保交樓背景下我國商品房預售制度的現實挑戰(zhàn)與續(xù)造路徑※

○董鵬斌

1.西南政法大學經濟法學院 重慶 401120

2.西南政法大學中國農村經濟法制創(chuàng)新研究中心 重慶 401120

一、問題的提出

黨的二十大報告提出“堅持房子是用來住的、不是用來炒的定位”，為促進房地產市場平穩(wěn)健康發(fā)展，落實“保交樓、保民生、保穩(wěn)定”的政策目標指明了方向。值得注意的是，2019 年，最高人民法院民再245號判決書指出：“因預售人違約不能交房導致各方合同解除，但卻實際占有使用預購人的首付款和銀行的按揭貸款；貸款銀行依據合同約定既享有抵押權，又同時享有對預售人、預購人的債權；預購人未取得房屋，卻既支付了首付款，又需償還按揭貸款，在預購人對合同解除無過錯的情境下，仍要求其對剩余貸款承擔還款責任，明顯不合理地加重了其負擔，各方權利義務嚴重失衡，有違公平原則。”因此，“商品房預售合同解除的，預購人不負有返還貸款本金及利息的義務”。根據2020年7月31日試行的《最高人民法院關于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》第9條、第10條的規(guī)定，最高人民法院這一判決可以歸納為“其他類案”“人民法院可以作為作出裁判的參考”，如果不能采納，需要“人民法院通過釋明等方式予以回應”。因此，最高人民法院這一判決不僅為合理研判和分擔商品房預售風險提供了指導，也有利于矯正某些規(guī)范條文的負外部性。

我國商品房預售制度施行已逾28年，從制度本身來看，一項制度運行久了，一方面，“一項制度的邊際實施凈收益，對于不同角色身份的人來說，其具體內容經常是不同的”；另一方面，制度本身被規(guī)避、不當利用或者穿透實乃制度失靈的必然邏輯。在爛尾樓的沖擊之下，商品房預售制度是應該廢除還是應該保留抑或改進后保留，成為理論和實務界關注的焦點。法律是利益的分割器，商品房預售制度在房地產賣方市場條件下可以運行得很好，但是在樓市供需格局發(fā)生根本變化的現實下，這一制度的弊端可能就會被市場放大，其構造的預售人、預購人、銀行之間的利益共同體就會被瓦解。最高人民法院基于司法裁判和司法解釋，對這種瓦解的司法分割無疑在本不平靜的湖中激起了浪花。因此，擺在我們面前的解決方案事實上只有四個：一是抱殘守缺，機械堅持原有的商品房預售制度；二是改弦更張，尋求新制度來替代商品房預售制度；三是刮骨療傷，徹底廢除商品房預售制度；四是相機而動，改進商品房預售制度以續(xù)造這個制度。何去何從？本文擬對此進行回答。

二、正本清源：商品房預售制度的發(fā)展歷程、現狀及理論闡釋

（一）商品房預售制度的發(fā)展歷程

我國的商品房預售制度起源于20世紀50年代的香港，由霍英東先生提出，被稱為“賣樓花”。從制度生成來看，商品房預售制度是我國房地產市場體系的重要組成部分，其發(fā)展歷程大致可以分為以下兩個階段：

一是構造階段（1994—2000 年）。在社會主義市場經濟的推動下，我國城鎮(zhèn)化率穩(wěn)步增長，城市房屋供給關系日趨緊張，解決住房問題可以說是迫在眉睫。為了加強對城市房地產的管理，1994年7月5日，國家頒布了《城市房地產管理法》，其中第44條規(guī)定了商品房預售的條件，“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”；第45條規(guī)定“商品房預售人將購買的未竣工的預售商品房再行轉讓的問題，由國務院規(guī)定”。1994年11月15 日，原建設部公布了《城市商品房預售管理辦法》，進一步明確了商品房預售的內涵，確定了商品房預售所需材料。1998年7月20日，國務院出臺的《城市房地產開發(fā)經營管理條例》第22條至第26條規(guī)定了商品房預售條件和登記等內容?？梢哉J為，這一階段是我國商品房預售的制度構造階段，有關商品房預售的基本制度框架得以確立。

二是完善階段（2001 年至今）。2001 年4 月4日，原建設部發(fā)布的《商品房銷售管理辦法》第6條規(guī)定了商品房預售許可制度；2001年8月和2004年7 月，原建設部對《城市商品房預售管理辦法》進行了兩次修訂，其中第2條明確規(guī)定商品房預售即“房地產開發(fā)企業(yè)將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為”。同時，明確了商品房預售條件、申請預售許可的程序。至此，在我國房地產行業(yè)領域，商品房預售制度已逐漸成為商品房銷售市場中的一項重要制度安排。當前我國商品房預售占比在80%以上，部分城市高達90%，預售成了商品房銷售的主要方式。為與《城市房地產管理法》中的表述保持一致，本文將房地產開發(fā)企業(yè)稱為預售人，將購房者稱為預購人。

從發(fā)展歷程來看，商品房預售制度主要存在于“一法一條例兩辦法”中。可以說，商品房預售制度開啟了城市房屋銷售的先河，通過未來業(yè)主的提前“輸血”，讓預售人沒有資金的后顧之憂，從而可以加快房屋建設，解決居民住房問題。商品房預售制度的出現與應用，對促進預售人資金流轉、減輕預購人的購房壓力、活躍房地產銷售市場等方面具有積極作用。需要指出的是，商品房預售市場所占比重已從2005年12月的57.78%上升至2022年6月的86.08%?？梢?，商品房預售制度已然成為我國房地產市場的核心制度。

（二）商品房預售制度的國內現狀與國際實踐

1.商品房預售制度的國內現狀。隨著房地產行業(yè)的規(guī)?；l(fā)展與爆發(fā)式繁榮，在商品房預售制度運行過程中，預售人“拿錢跑路”造成的爛尾樓并不鮮見，導致預購人既無法得到購買的商品房，所付本金和利息的返還也變得舉步維艱。國家統(tǒng)計局發(fā)布的《中華人民共和國2022年國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2022 年末中國城鎮(zhèn)化率為65.22%；房地產開發(fā)投資132895億元，其中住宅投資100646 億元，房地產業(yè)增加值73821 億元；全年城鎮(zhèn)新增就業(yè)1206萬人。從龐大的房產投資金額來看，由于農村人口向城市的持續(xù)轉移，社會對城市商品房的需求量仍在上升。與此同時，基于預售人自身經營狀況和其他因素的影響，因資金鏈斷裂而引起爛尾樓的數量也在不斷增多。

以預售制度為基礎，在城市購買商品房，雖然能夠暫緩預購人的購房資金壓力，但由于預售資金監(jiān)管的欠缺、預售人信息披露義務的不履行，在各地釀成了不同程度上的爛尾樓。預購人購買商品房可能基于多種目的，但房屋承載著預購人最為重要的住房權和歸屬感，也是農村戶籍轉為城市戶籍居民的現實途徑。事實上，商品房預售制度的核心就在于預購人尚未看到所得房屋的情況下，僅憑預售人的文字圖片宣傳、沙盤模型圖展示、房產中介的推薦就繳納購房款，這意味著預售制度事實上是以盡快供給房屋為由而將風險轉嫁給預購人，從而使預購人在整個購房過程中處于弱勢地位。若預售項目失去資金保障，造成房屋爛尾，預購人的債權將會因預售人的履行能力而被虛化，導致商品房預售陷入“有住房剛需的不得不購買、但支付了首付的預購人事實上又不能得到交房保證”之怪圈。這一制度性的重大缺陷為商品房預售制度的改進提供了現實依據和可期待性。隨著我國城鎮(zhèn)化的發(fā)展和房地產規(guī)模的擴大，爛尾樓可能會愈發(fā)增多，進而，社會對未來商品房預售制度的改變需求將會愈加明顯。

從實踐來看，2022年7月，全國各地集中出現業(yè)主因爛尾樓而強制停貸，引發(fā)社會公眾的廣泛關注。據克而瑞研究中心（CRIC）統(tǒng)計，截至2022年7月13日，全國各地因爛尾樓而強制停貸的樓盤個數已達106個，停貸風波愈演愈烈。事實上，從現有的制度體系來看，商品房預售制度的現實成效是值得思考的，因為判斷一項制度或規(guī)則是否科學合理，關鍵還在于制度實踐之效果。毋庸諱言，我國商品房預售制度顯現的種種問題均給房地產市場治理帶來了挑戰(zhàn)，也成為當前法學界面對的重要議題：包括對商品房預售制度的存廢之爭、對商品房預售制度改進的建議，等等。在此背景下，結合我國堅持“房住不炒”“保交樓、保民生、保穩(wěn)定”的政策立場，對商品房預售制度進行全面檢視，既符合房地產市場的發(fā)展需要，也有利于保障預購人的合法權益。需要指出的是，最高人民法院2019年民再245號民事判決書為合理研判和分擔商品房預售風險提供了某種尺度和標準，也是我們反思商品房預售制度的一個重要參照系。

2.商品房預售制度的國際實踐。

（1）美國。商品房預售在美國的新房銷售市場占比較大，在各州的房地產委員會監(jiān)管之下，預購人與預售人通過簽訂預售合約完成房產交易。一般情況下，預購人除了將支付的首付款放在獨立于預售人的特殊賬戶中，還需支付5%至10%的保證金，待正式交房時，預售人才能完整取得購房款?？梢?，在美國的商品房預售模式中，主要是靠政府監(jiān)管來督促預售合同雙方按約履行各自義務。

（2）法國。依照法國房地產法律，商品房預售先要簽訂前期合同，由預購人向預售人發(fā)起要約，預售人以承諾的方式將建造好的房屋預留給預購人。這里的前期合同側重保護預購人的權益，即簽訂前期合同后，預購人即時取得土地和已建房屋的所有權。在法國的商品房預售中，須以分期方式支付購房款，如地基建好時支付購房款的35%、建筑物主體完工時支付到70%的購房款、全部竣工后支付到95%的購房款、剩余的5%待預購人辦理入住時支付，旨在保證預售人完全適當地履行合同。

（3）日本。日本的商品房預售交易，預售人須提前獲得政府主管部門頒發(fā)的建筑許可，并要完成預售定金保全措施，方能開啟商品房預售。在日本的商品房預售模式中，預購人僅向預售人支付房屋價款10%至20%左右的定金，剩余款項待到商品房竣工驗收合格后向預售人支付。值得注意的是，如果預購人申請銀行貸款，貸款銀行會以房屋正式交付為要件發(fā)放貸款，同時，為促進預售定金的規(guī)范使用，預售人須向融資機構申請預購人定金的擔保。

通過對國外商品房預售制度運行的實踐比較，可以得出如下結論：第一，預售制作為商品房銷售的重要方式之一，是市場經濟的產物，在國外普遍存在。第二，實行預售理應具備一定條件，并要接受法律的約束。第三，預購人通常以分期付款的方式支付購房價款，并且該預售資金存在獨立于預售人資金賬戶的第三方監(jiān)管賬戶中，同時，預售資金根據施工進度按比例支付給預售人。第四，國外實行的預售制度側重向預購人適度傾斜，旨在保障預購人的合法權益。因此，結合國外商品房預售制度的實踐及經驗啟示，如何把爛尾樓這盤“死棋”下活，將保交付放在優(yōu)先位置，在明確商品房預售制度理念、適用條件、風險分擔、資金監(jiān)管、預購人權益保障等方面發(fā)力或為重要的應對舉措。

（三）制度變遷理論：續(xù)造商品房預售制度的正當性基礎

為什么商品房預售制度在不同的時間抑或空間里會產生不同的結果？換言之，為何商品房預售制度在國外可以運行得較好，而在我國實行的弊端顯得更為突出？根據諾思的制度變遷理論，“為什么高效率的制度會被創(chuàng)造出來，為什么不那么理想的制度會繼續(xù)存在”，可能問題的關鍵不在于制度對經濟績效產生何種影響，而在于對制度變化本身的一種理解。當然，制度變遷的引擎主要是相對代價（relative price）及其偏好之間的變化，具體來講：相對代價的變化在一定程度上扭轉了結構互動的激勵效應，偏好的變化又是對相對代價改變后的另一種呈現。一般而言，制度變遷是一個循序漸進的過程，也就是對制度框架的具體規(guī)則、基本規(guī)范所作出的邊際調整。換言之，通常情況下，制度變遷并非逆轉式的，而是螺旋式、漸進式改革。當前我們對商品房預售制度的態(tài)度既不能抱殘守缺不動，也不能改弦更張尋求替代制度，更不能刮骨療傷直接廢棄，而是要分階段、分步驟統(tǒng)籌考量，相機而動，通過制度續(xù)造的方式實現商品房預售制度之完善。當下的對策并不意味著永久的堅持，從長遠的角度看，鑒于房地產市場供需格局的根本改變，在給市場一個接受空間和過程的基礎上，還是應當不斷提升商品房預售制度的適用條件、不斷收緊商品房預售制度的適用范圍，并在一種法治漸進主義的指引下，讓商品房預售制度逐步退出歷史舞臺。這是制度發(fā)展的必然邏輯，也是回應現實的必由之路。

三、問題審視：我國商品房預售制度面臨的現實挑戰(zhàn)

（一）商品房預售制度面臨內在的利益沖突

商品房預售又稱期房買賣。是故，在預售整個流程中任何一項履約行為未完成，都會造成商品房預售目標無法實現。比如，銀行違規(guī)放貸給預售人，預售人將該項目預售資金用于其他用途，致使項目進展緩慢、建筑商停工而爛尾的，預售目標因無法按期交房而不能實現。由此可見，在商品房預售制度中，存在著預售人、預購人、建筑商、貸款銀行等多方主體。值得注意的是，在商品房預售模式下，建筑商利益沖突體現在與預售人之間，一般不和預購人、貸款銀行直接發(fā)生法律關系。鑒此，在商品房預售目標未實現情境下，本文著重探討預售人、預購人與貸款銀行之間的利益沖突。

一是預購人與預售人之間的利益沖突。從民事法律關系來看，預購人與預售人的法律地位是平等的，但現實中由于房地產市場供求關系不平衡、交易方式不對等、交易信息不對稱、預售人故意隱瞞項目真實情況等，事實上會造成預購人承受一些溢出風險。在預售合同中，預購人和預售人是商品房預售合同法律關系的主體：預購人負有支付定金或購房款的義務，預售人負有項目按期完工后交付房屋的義務。一般情形下，預購人給付義務能順利完成，而預售人房屋交付卻存在不確定性，如此一來，預購人就不得不承擔較高的購房風險。特別是在房屋爛尾的情況下，大多數房企“人去樓空”，對于已經支付首付款且每月仍要償還月供的預購人來說，其風險可謂不可承受之重。因此，在商品房預售目標不能實現的情況下，預購人與預售人之間存在直接的利益沖突。

二是預購人與貸款銀行之間的利益沖突。預購人除了和預售人簽訂商品房預售合同之外，還要與貸款銀行簽訂個人購房借款合同、抵押合同。預購人因房屋爛尾而采取的“集體停貸”“斷供”的做法，無疑會加大貸款銀行的信貸風險。從合同履行來看，未經借款人同意，而不履行還款義務的，其行為構成違約當無疑問。從目前的情況來看，一旦發(fā)生預購人停貸或者斷供，貸款銀行可向法院提起繼續(xù)履行合同之訴訟。從另一個角度看，這就意味著預購人即使已經知道房屋爛尾，也必須按月還貸，否則將會被銀行起訴，進而影響其個人征信記錄。

三是預售人與貸款銀行之間的利益沖突。在商品房預售合同中，預售人如果為預購人的按揭貸款合同提供擔保的，則向貸款銀行承擔階段性連帶保證責任。實踐中，預售人為回籠資金，往往將在建工程進行抵押的同時，再進行商品房預售，此時就相當于在同一標的物設置兩個抵押權，一旦發(fā)生房屋爛尾，預購人拖欠銀行按揭款的，都將引起抵押權的沖突，貸款銀行的代償款項無法得到全額追償。法律對權利的設置引導了主體的行為，不同的權利結構事關資源利用的成本高低，形成了不同的收益模式。也就是說，利益沖突是權利選擇的結果，厘清商品房預售制度內在的利益沖突，是續(xù)造商品房預售制度的邏輯起點。

綜上，商品房預售制度面臨的利益沖突主要發(fā)生在預售人、預購人與貸款銀行之間，而在商品房預售合同生成中，三方利益主體之間又存在不同位階層次的利益訴求，并暴露出商品房預售情境下預購人提前向預售人支付首付款和按揭貸款的弊端。如何應對，一個思路就是先由預售人按期完工、將房屋向預購人交付使用并辦理不動產權證，再由預購人向預售人支付首付款和按揭貸款。可以預測，這一思路的踐行無疑會加大預售人的資金壓力，限縮銀行的利益，影響房地產行業(yè)的利益。因此，審視商品房預售制度，需調適“預售人資金回籠”與“預購人住房權保障”“銀行商業(yè)利潤”與“社會公共利益”“銀行抵押權實現”與“資金監(jiān)管義務”之間的緊張關系。在商品房預售合同糾紛解決的司法實踐中，加大對預購人權益的維護與保障，可提升適用《商品房銷售管理辦法》等相關法律法規(guī)的確定性與可預見性。與此同時，基于商品房預售制度內在的利益沖突，進一步的問題在于如何區(qū)分并把握公平價值與各方利益的具體考量因素。落實到商品房預售個案裁判，通過利益平衡的方法與理念可能更易達致合乎理性的狀態(tài)，也更能完整地呈現主體正當利益的合法續(xù)造進程。

（二）商品房預售制度建構的風險分擔機制不合理

從某種程度上講，商品房預售是一把“雙刃劍”：一方面，商品房預售制度提高了房地產行業(yè)資金的使用效率，解決預售人開發(fā)中先期資金投入問題，從而降低了預售人的準入門檻、擴大了商品房的開發(fā)規(guī)模、增加了商品房的供應量，以滿足迅速增長的房地產市場的需要。另一方面，商品房預售制度也放大了商品房銷售中的風險。鑒于我國房地產融資方式較為單一，預售人主要依賴銀行貸款，加之商品房建設周期較長，這大大增加了房屋爛尾的風險。一旦發(fā)生房屋爛尾，不僅預購人利益會遭受重大損失，貸款銀行的債權亦存在不能實現的風險。因此，學界圍繞取消商品房預售制度展開了討論，持否定論的學者認為，要在試點區(qū)取消商品房預售制度，并劃定時間表，分步驟全面實施房屋現售；持肯定論的學者認為，如果取消商品房預售制度，房地產行業(yè)將會重新洗牌，銷售規(guī)則面臨大調整，不少高杠桿的中小開發(fā)企業(yè)將因資金鏈風險而停工倒閉，這既會增加資金周轉的難度，也會造成商品房供應不足，進而會引起房價上漲，對房地產行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展是不利的。

所謂商品房預售風險分擔機制，旨在通過合理有效的治理結構和防范機制來降低商品房預售中存在的現實風險。當前，我國爛尾樓不斷涌現，這一現實情況表明商品房預售制度的風險分擔機制可能面臨較大的問題，具體表現在如下三個方面：其一，在商品房預售制度的建構過程中，對預售的風險分擔機制可能在認識上存在偏頗，沒有科學處理利益主體之間的沖突。其二，商品房預售合同生效后，一旦出現房屋爛尾、預售人破產，預購人債權的實現變得舉步維艱，預購人的合同目的將落空。其三，在商品房預售過程中，貸款銀行違規(guī)放貸致使預購人支付的首付款和按揭貸款未能安全存放于監(jiān)管賬戶當中?？傊F行的商品房預售制度建構的風險分擔機制并不合理，理由在于：將預售風險（無法按期交房/銀行違規(guī)放貸/項目停工爛尾等）過多地分配給預購人，讓預購人承擔幾乎全部風險，既有違顯失公平原則和誠實信用原則，也不利于商品房預售市場秩序的平穩(wěn)建構。事實上，對商品房預售風險分擔機制而言，應以公平和效率為首要原則，以合理分擔預售風險和健全履約補救措施為核心內容，以“保質量、保交付”為最終目的。因此，科學構建商品房預售風險分擔機制就顯得尤為緊迫且重要。

（三）商品房預售制度內嵌的監(jiān)管制度失靈

商品房預售制度的根本目的是維護房地產市場秩序，督促預售人落實按期交房，確保預購人如期實現債權。但是，僅僅依靠《商品房銷售管理辦法》中規(guī)定的預售條件、預售許可等內容，商品房預售監(jiān)管與法律規(guī)制難以發(fā)揮應有作用，無法真正實現預購人的債權。預售人作為房地產市場中的“經濟人”，更多追求自身利益的最大化，容易忽視“社會人”的責任承擔和義務履行。根據《2022年中國房地產發(fā)展報告》藍皮書的分析數據，“在房地產政策相對平穩(wěn)的條件下，預計2022年住宅交易規(guī)模達到22萬億元”?？梢姺康禺a投資和銷售規(guī)模將創(chuàng)新高，這也意味著預售人按期交房的義務進一步被壓實。

通過梳理中國知網文獻發(fā)現，截至2022 年12月31 日，“爛尾樓”一詞出現在1095 篇文獻的內容中，且2020年到2022年出現的頻率不斷提高：2020年出現11次、2021年出現34次、2022年出現80次。從制度層面看，最高人民法院于2020年12月23日通過的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，以因應“爛尾樓”“強制停貸”等商品房預售中的現實問題。從現實來看，爛尾樓很大程度上是由于預售人違規(guī)使用預售資金，造成項目后續(xù)建設資金緊缺而造成的。需要注意的是，讓銀行承擔監(jiān)管義務其實也是符合市場收益和風險對等原則的。商品房預售是一宗交易，在這個交易中，預售人、銀行都是交易的受益者：預售人通過房屋預售獲取交易利潤是顯而易見的，銀行事實上也是這一交易的獲益者。如果銀行的義務僅僅止于為預購人提供資金給預售人，然后預購人通過月供的方式償還銀行的貸款，這時銀行就沒有更多的義務了。那么，銀行在這一交易過程中的收益和風險就完全不成比例了，這是顯失公平的。應當說，在商品房市場處于賣方市場的情況下，商品房屬于“皇帝的女兒不愁嫁”，因此，預售人只要拿到預售許可，就可以銷售樓花，進而實現房地產開發(fā)的融資。但是，在商品房市場發(fā)生逆轉的情況下，預售人再期待通過樓花的銷售就可以實現融資的構想面臨很大的不確定性，很多樓盤銷售時間一再延長，此時，預售人的資金周轉就會面臨較大壓力，爛尾樓也就順理成章地出現了。

上述最高人民法院關于爛尾樓風險分配的判決、最高人民法院關于爛尾樓的司法解釋之修正，以及實踐層面關于爛尾樓引發(fā)的強制停貸，其涉及的問題方方面面，但核心都指向商品房預售制度。但就商品房預售中出現的問題來看，更多是在商品房買賣合同簽訂后，由于對預售過程的監(jiān)管不到位，導致房屋爛尾的情況一旦發(fā)生，則履約和交付過程中產生糾紛就變得不可避免。如何應對商品房預售中的弊端，壓實預售人按期交房的思路之一就是通過政府“有形之手”——監(jiān)管與懲戒來消解，也就是通過制度補強的方式，而不是“一刀切”的方式廢除商品房預售制度來解決這個問題。

四、政策建議：保交樓背景下我國商品房預售制度的續(xù)造路徑

基于制度制定的歷史背景與局限性，結合作為法律載體之語言上的限制，任何一項制度都具有一定程度的缺陷與不足，制度續(xù)造則是應對其缺陷的舉措之一。本文認為，在現階段直接取消商品房預售制度是不現實的，但是抱殘守缺同樣也是不可取的。從操作的層面來看，商品房預售制度中預售條件和程序的相關規(guī)定為制度續(xù)造提供了良好的切入點。具體而言，要圍繞續(xù)造理念、適用條件、風險分擔、資金監(jiān)管、權益保障等幾個方面，對商品房預售制度進行制度續(xù)造。這既能回應商品房預售制度失靈的客觀現實，也能為我國商品房市場相關制度的完善提供一個緩沖的制度建構空間。

（一）明確商品房預售的制度續(xù)造理念

如何實現各主體的利益均衡是商品房預售制度續(xù)造的應有之義。商品房預售制度之所以會遭遇爛尾樓的困境，原因有很多，但關鍵的一點就是預購人、預售人、銀行之間的利益無法均衡。從微觀的角度看，對預售人的制約缺乏應有的手段，預購人與預售人無法運用相關的法律權利進行相互制約。本來，預購人和預售人之間的商品房買賣是一個買賣合同，雙方之間可以動用包括同時履行抗辯權等手段來保障各自的利益。但是，在商品房預售的情況下，預購人的購房款事實上已經通過首付和按揭的方式全部付給了銀行，預購人對預售人只有一個法律意義上的債權，而債權是請求權。從宏觀的角度看，盡管銀行在預售制度中似乎占據著有利的位置，但其實銀行的位置也是非常尷尬的，因為銀行已經按照預購人和預售人的要求，將房屋款項全部付給了預售人。銀行剩下的就是一個對預購人的債權和一個名義上的抵押權——因為被抵押的房子事實上還沒有建好。因此，一旦房屋爛尾，銀行其實也是非常被動的，除了因為嚴格的信用制度對房屋預購人的信用制約，其實對預售人的制約就在于房子，但是房子還沒有建好或者爛尾了，此時銀行的抵押權其實就是落空的。整體來看，在商品房預售制度下，占據最為有利地位的是預售人，而預購人和銀行其實都處于一種不利地位，其中又以預購人最為弱勢。正如有學者所指出的，關注因沖突而引起的各種緊張、具有對抗性的社會關系，正是法所要解決的課題，以實現利益平衡。那么，商品房預售制度的續(xù)造理念是什么？人們奮斗所爭取的一切都同利益有關，然而一個社會要存續(xù)下去，就必須實現一種利益的均衡狀態(tài)。利益平衡是與利益沖突相對的一個概念，它是解決預售制度運行中各方主體權益沖突的導向。

利益平衡是利益沖突得以消解的目標，但是，完全滿足沖突主體的權益也是不現實的，具體可行的思路是將預售中的利益沖突調整到與社會整體利益相一致，最大限度地平衡各方主體的利益。就商品房預售制度而言，一是多方主體的利益沖突體現了利益平衡續(xù)造理念的必要性。如上所述，在預售制度中，既要保護預購人的利益，又不能因過度保護某一方而損害另一方主體的利益。這就要求立法機關和房地產主管部門在制定商品房預售政策時，應以利益平衡為保護視角，充分考量各主體之間的利益，不能為了某一方而“犧牲”另一方，而是要建立制度構造下的利益共同體。二是在房屋預售中要優(yōu)先保護預購人的利益。預售人的利益保護重要、銀行的利益保護也重要，但是，必須明確的一點是，預售人和銀行在預售制度中都是以一個商事主體的身份參與商品房預售的，其追逐的首先是商業(yè)利潤。對預購人而言，其重點追逐的主要是住房利益，這是一種基于生存的利益樣態(tài)，盡管實踐中有一些炒房的客觀情況，但就一般情況而言，大部分預購人追逐的是住房利益。因此，在商品房預售制度層面，還是應當明確購房人住房權大于預售人經濟利益的原則，乃至賦予預購人以生存利益的優(yōu)先性。具體而言，就是要在商品房預售制度中對公平和效率價值進行平衡，既要維護預售人、銀行的商業(yè)利益，更要維護商品房預購人的利益。在預購人的利益和預售人、銀行的利益發(fā)生沖突時，要特別注意到對預售人、銀行而言是商業(yè)利益的維持問題，但是對預購人而言是生存權的保障問題。

（二）收緊商品房預售制度的適用條件

商品房預售制度主要存在于“一法一條例兩辦法”中。自預售制度實施以來，雖然經歷幾次修正，但調整的范圍和深度不大。如何把爛尾樓這盤“死棋”下活，將保交付放在優(yōu)先位置，進一步明確商品房預售制度的具體適用條件或為重要的應對選項之一。擇要言之，收緊商品房預售的條件包括如下兩個方面：

一是增加商品房預售的許可條件。預售許可是商品房預售的重要環(huán)節(jié)，《城市商品房預售管理辦法》第6條、第7條、第8條規(guī)定了預售許可制度、申請所需資料和程序，但在具體細節(jié)上尚未作充分考慮。在房地產市場處于賣方市場的情況下，這并不是一個問題，因為房子是“皇帝的女兒不愁嫁”。但是，在房地產市場已經逐步飽和，乃至供過于求的情況下，加之國家“房住不炒”的基本政策導向，及時收緊房屋預售許可的條件顯得非常必要。其要點包括如下兩個方面：一方面，增加預售人的信用資格證明。預售人的信用資格等級在很大程度上反映了其履約能力、品牌影響力、服務質量的高低，提升預售人的信用資格證明能在很大程度上對沖房屋爛尾的風險。具體如何來提供這種信用資格證明呢？一個思路就是由房地產主管部門指定第三方獨立的專業(yè)機構出具證明或者委托有資質的專業(yè)機構出具證明，證明出具后，房地產主管部門可以依據等級標準來審查預售人是否具備房屋交付能力?？梢灶A見，如果該項條件與能否成功辦理預售許可證掛鉤，那么預售人將不得不注重自身的良好信用建設，自然有利于提高商品房交付質量與效率。另一方面，要增加對商品房預售合同的審查。在申請預售許可中，商品房預售方案是預售人自己提前擬定的一種較為簡約的文本，對于后續(xù)預售房屋所起的作用并沒有明確的規(guī)定。鑒于商品房預售合同基本上是格式合同，加強對其審查，既能糾正不利于預購人利益的條款，確認適用的效力，也便于督促預售人謹慎制定預售方案和預售合同，對預售人起到事前約束作用。概言之，規(guī)范商品房預售許可的意義在于促進預售合同適當履行，維護預購人利益，在肯定預售合同效力的同時，有效規(guī)制違法預售行為。

二是提高商品房預售資金的占比?！冻鞘猩唐贩款A售管理辦法》第5條第3款規(guī)定“投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上”，與實踐中資金投入相比較，預售人資金儲備值得關注，在適用上有待進一步提高。本文建議將預售項目的資金投入占工程建設總投資的比例提高至35%以上，同時在完成基礎工程前提下，要進一步明確工程進度標準。例如，樓宇工程建設進度按層數計算，應當完成單元總層數的1/3以上才能預售，從而一定程度將預售人的利益和建設工程進行深度捆綁，降低項目爛尾風險。至于為什么需要將預售項目的資金投入比例提高至35%以上，理由在于：第一，既有規(guī)定的25%被實踐證明其無法將預售人與樓盤進行深度利益捆綁，因此提高比例顯得非常必要。第二，違約金的限度是20%，如將資金投入比例提高到30%以上，將在很大程度上杜絕預售人的經濟違約。第三，房地產市場已經進入較為飽和的狀態(tài)，需要更多地考慮購房者的利益而不是預售人的資金流動性。值得注意的是，法國《建筑與住宅法》規(guī)定開發(fā)商的基本金達到總工程資金的30%、融資達到60%才能取得預售資格，這一規(guī)定值得鏡鑒。

（三）細化商品房預售風險的分擔機制

考量利益主體的風險分擔是正確理解和續(xù)造預售制度的關鍵。所謂風險，是指在將來能夠使標的物產生不完滿狀態(tài)的一種可能性。在現階段，是否取消商品房預售制度并非重點，關鍵在于如何發(fā)揮風險分擔機制的調節(jié)作用。需要指出的是，對于預售中存在的房屋爛尾風險，完全由預購人承擔損失是不合理的，明顯有違公平原則，貸款銀行基于合同中的抵押權人身份也承擔不了主要風險，應由預售當事人共同承擔，將預售人、預購人、銀行三方主體的利益與風險進行捆綁，合理分擔商品房預售制度存在的風險。即預售風險應由利益主體按照風險與收益對等原則進行分擔，這才有利于合理分散或者降低預售過程中的風險。因此，細化商品房預售風險的分擔機制，實質上就是如何應對預售中出現的風險，實現利益平衡的續(xù)造理念，以達到權益衡平之目的。

一是建議制定預售人履約保證金制度。預售人在項目開發(fā)建設中具有較強的市場風險，特別是資金鏈的斷裂容易導致項目停工或爛尾。在預售合同中，預購人僅獲得債權請求權，放棄了期限利益，但問題在于，商品房預售使得預購人承擔預售人在開發(fā)建設失敗情形下的幾乎所有風險。鑒于債權的實現具有不確定性，這決定了保障預購人債權需要提供履約保證金的必要性。在預售人申請預售許可中，預售人應按照項目總投資的10%交存保證金，由監(jiān)管機構委托第三方銀行保管，一旦預售人將房屋交付預購人，并辦理不動產權證，預售人可向監(jiān)管機構申請?zhí)崛”ＷC金及利息。此外，還可探索由預售人、預購人和保險公司共同簽訂商品房預售資金保險合同，預售人為投保人，預購人為受益人，保險公司向預購人出具保險合同書，一旦觸發(fā)保險條件（如項目嚴重滯后或者爛尾），則由保險公司按約定向預購人先行承擔賠付責任，以豐富預售人不能履約情形下的賠償內容。

二是合理認定突發(fā)事件下逾期交付的不可抗力。以新冠疫情為例，鑒于國家防疫政策的硬性要求，如果預售項目因此而無法復工或者繼續(xù)推進，造成預售人無法按時交付房屋。此時，預售人能否以不可抗力為由免除逾期交付期間的違約責任？本文認為，疫情防控理當屬于法律規(guī)定的不可抗力，而且不可抗力事項的發(fā)生，致使繼續(xù)履行合同對一方當事人明顯不公平的，也可適用情勢變更規(guī)則。因此，若繼續(xù)要求預售人承擔違約賠償責任，則可能不當加重預售人的風險負擔。需要注意的是，如果預售人援引不可抗力對逾期交付進行抗辯的，需要其證明不可抗力事項導致其客觀上不能按照合同約定繼續(xù)履行交付義務，并負有及時通知的義務，以減輕逾期交付時預購人的損失。當然，如果預售人在疫情暴發(fā)之前已經存在逾期交付導致無法按期交房的，此時預售人不能免責。

三是要進一步壓實貸款銀行的監(jiān)管責任。爛尾樓的出現很大程度上是貸款銀行未能履行資金監(jiān)管的責任，違規(guī)將預購人的按揭貸款發(fā)放給預售人。因此，應進一步落實貸款銀行的監(jiān)管責任，發(fā)揮其金融監(jiān)管的資源優(yōu)勢，以預售資金規(guī)范化使用為抓手，做到每筆交易有申請、有審核、有記錄、有追蹤，做到?？顚Ｓ?；對于貸款銀行未能適當履行監(jiān)管責任，造成預售資金違規(guī)流出無法追回的，應當對此承擔相應的責任。事實上，這已經成為房屋預售地方法治的實踐方式。例如，2022 年7 月14日，陜西省西安市住房和城鄉(xiāng)建設局等5部門印發(fā)的《關于防范商品房延期交房增量問題的工作措施》指出：“商業(yè)銀行違反預售資金監(jiān)管協議，未經轄區(qū)住建部門核實同意，擅自撥付監(jiān)管資金的，應當負責追回資金；無法追回的依法承擔相應賠償責任?！睂嵺`中，貸款銀行對預購人以所購房屋提供的擔保進行抵押登記，如果預購人“強制停貸”，則屬于違約行為。同時，貸款銀行基于自身利益的考量，會要求預售人承擔階段性連帶保證擔保責任。從這個角度看，貸款銀行的債權可以說獲得了“雙重保障”：一旦房屋爛尾無法交付，即使預售人破產償債能力虛化，貸款銀行還可通過訴訟等方式對預購人的一般性財產申請強制執(zhí)行。所以，貸款銀行在整個預售過程承擔的風險和其所獲取的利潤也是不太匹配的，要求貸款銀行承擔更加積極的資金監(jiān)管責任具有很大的合理性。鑒于銀行自身的公信力，強化其資金監(jiān)管義務既能維護預購人的權益，又能提升預售人的經營信心和貸款銀行的信貸能力。

（四）健全商品房預售資金監(jiān)管制度

商品房預售資金監(jiān)管一直以來備受關注，2010年住房和城鄉(xiāng)建設部頒布的《關于進一步加強房地產市場監(jiān)管完善商品房住房預售制度有關問題的通知》就對此有規(guī)定。問題在于，雖然該文件出臺至今已有13年，但其效果值得進一步評估，特別是在爛尾樓不斷出現的當下，如何對商品房預售資金進行監(jiān)管、如何完善商品房預售資金的監(jiān)管制度就顯得非常重要。需要指出的是，強化銀行對商品房預售資金的監(jiān)管具有客觀現實基礎：對銀行而言，其在商品房預售中是要獲取商業(yè)利潤的，而商業(yè)利潤在市場經濟條件下理應伴隨一定的風險。客觀而論，當前房地產主管部門對預售資金的監(jiān)管多是靜態(tài)的、事后的管理，而欠缺動態(tài)的、事前和事中的規(guī)范，也未建立金融監(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、專業(yè)律師監(jiān)管等多元化的監(jiān)管體系。商品房預售資金包括預購人支付的定金、首付款和按揭貸款。2007 年，中國人民銀行、原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關于加強商業(yè)性房地產信貸管理的通知》中規(guī)定，“商業(yè)銀行應重點支持借款人購買首套中小型自住房的貸款需求，且只能對購買主體結構已封頂住房的個人發(fā)放住房貸款”。反觀預售制度之實踐，其并未嚴格執(zhí)行此規(guī)定。當前，推行商品房預售制度的關鍵在于對預售資金進行系統(tǒng)全面的監(jiān)管，這在微觀層面是保障項目建設資金的需要，在宏觀層面則是規(guī)范房地產預售市場秩序的需要。如何健全商品房預售資金監(jiān)管制度？主要包括如下三個方面：

一是設置獨立的監(jiān)管賬戶監(jiān)管預售資金。其一，可以考慮由房地產主管部門以招標形式確定監(jiān)管賬戶，該賬戶的建立不與預售人的資金流轉直接發(fā)生往來。只有監(jiān)管賬戶不在預售人和預購人按揭貸款銀行的控制下，才能最大限度地確保預售資金的獨立性和安全性。其二，要引入專業(yè)機構（律師事務所、會計師事務所）來提供預售資金使用的評估報告，作為預售資金是否受到了良好監(jiān)管的評估指標。其三，預售資金使用的批準，需要由房地產主管部門依據預售人的申請、監(jiān)管賬戶所在銀行的審核和專業(yè)機構的評估報告來綜合作出，以確保預售資金使用的合理性和公正性?？傊?，保持預售資金的獨立性和專業(yè)管理，能夠有效防止預售人“空手套白狼”的情況，確保預售資金處于有效的監(jiān)管之下。

二是構建商品房預售資金信息披露制度。預售人違規(guī)使用預售資金的原因有很多，但重要的原因之一在于其沒有承擔必要的預售資金使用的信息披露義務，而作為利益攸關方的預購人也無法對預售人的這種操作進行穿透，自然也無法履行必要的監(jiān)督義務。因此，要以法律形式明確預售人的信息披露義務，這一義務不僅應當包括預售資金使用的明細，也應當包括標的商品房的預售規(guī)劃、建設計劃、銷售計劃、竣工時間、交付日期等內容，為事后的監(jiān)管提供明確依據。同時，要強化預售資金監(jiān)管銀行的忠實勤勉義務，構筑商品房預售資金信息查詢服務平臺，將預售人的主動信息披露義務和預購人的信息查詢權利有機結合起來，加強對預售資金信息的監(jiān)管，更好地保障預購人的知情權和表達權。

三是要科學選擇商品房預售資金的監(jiān)管模式。一般而言，合理且高效的預售資金監(jiān)管模式應當包含以下基本特征：體現監(jiān)管的專業(yè)化；控制監(jiān)管成本，提高監(jiān)管效率；具有公正中立的監(jiān)管身份；監(jiān)管應當適度。因此，建議盡快制訂《城市商品房預售資金監(jiān)管辦法》，在此基礎上，嘗試建立以外部專業(yè)的監(jiān)理單位、律師事務所、會計師事務所為監(jiān)管參與人，以工程進度為重點審查對象，房地產主管部門要在規(guī)定期限內進行審批，銀行據此向預售人發(fā)放預售資金的監(jiān)管模式?？梢哉f，唯有促進商品房預售資金監(jiān)管更嚴更細更實，真正實現預售資金的?？顚Ｓ?，才能增強對預售資金監(jiān)管的力度和穿透度。當然，實踐中應衡量好監(jiān)管的寬嚴程度，不僅要保障預購人權益，也要保證預售人的正常經營和資金流通，避免因過度監(jiān)管而對房地產市場的經濟效益產生沖擊。

此外，預售人違反預售合同，未能按期交房導致合同目的無法實現，需要解除合同的，預售人應當承擔違約責任賠償履行利益損失，以懲罰性賠償責任進行調整?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條規(guī)定了買受人可請求出賣人承擔懲罰性賠償責任，但尚未涵蓋預售人惡意違約的情形，建議增加“出賣人違規(guī)使用預售資金，出現爛尾樓導致合同目的不能實現，應承擔賠償損失責任”。值得關注的是，爛尾樓的出現擾亂了房地產市場秩序，理應通過有效的監(jiān)管和懲戒機制，一方面促使預售人科學決策，正確規(guī)范使用預售資金；另一方面，強化銀行乃至政府的監(jiān)管責任，從而讓房屋交付這一事關預購人最大利益所在的目標不再僅僅依賴預售人的自律和誠信。事實上，只有將預售行為納入法律監(jiān)管，并結合濫用預售資金之懲罰性賠償責任，多管齊下，才能最大限度地實現各方利益之平衡。

（五）夯實商品房預購人權益保護制度

商品房預購人權益保護是預售制度續(xù)造的落腳點。以“商品房預售合同”為關鍵詞在中國裁判文書網進行檢索，結果顯示，2022 年全國人民法院作出裁判的關于商品房預售合同糾紛的案件達17361 件。這些案件涉及的法律關系較為復雜，但就預購人而言，在商品房預售交易過程中，在支付購房款的前提下，其獲得的僅是預售人的合同承諾，雖預告登記使預售合同具有對抗第三人的效力，但無法保證預售人開發(fā)建設失敗下預購人之合法權益。同時，又因預售是一種遠期交貨行為，這決定了商品房預售具有一定的風險性。需要明確的是，商品房預售與現房銷售的區(qū)別在于，預售合同的標的是“正在建設的房屋”，也被稱為“期房”，其合同履行周期長、涉及的法律關系較為復雜。但是，實踐中的預售制度更多注重的是如何促進和推動預售市場運轉和交易規(guī)模擴大，更多地考慮了交易的便利性和效率，相對忽略了對預購人權益的保護，特別是在房屋爛尾的情況下，對如何實現預購人的權益缺乏應有的關注。鑒此，從實踐結果和制度完善來看，如何更好地保障預購人的購房權益，是預售制度續(xù)造必須直面的關鍵問題。具體而言，如何夯實商品房預購人的權益保障，主要包括如下兩個方面：

一是要在預告登記中明確預購人的優(yōu)先受償權。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第221條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記”。通過預告登記，賦予該債權請求權以物權效力，具有排他性和保全性，在法律上確認對預購人債權的特殊保護。從社會本位原則和利益位階來看，預購人的債權高于預售市場運轉當可成為基本共識。事實上，預告登記目的在于通過公示公信的方式，限制或否定后來者基于買賣合同或抵押合同獲取的債權或者物權處分效力，避免預售人在開發(fā)建設中的“一房二賣”“對在建工程抵押又預售”等風險，進而保護預購人和抵押權人的合法權益。毫無疑問，房屋爛尾后，預購人的購房權益遭受重大損失。在司法拍賣環(huán)節(jié)，除預購人自愿繼續(xù)履行原預售合同之外，從商品房拍賣價款中獲得優(yōu)先受償權應成為預購人權益的最后一條“保險絲”。在強化訴源治理和爛尾樓治理法治化情境下，有必要在《民法典》體系下明確預告登記的破產保護效力，從制度層面解決預購人的受償順位問題。當然，我國《民法典》第221 條已經在債權物權化方面邁出了一步，但本文認為，真正基于登記的限制性效力并不足以全面保障預購人的權益，因此，還需要在制度層面更進一步明確預購人的優(yōu)先受償權。換言之，在預售人面臨破產情形下，經預告登記的預購人債權請求權可在不動產所有權人破產時對抗其他債權人，以最大限度地確保其債權的真正實現。這既可以保證預購人債權物權化的實現不受債務人破產的影響，又能保障交易安全之制度價值。事實上，這也在一定程度上符合債權物權化“實為法政策學和形式理性之間的角力和調和，更是功能主義催動下民法回應現實關切的法技術考驗”之基本判斷。應當說，明晰預告登記在爛尾樓拍賣中的優(yōu)先受償效力、實行預告登記的數字化管理，是保護預購人權益的根本舉措。當然，在預告登記和優(yōu)先受償的一般債權的強制執(zhí)行方面需要進一步的權衡和調適，特別是如何確定保障條件以實現預購人的債權物權化更需要進一步斟酌，但這個改進的基本方向是應當值得肯定的。

二是地方政府應當在預購人權益的保障中發(fā)揮兜底作用。從房地產市場的發(fā)展歷程看，地方政府在這期間的角色是多重的，甚至本身就是房地產市場經濟利潤的重要分配者。應當說，賦予地方政府承擔兜底作用是契合我國各地房地產市場發(fā)展現狀的。預購人在預售合同中處于弱勢，沒有地方政府的強力介入，其很難通過自身的力量實現與各方主體之間的利益均衡。進一步的問題在于，即使預購人在房屋爛尾后無須償還按揭貸款，但預購人在此之前的損失如何挽回？因此，面對爛尾樓，地方政府應積極作為，主動承擔責任，既要堅持“房住不炒”的定位因城施策，又要制定激勵性方案引入有實力、有意愿的優(yōu)質房企提供資金或者接盤。例如，福建省連江縣貴安溫泉旅游度假區(qū)的“中國貴谷”項目，2014 年因資金鏈斷裂，樓盤停工爛尾，負債約30億元。為了盤活該項目、保護預購人權益，當地政府通過數字化招商平臺，引入意向投資人資金4億多元，為該項目的“起死回生”夯實基礎。截至2021年7月，該項目一期485套、二期683套商品房和52 棟別墅已順利竣工交房，總交房率高于95%，實現了“爛尾樓”向“黃金樓”的華麗轉身。此外，結合當下的實踐情況，要考慮由地方政府牽頭建立風險擔保基金，以更好地對所在區(qū)域預售項目進行風險管控，加大盤活爛尾樓盤的工作力度以切實保護預購人的合法權益。

五、結語

商品房預售制度有其存在的歷史合理性和現實必要性。如果簡單地認為商品房爛尾的出現源于商品房預售制度的存在和應用，認為廢除這個制度是對癥的良方、續(xù)造這個制度是無力的掙扎，則既不當放大了制度的弊端，也忽視了法律是以社會為基礎的基本論斷。無可否認，商品房預售制度對于助力房地產市場發(fā)展是非常重要的，但其對于預購人的生存權和住房權之保障則相當不利，在此情形下，完善商品房預售的風險預判和風險分擔當為題中應有之義。事實上，商品房預售和預購人的權益保護并非不可調和，如果從預售制度的完善方面發(fā)力，對預售人和預售房進行利益捆綁，強化對預售資金用途的監(jiān)管，就可以通過制度續(xù)造的方式達到預售市場順利運轉和預購人權益保護兼顧之理想目標。進言之，鑒于商品房預售制度各主體之間的利益犬牙交錯，單純強調廢棄商品房預售制度，不僅難以達到預購人如期獲得債權之目的，還會造成房地產市場的不穩(wěn)定，并不當加劇預售人對銀行信貸的過度依賴，可謂牽一發(fā)而動全身。因此，在明確商品房預售的制度續(xù)造理念下，提出收緊商品房預售制度的適用條件、細化商品房預售風險的分擔機制、健全商品房預售資金監(jiān)管制度、夯實商品房預購人權益保護制度，與國家堅持“房住不炒”“保交樓、保民生、保穩(wěn)定”的政策意蘊有機銜接，以期消解商品房預售制度的弊端，從而增強期房交易的安全性，最大限度地保障預購人的利益，真正將改革的進度和社會可以承受的程度有機結合起來。