46]（第189頁）

首先，危險(xiǎn)作業(yè)罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”是具體危險(xiǎn)而不是抽象危險(xiǎn)，其既是具有實(shí)質(zhì)意義的不法根據(jù)，同時也發(fā)揮了限制刑法處罰范圍的作用。一方面，具體危險(xiǎn)是對公共安全重大法益的威脅，達(dá)到了可能“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果”的程度，表明了法益侵害的嚴(yán)重性；另一方面，具體危險(xiǎn)離實(shí)害結(jié)果更近，[29]（第154頁）在具體危險(xiǎn)犯中沒有造成實(shí)害只是一種偶然，表明了法益侵害的緊迫性。因而，“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的發(fā)生已經(jīng)使得危險(xiǎn)作業(yè)行為達(dá)到了值得刑罰處罰的程度。

刑法中的業(yè)務(wù)危險(xiǎn)犯肇始于《刑法修正案（八）》增設(shè)的“危險(xiǎn)駕駛罪”，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，危險(xiǎn)駕駛罪屬于故意犯罪，[47]（第355頁）但兩罪的罪過形式不能簡單地類比。其一，危險(xiǎn)駕駛罪是抽象危險(xiǎn)犯，當(dāng)危險(xiǎn)駕駛行為與刑法第114條規(guī)定的行為相當(dāng)，并且產(chǎn)生了具體危險(xiǎn)，就不能僅認(rèn)定為危險(xiǎn)駕駛罪，而應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。[18]（第136頁）但是，危險(xiǎn)作業(yè)罪是具體危險(xiǎn)犯。其二，抽象危險(xiǎn)盡管可以被反證推翻，但抽象危險(xiǎn)往往與行為同時發(fā)生，缺乏對危險(xiǎn)急迫程度的嚴(yán)格要求，抽象危險(xiǎn)犯處罰界線總體上相較于具體危險(xiǎn)犯而言更加提前。因而應(yīng)當(dāng)對過失的抽象危險(xiǎn)犯持審慎的拒斥態(tài)度，否則極易導(dǎo)致刑法的無限度膨脹。但具體危險(xiǎn)的判斷須達(dá)到嚴(yán)重、緊迫的程度，已經(jīng)在犯罪構(gòu)成的不法層面作出了必要限制，為強(qiáng)化對公共安全重大法益的提前保護(hù)和全面保護(hù)，宜承認(rèn)危險(xiǎn)作業(yè)罪是過失的具體危險(xiǎn)犯。

其次，舊過失論并不是從事前的角度設(shè)立一個行動基準(zhǔn)（結(jié)果回避義務(wù)），而是要求行為人將行為的危險(xiǎn)性降到通常不可能導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的程度。在責(zé)任層面，危險(xiǎn)作業(yè)罪要求的是行為人對現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)具有具體的預(yù)見可能性，而不是抽象的不安感。[48]（第247-255頁）一方面，預(yù)見可能性的對象并非行為的通常危險(xiǎn)性，而是具體情形中“發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。另一方面，預(yù)見可能性的程度必須達(dá)到一定高度，對具體危險(xiǎn)的預(yù)見可能性作緩和理解是不夠的。[49]（第253頁）如潘某某案中，潘某某對非法經(jīng)營汽油的危險(xiǎn)性具有一般性認(rèn)識尚不足以評價為危險(xiǎn)作業(yè)罪中的過失，案發(fā)時，潘某某在臨近住戶樓房的位置用汽車電瓶搭電加油并引起了火災(zāi)，在當(dāng)時的場合下，潘某某具有對火勢蔓延并引起重大事故的危險(xiǎn)的高度的預(yù)見可能性，只是因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者過于自信而輕信可以避免。所以，危險(xiǎn)作業(yè)罪中的過失不同于生活意義上的過失，必須具有對“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的高度預(yù)見可能性，才能達(dá)到可罰的責(zé)任程度。

再次，根據(jù)罪過形式文理說，危險(xiǎn)作業(yè)罪使用的“事故”一詞本身帶有過失的成分。雖然有學(xué)者認(rèn)為，危險(xiǎn)作業(yè)罪中“事故”不是構(gòu)成要件要素，僅是“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的修飾詞，不屬于過失形態(tài)的規(guī)范表述。[50]（第119頁）但是，本文認(rèn)為，既然“事故”象征著過失的實(shí)害結(jié)果，那么“事故的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”便可以理解為過失實(shí)害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。事實(shí)上是否存在行為人對具體危險(xiǎn)持故意，對同一危險(xiǎn)可能導(dǎo)致的實(shí)害持過失的情形尚有爭議，從意志因素來看，倘若行為人希望或放任實(shí)害之前的嚴(yán)重緊迫的具體危險(xiǎn)，那么就不能認(rèn)為行為人反對或沒有希望危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化后的實(shí)害，行為人對實(shí)害的態(tài)度便不符合刑法上的過失，所以上述假設(shè)應(yīng)予以否定。因此，對于附加了“事故”限定的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，既然只能過失地引起實(shí)害結(jié)果，那么行為人對具體危險(xiǎn)的心態(tài)在規(guī)范評價中也只可能表現(xiàn)為過失，否則便陷入上述矛盾之中。

最后，危險(xiǎn)作業(yè)罪的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”不是客觀超過要素?？陀^超過要素不能被濫用，否則會破壞構(gòu)成要件的故意規(guī)制機(jī)能，客觀超過要素的確定具有嚴(yán)格的條件。其一，丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”是典型的客觀超過要素。丟失的槍支遠(yuǎn)在行為人視野之外，根據(jù)一般人的觀念可知槍支這類違禁的危險(xiǎn)品失控通常伴隨著潛在的危險(xiǎn)，但是否會現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害，行為人難以直觀地感知，符合客觀超過要素的特征。但是，危險(xiǎn)作業(yè)罪所引發(fā)的具體危險(xiǎn)仍在行為人支配領(lǐng)域范圍之內(nèi)。兩者的認(rèn)識可能性的判斷基準(zhǔn)與判斷資料并不相同，因而兩罪結(jié)果要素的性質(zhì)不能做直接類比。其二，難以認(rèn)定危險(xiǎn)作業(yè)罪中的雙重危害結(jié)果。暫且不論危險(xiǎn)作業(yè)罪是否具備雙重危害結(jié)果，本罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”也并非客觀超過要素所要求的物質(zhì)性結(jié)果、具有具體對象的危險(xiǎn)結(jié)果或間接的危害結(jié)果。其三，客觀超過要素存在于行為人對實(shí)施犯罪行為持明顯故意的情形中，且危險(xiǎn)結(jié)果相當(dāng)嚴(yán)重。[51]（第230-231頁）行為人對危險(xiǎn)作業(yè)行為的心理態(tài)度既可能是故意，也可能是過失，而且相較于丟失槍支不報(bào)罪、濫用職權(quán)罪等罪名中明確要求的重大實(shí)害后果而言，危險(xiǎn)作業(yè)罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)后果沒有達(dá)到與之相當(dāng)?shù)膿p害程度。

（二）以實(shí)施特定行為為必要條件

決定實(shí)施實(shí)行行為的態(tài)度是法的非難的對象，[52]（第135頁）刑法對危險(xiǎn)作業(yè)罪的行為類型作了細(xì)致描述，只有實(shí)施刑法明文規(guī)定的實(shí)行行為，才可能構(gòu)成本罪。10危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定了3種行為類型：第一，關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報(bào)警、防護(hù)、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息的；第二，因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場所或者立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的；第三，涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動的。第一，危險(xiǎn)作業(yè)罪僅規(guī)定了三種特定的行為類型，并且沒有設(shè)置兜底條款，對限定該罪的入罪邊界起到了積極作用。即使認(rèn)為該罪屬于過失犯罪，也不會導(dǎo)致國民的行動自由過度萎縮。第二，舊過失論認(rèn)為，故意犯與過失犯的實(shí)行行為是相同的，過失只是責(zé)任要素。我國刑法分則的許多條文也表明并不是任何過失犯都有完全對應(yīng)的故意犯，[14]（第376頁）如《刑法》第398條、第432條第1款，實(shí)際上肯定了過失犯的構(gòu)成要件與故意犯的行為要素的相同性。所以，行為人完全有可能故意或過失地實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)行為，作為過失犯罪的危險(xiǎn)作業(yè)罪可以包攝表1中的情形二與情形三。比如，負(fù)有特定義務(wù)的人可能過失地破壞了直接關(guān)系生產(chǎn)安全的救生設(shè)備，沒有及時修復(fù)從而引發(fā)了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。第三，或許有學(xué)者認(rèn)為，對于故意實(shí)施危險(xiǎn)作業(yè)行為但過失引起危險(xiǎn)的情形給以行政處罰足矣，無須動用刑罰。但是，危險(xiǎn)作業(yè)罪中的部分行為要素征表了行為人的主觀態(tài)度，反映出行政手段的打擊力度不足，無法達(dá)成理想的預(yù)防效果。比如，危險(xiǎn)作業(yè)罪規(guī)定了“拒不執(zhí)行”依法責(zé)令的停業(yè)整改措施，表明行為人對行政處罰手段持?jǐn)骋晳B(tài)度；未經(jīng)依法批準(zhǔn)或許可，擅自從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)的類型，表明行為人對行政管理規(guī)定持漠視態(tài)度。行為人的行為已經(jīng)受到了前置法的干預(yù)甚至處罰，并在此前提上又引起了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的嚴(yán)重后果。一方面，行政方法在這些場合的處置乏力，不足以防范安全生產(chǎn)領(lǐng)域的重大法益風(fēng)險(xiǎn)，亟需刑法的提前介入和強(qiáng)化干預(yù)。另一方面，行為人故意破壞行政管理秩序并不能成立刑法上的故意，將危險(xiǎn)作業(yè)罪限定為故意犯罪則過度縮小了刑法的處罰范圍，致使刑法自縛手腳。因而，只有將危險(xiǎn)作業(yè)罪認(rèn)定為過失犯罪，才能在生產(chǎn)安全領(lǐng)域用好用足刑法，實(shí)現(xiàn)有力的隱患糾察和風(fēng)險(xiǎn)防控。

五、余論

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)害結(jié)果是限制過失責(zé)任的客觀尺度，過失危險(xiǎn)犯在我國現(xiàn)行刑法中沒有法律依據(jù)，無法見容于我國所特有的二元處罰體系。[53]（第2-15頁）危險(xiǎn)作業(yè)罪的創(chuàng)制徹底打破這一僵局。鑒于頻發(fā)的責(zé)任事故犯罪對生產(chǎn)、作業(yè)人員的生命和公司、企業(yè)的財(cái)產(chǎn)造成重大損害，立法者將刑法處罰的時點(diǎn)提前到法益實(shí)害之前的階段，在行為僅僅體現(xiàn)出法益侵害的具體危險(xiǎn)時就強(qiáng)行介入，防止釀成無法彌補(bǔ)的慘痛災(zāi)禍，規(guī)避不可挽回的重大損失。從另一視角來看，危險(xiǎn)作業(yè)罪沒有將處罰邊界延伸推進(jìn)至完成實(shí)行行為并引起伴隨性的抽象危險(xiǎn)的階段，不會過度地限縮責(zé)任主體的行動自由。退一步說，即便不能容許過失的抽象危險(xiǎn)犯，但可以認(rèn)為刑法肯定了過失的具體危險(xiǎn)犯。[18]（第136頁）總之，危險(xiǎn)作業(yè)罪的增設(shè)突破了我國傳統(tǒng)過失犯理論的局限，體現(xiàn)了積極刑法觀在罪責(zé)層面的適配和運(yùn)用，也為過失危險(xiǎn)犯理論的本土化提供了規(guī)范憑證和研究素材。