電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用新詮

文 / 李曉秋 李雪倩

隨著科技的創(chuàng)新發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)與實(shí)體經(jīng)濟(jì)的融合具備了充分的前提條件，在此背景下，平臺經(jīng)濟(jì)模式誕生。近年來，中國平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展勢態(tài)良好，具體表現(xiàn)為頭部平臺崛起、中小平臺快速成長以及越來越多的行業(yè)出現(xiàn)平臺引領(lǐng)的新特征，成為壯大數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要?jiǎng)幽堋?. 王先林：《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷和反壟斷問題的法律思考》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2021 年第7 期，第35頁。然而，任何事物都具有兩面性，平臺經(jīng)濟(jì)的興起與壯大同時(shí)引發(fā)了層出不窮的治理難題，平臺監(jiān)管議題頗受關(guān)注。在法律與政策層面，相關(guān)制度化規(guī)則已初現(xiàn)輪廓，借助政府主導(dǎo)與企業(yè)自覺的互聯(lián)互通成為我國平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷的有益嘗試。2. 劉乃梁、呂豪杰：《平臺經(jīng)濟(jì)互聯(lián)互通：規(guī)制源流、進(jìn)路與中國方案》，載《中國特色社會主義研究》2022 年第4期，第36頁。電商平臺作為平臺經(jīng)濟(jì)重要的組成部分，為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展注入源源不斷的活力。電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)牽引著各大企業(yè)的內(nèi)生創(chuàng)造力，關(guān)系著國家數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域高質(zhì)量的持續(xù)發(fā)展。宏觀層面規(guī)劃的實(shí)現(xiàn)離不開微觀層面具體規(guī)則的運(yùn)行，行為保全規(guī)則在治理電商平臺專利侵權(quán)問題上的功能優(yōu)勢值得引起實(shí)務(wù)界的關(guān)注。

行為保全是指作出一定行為或者禁止作出一定行為的裁定，該裁定可依當(dāng)事人的申請作出，必要時(shí)也可以由法院依職權(quán)作出。3. 李揚(yáng)：《中國需要什么樣的知識產(chǎn)權(quán)行為保全規(guī)則》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019 年第5 期，第3頁。行為保全裁定適用范圍僅針對情況緊急的案件，由于裁定作出不需要經(jīng)過完整的審判程序。因此，在裁定作出前，法院必須按照法律規(guī)定嚴(yán)格地審查行為保全申請。該項(xiàng)規(guī)則起初僅適用于物理空間。近年來，隨著電商平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題的凸顯，行為保全規(guī)則的適用逐漸向網(wǎng)絡(luò)空間擴(kuò)展。網(wǎng)絡(luò)空間中的商業(yè)機(jī)會轉(zhuǎn)瞬即逝，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為極易在短時(shí)間內(nèi)摧毀對手的競爭優(yōu)勢，而該種優(yōu)勢的積累并非一日之功，需要平臺內(nèi)經(jīng)營者持續(xù)傾注人財(cái)物去換取，因此電商平臺對打擊侵權(quán)行為的方式提出了更高的要求。適當(dāng)適用具有及時(shí)止損功能的行為保全能夠解決電商平臺中的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)治理難題。但需要注意的是，平臺營商環(huán)境可能會因行為保全濫用而遭到破壞?；诖?，本文將梳理司法實(shí)踐中行為保全適用的功能新變化，以行為保全適用于電商平臺專利侵權(quán)訴訟中的問題為導(dǎo)向，嘗試找出具有實(shí)踐指導(dǎo)意義的理論，并通過對理論的新闡釋，結(jié)合實(shí)踐中行為保全的適用問題，提出電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用的優(yōu)化標(biāo)準(zhǔn)。

一、電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用的功能新變化

行為保全規(guī)則適用空間擴(kuò)展至電商平臺后，其適用方式不再局限于單獨(dú)適用。司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)行為保全與“通知-刪除”規(guī)則、停止侵權(quán)先行判決以及動(dòng)態(tài)擔(dān)保金共同適用的案例，旨在利用行為保全與其他規(guī)則、手段、措施的優(yōu)勢互補(bǔ)，更好地平衡電商平臺專利侵權(quán)訴訟中及時(shí)保護(hù)與穩(wěn)妥保護(hù)的問題。

（一）補(bǔ)正“通知-刪除”規(guī)則的運(yùn)行缺陷

1.行為保全與“通知-刪除”規(guī)則協(xié)調(diào)適用案例

2020 年11 月7 日，最高法作出首例涉恢復(fù)電商平臺鏈接行為保全裁定案。4. 參見最高人民法院（2020）最高法知民終993 號民事裁定書。最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在收到當(dāng)事人申請后26 小時(shí)內(nèi)作出行為保全裁定，責(zé)令天貓公司立即恢復(fù)申請人在“天貓網(wǎng)”上的被訴侵權(quán)產(chǎn)品銷售鏈接。該案所涉專利在平臺對被投訴平臺內(nèi)經(jīng)營者實(shí)施必要措施后被宣告無效。二審中，為了擺脫前述因“通知-刪除”規(guī)則不當(dāng)適用所遭受的正常經(jīng)營活動(dòng)限制，被采取必要措施當(dāng)事人向最高法提出行為保全申請，并獲得批準(zhǔn)。該典型案例表明，行為保全不是只有發(fā)起投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者才能申請，被投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者也可以申請行為保全，以此對抗發(fā)起投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者引發(fā)的錯(cuò)誤適用或者濫用“通知-刪除”規(guī)則的狀況。該案的重大意義有兩點(diǎn)：第一，該案出現(xiàn)于《涉電商知識產(chǎn)權(quán)民事案件指導(dǎo)意見》頒布后，“雙11”網(wǎng)絡(luò)購物促銷活動(dòng)開始前，適時(shí)地向社會各界提供了適用前述條款的具體場景。第二，首次以公權(quán)力機(jī)關(guān)適用的救濟(jì)措施（行為保全）去限制私主體實(shí)施的救濟(jì)措施（“通知-刪除”規(guī)則），為同類案件的處理提供了有價(jià)值的裁判思路。

2.行為保全與“通知-刪除”規(guī)則協(xié)調(diào)適用優(yōu)勢

“通知-刪除”規(guī)則誕生于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，其便捷、經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行機(jī)制能夠緩解法院辦理電商平臺專利侵權(quán)案件的司法壓力。但“通知-刪除”規(guī)則也存在著較為明顯的運(yùn)行缺陷：第一，該規(guī)則容易被濫用，導(dǎo)致惡意投訴頻發(fā)；第二，對于復(fù)雜、專業(yè)性較強(qiáng)的專利侵權(quán)糾紛，該規(guī)則的救濟(jì)效果略顯乏力。具體而言，在“通知-刪除”規(guī)則的運(yùn)行下，電商平臺實(shí)質(zhì)上承擔(dān)起部分居中裁判者的任務(wù)，但與商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)相比，專利侵權(quán)判定難度明顯增加，因?yàn)閷＠麢?quán)審查需要一定的專業(yè)知識。5. 黃薇君、李曉秋：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的專利權(quán)審查義務(wù)——兼評〈專利法修訂草案（送審稿）〉》第63 條第1、2款》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2017 年第4 期，第98頁。電商平臺判斷專利侵權(quán)的能力受到自身相關(guān)專業(yè)知識儲備的限制。部分迷惑性較強(qiáng)的惡意通知正是利用電商平臺有限的審查能力以假亂真，妨礙平臺內(nèi)經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動(dòng)，擾亂平臺公平競爭的營商環(huán)境。6. 李曉秋、李雪倩：《民法典時(shí)代電商平臺專利惡意投訴之規(guī)制路徑》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2022 年第7期，第122頁?；ヂ?lián)網(wǎng)是充滿創(chuàng)新的領(lǐng)域，同時(shí)，任何制度提供的投機(jī)空間，都會被迅速放大并形成產(chǎn)業(yè)化。7. 劉曉春：《〈電子商務(wù)法〉知識產(chǎn)權(quán)通知?jiǎng)h除制度的反思與完善》,載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2019 年第2期，第136頁?！巴ㄖ?刪除”規(guī)則雖然為被投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者提供了申辯的機(jī)會，但另一方面，這種以反通知對證的方式可能導(dǎo)致雙方當(dāng)事人各執(zhí)一詞，僅根據(jù)投訴人與被投訴方提交的證據(jù)材料，平臺也難以作出準(zhǔn)確的侵權(quán)判定。為了防止行使通知權(quán)和反通知權(quán)的行為永無休止地進(jìn)行，“通知-刪除”規(guī)則的功能具有有限性，即權(quán)利人與被訴侵權(quán)人的爭執(zhí)只能進(jìn)行一輪。8. 楊立新：《電子商務(wù)交易領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019 年第2 期，第88頁。

面對“通知-刪除”規(guī)則被濫用引發(fā)惡意通知的問題，反向行為保全措施能夠及時(shí)地為被惡意投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者提供救濟(jì)。反向行為保全是指由被投訴方向法院提出申請，之所以為“反向”，是因?yàn)樵陔娚碳m紛中，行為保全通常由向平臺投訴的一方申請。9. 房保國、李瀟桐：《電商糾紛中的反向行為保全初探》，載《人民法院報(bào)》2021 年12 月9 日第007 版。反向行為保全本質(zhì)上仍然屬于行為保全，“反向”只是提示提出行為保全的申請人為被投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者。反向行為保全可以有效彌補(bǔ)平臺機(jī)制帶來的不足，通過法院作出相關(guān)裁決，立即停止權(quán)利人持續(xù)性惡意投訴的行為。10. 姚志偉、劉榕、周立勤：《電子商務(wù)平臺內(nèi)經(jīng)營者反向行為保全研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第6 期，第37頁。反向行為保全本質(zhì)上是為了保護(hù)被投訴方的權(quán)益，盡可能克服“通知-刪除”規(guī)則程序設(shè)計(jì)中傾斜式保護(hù)投訴人所引發(fā)的利益失衡問題。

關(guān)于“通知-刪除”規(guī)則面對復(fù)雜、專業(yè)性較強(qiáng)的專利侵權(quán)判斷暴露出的有限性問題，行為保全的協(xié)調(diào)適用恰好能補(bǔ)正“通知-刪除”規(guī)則適用效果的局限性。具言之，當(dāng)“通知-刪除”規(guī)則快速維權(quán)的功能釋放已盡，但雙方當(dāng)事人就權(quán)屬認(rèn)定仍然存有爭議時(shí)，專利侵權(quán)糾紛可以從平臺轉(zhuǎn)移至法院，交由法官作出專業(yè)、公正的裁判。如果糾紛涉及難度較大的專利侵權(quán)判定，專利權(quán)人直接選擇向法院提出行為保全申請，或許為一種更優(yōu)的及時(shí)止損策略。原因在于，法院作出的裁定可以是要求被訴侵權(quán)的平臺內(nèi)經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，此時(shí)裁定的法律效果與選擇“通知-刪除”規(guī)則對權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)產(chǎn)生的效果基本相同。11. 李曉秋、李雪倩：《論通知移除規(guī)則與訴前行為保全的協(xié)調(diào)適用——以涉電商平臺專利侵權(quán)為視角》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2020 年第6 期，第84-85頁。但訴前行為保全48 小時(shí)的審查時(shí)限與法官的專業(yè)判定使得通過該條救濟(jì)路徑獲得的結(jié)果相對“通知-刪除”規(guī)則而言更加及時(shí)、公正。

（二）克服停止侵權(quán)先行判決執(zhí)行的延遲性

1.行為保全與停止侵權(quán)先行判決組合適用案例

2020 年，司法實(shí)踐中出現(xiàn)首例在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中適用“先行判決+臨時(shí)禁令”的案件。12. 參見廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03 民初1668 號民事裁定書、廣東省高級人民法院（2020）粵民轄終192 號民事裁定書。該案由深圳知識產(chǎn)權(quán)法庭審理，為了解決專利侵權(quán)案件長期存在的維權(quán)成本高、審理周期長難題，法院針對侵權(quán)認(rèn)定部分，首先作出停止侵權(quán)判決。與此同時(shí)，在申請人提供充足的擔(dān)保金后，法院作出行為保全裁定，要求侵權(quán)人立即停止侵害“大疆”公司外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)裁定。該案的審判與執(zhí)行效率因停止侵權(quán)先行判決與行為保全裁定組合適用而大幅度提升。更為重要的是，該種做法能夠避免專利權(quán)人錯(cuò)失權(quán)利救濟(jì)最佳時(shí)期，因?yàn)榧词巩?dāng)事人不上訴，先行判決也要在判決作出后15 日才生效，但行為保全裁定一旦作出就可立即執(zhí)行。

2.行為保全與停止侵權(quán)先行判決組合適用亮點(diǎn)

先行判決是指當(dāng)面對案情復(fù)雜、審理周期較長的案件，法院可以就案件事實(shí)審查清楚的部分先作出判決。實(shí)踐中，專利侵權(quán)案件訴訟周期長、維權(quán)成本高、損害賠償?shù)偷忍攸c(diǎn)一直被廣為詬病。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，專利侵權(quán)訴訟維權(quán)的痛點(diǎn)進(jìn)一步放大。由于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域商業(yè)模式更新快等自身特點(diǎn)，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)上的商業(yè)機(jī)會較傳統(tǒng)行業(yè)而言更容易被破壞。13. 王艷芳：《〈反不正當(dāng)競爭法〉在互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中的適用》，載《法律適用》2014 年第7 期，第5頁。即電商平臺中的商業(yè)機(jī)會具有易逝性，如果等待漫長的專利侵權(quán)訴訟定分止?fàn)?，即使勝訴，商品或服務(wù)的關(guān)注度很可能早已喪失，注意力資源中潛藏的交易機(jī)會將不復(fù)存在。換言之，當(dāng)專利侵權(quán)案件發(fā)生于電商平臺，對于當(dāng)事人而言，權(quán)利救濟(jì)的及時(shí)性要求更高。因此先行判決在此類案件中具有極大的適用空間。在滿足前提條件的情況下，停止侵權(quán)判決的作出能夠極大地縮短訴訟周期，為當(dāng)事人提供及時(shí)的權(quán)利保護(hù)。但需要注意的是，在判決作出至生效的15 日時(shí)間差內(nèi)，部分侵權(quán)人可能會通過提出上訴，持續(xù)地對權(quán)利人實(shí)施侵害。行為保全作為一項(xiàng)程序性救濟(jì)措施，當(dāng)事人如果不服，其救濟(jì)途徑為申請復(fù)議，法律規(guī)定就行為保全裁定申請復(fù)議期間不停止原裁定的執(zhí)行。這恰好能夠化解前述先行判決未生效期間可能存在的問題。在我國相關(guān)民事訴訟法律并未規(guī)定未生效判決臨時(shí)執(zhí)行制度的現(xiàn)實(shí)情況下，責(zé)令停止侵害的行為保全的價(jià)值更加明顯。14. 郭小冬：《訴訟保全的實(shí)體法視角及其展開》，載《北方法學(xué)》2021 年第1 期，第107頁。

（三）引入動(dòng)態(tài)擔(dān)保金強(qiáng)化穩(wěn)妥保護(hù)的法律效果

1.行為保全與動(dòng)態(tài)擔(dān)保金同時(shí)適用的案例

2020 年12 月24 日，最高法發(fā)布了首個(gè)將動(dòng)態(tài)擔(dān)保金運(yùn)用到知識產(chǎn)權(quán)行為保全的案件。15. 參見最高人民法院（2020）最高法知民終993 號，上訴人聯(lián)悅公司與被上訴人博生公司、原審被告天貓公司等侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛行為保全案。由于涉案專利在二審期間被宣告全部無效，上訴方通過申請行為保全，請求平臺立即恢復(fù)被刪除產(chǎn)品銷售鏈接。最高法以凍結(jié)行為保全申請人支付寶賬戶中的全部余額（632 萬）為前提，支持了該請求，作出立即恢復(fù)產(chǎn)品銷售鏈接的行為保全裁定。此外，為了平衡雙方當(dāng)事人利益，最高法還要求后續(xù)按照一定比例凍結(jié)申請人產(chǎn)品銷售額，為可能存在的錯(cuò)誤行為保全裁定預(yù)留彌補(bǔ)的救濟(jì)金額。

2.行為保全與動(dòng)態(tài)擔(dān)保金同時(shí)適用評析

盡管行為保全的適用須經(jīng)過嚴(yán)格審查以貫徹穩(wěn)妥保護(hù)的原則，但法院錯(cuò)誤適用該規(guī)則，產(chǎn)生的不良法律后果將比在物理空間更為嚴(yán)重。對于平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，“難以彌補(bǔ)的損害”不僅指直接的經(jīng)濟(jì)損失，還包括非財(cái)產(chǎn)性權(quán)益的損害，具體指用戶數(shù)量與流量的巨大損失、競爭優(yōu)勢的喪失、商業(yè)模式的破壞等，任意一種損害對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說都是致命的。16. 張春陽：《知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全探析》，載《人民法院報(bào)》2020 年9 月3 日，第007 版。動(dòng)態(tài)擔(dān)保金引入電商平臺專利侵權(quán)訴訟行為保全案中，可以強(qiáng)化穩(wěn)妥保護(hù)的法律效果。具體而言，動(dòng)態(tài)擔(dān)保金的引入提高了濫用行為保全的違法成本，當(dāng)事人會更加審慎地考慮是否申請適用行為保全，這就從源頭上減少了部分惡意或錯(cuò)誤的行為保全的申請數(shù)量。申請審查階段，法院嚴(yán)格地把關(guān)與專業(yè)地權(quán)衡能排除部分不符合條件的申請，提高行為保全適用的準(zhǔn)確率。事后即使發(fā)現(xiàn)行為保全適用錯(cuò)誤，動(dòng)態(tài)擔(dān)保金的靈活性也可以更好地保護(hù)被訴侵權(quán)平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益，盡可能降低錯(cuò)誤行為保全裁定對商戶帶來的不利影響，進(jìn)一步強(qiáng)化穩(wěn)妥保護(hù)的法律效果。但需要注意的是，并非所有企業(yè)都能承擔(dān)申請行為保全的高額擔(dān)保，因此動(dòng)態(tài)擔(dān)保金的創(chuàng)新方式只能解決部分該類型案件。利益平衡在行為保全中的適用問題需要進(jìn)一步探索。

二、電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用的新問題

盡管行為保全在電商平臺場景中適用具備一定的實(shí)踐基礎(chǔ)，但同時(shí)也面臨著不少現(xiàn)實(shí)問題，諸如較高的擔(dān)保數(shù)額阻擋權(quán)利人的救濟(jì)路徑，不合理的審查期限影響行為保全裁定的質(zhì)效，以及較低的適用率難以釋放行為保全的功能優(yōu)勢，削弱其適用潛能。

（一）較高的擔(dān)保數(shù)額阻擋權(quán)利人的救濟(jì)路徑

根據(jù)《行為保全規(guī)定》第11 條第1 款，申請行為保全應(yīng)當(dāng)依法提供擔(dān)保。設(shè)置擔(dān)保的目的主要有兩點(diǎn)：第一，為事后可能發(fā)現(xiàn)的錯(cuò)誤行為保全裁定預(yù)留回旋的余地，如果最初預(yù)設(shè)的錯(cuò)誤發(fā)生，被申請人能夠從擔(dān)保金中獲得賠償。第二，提高行為保全的申請成本，盡可能規(guī)避將行為保全用作不正當(dāng)競爭的工具，同時(shí)增強(qiáng)行為保全申請真實(shí)性的說服力。根據(jù)《民事訴訟法》第103 條第2 款，17. 《民事訴訟法》第103 條第2 款：“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請?！狈ㄔ合碛幸螽?dāng)事人提供擔(dān)保的自由裁量權(quán)。然而，實(shí)踐中法官普遍出于穩(wěn)妥的考慮，傾向于要求申請人提供擔(dān)保，尤其對于訴前行為保全申請而言。不可否認(rèn)，訴前行為保全因?qū)彶槠谙薅?，其出錯(cuò)率一般高于訴中行為保全，但值得注意的是，審查期限短并不是導(dǎo)致出錯(cuò)率高的唯一且關(guān)鍵的因素，案件的復(fù)雜程度對裁定準(zhǔn)確率的影響更大。實(shí)踐中不乏一些在起訴前提出，專利侵權(quán)顯而易見的案件；也有部分在訴訟中提出，專利侵權(quán)判斷難度極高的案件。單以申請時(shí)間作為劃分標(biāo)準(zhǔn)容易造成制度適用的僵化。18. 劉芳：《我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟行為保全的適用標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2019 年第2 期，第67頁。根據(jù)《行為保全規(guī)定》第11 條第2 款，19. 《最高人民法院關(guān)于審查知識產(chǎn)權(quán)糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行為保全規(guī)定》）第11條第2 款：申請人提供的擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失，包括責(zé)令停止侵權(quán)行為所涉產(chǎn)品的銷售收益、保管費(fèi)用等合理損失。擔(dān)保數(shù)額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于被申請人可能因執(zhí)行行為保全措施所遭受的損失?！跋喈?dāng)于”經(jīng)常被嚴(yán)格解釋為“等于或大于”申請人請求保全的數(shù)額，申請人面對極大的擔(dān)保負(fù)擔(dān)，有時(shí)甚至不得不放棄保全申請。20. 劉君博：《保全程序中擔(dān)保的提供與擔(dān)保數(shù)額的確定——<民事訴訟法>司法解釋第152 條的意義及其解釋適用》，載《法律適用》2015 年第8 期，第55頁。在首例動(dòng)態(tài)擔(dān)保金與行為保全共同適用的案件中，申請人被凍結(jié)了632 萬，除此之外，后續(xù)還要按照一定比例從銷售額中撥出擔(dān)保的款項(xiàng)。較高的擔(dān)保數(shù)額令經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱的權(quán)利人望而卻步。擔(dān)保的“必要”不能被置換為“必須”。21. 李曼：《民事行為保全擔(dān)保制度的完善路徑》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第3 期，第120頁。實(shí)踐中，存在著部分企業(yè)無法負(fù)擔(dān)較高擔(dān)保金的客觀情況，但又的確需要通過及時(shí)、專業(yè)的訴前行為保全途徑獲得權(quán)利救濟(jì)機(jī)會。如果該項(xiàng)申請釋明充分、勝訴可能性大，那么就沒有必要要求申請人提供高額的擔(dān)保，甚至可以免除這類申請人的擔(dān)保，否則將不合理地阻擋權(quán)利人的救濟(jì)路徑。

（二）不合理的審查期限影響行為保全裁定的質(zhì)效

1.緊急情況下的審查時(shí)限可能犧牲行為保全裁定的質(zhì)量

根據(jù)《民事訴訟法》第103 條第3 款，22. 《民事訴訟法》第103 條第3 款：人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。情況緊急的申請，法院須在48 小時(shí)內(nèi)作出裁定。該條體現(xiàn)了及時(shí)保護(hù)的原則。但值得注意的是，及時(shí)保護(hù)與穩(wěn)妥保護(hù)之間存在張力。有學(xué)者質(zhì)疑《行為保全規(guī)定》第5 條第1 款23. 《行為保全規(guī)定》第5 條第1 款：人民法院裁定采取行為保全措施前，應(yīng)當(dāng)詢問申請人和被申請人，但因情況緊急或者詢問可能影響保全措施執(zhí)行等情形除外。中詢問程序的設(shè)計(jì)。和育東教授指出，情況緊急下48 小時(shí)的審查時(shí)限將導(dǎo)致詢問程序作用十分有限。因此并不意味著我國專利侵權(quán)的訴前禁令中包含了聽證程序。24. 和育東：《試析專利侵權(quán)訴前禁令制度存在的問題》，載《法學(xué)雜志》2009 年第3 期，第61-62頁。行為保全的審查內(nèi)容包括“保全請求權(quán)+保全理由”的二階層審查，其審查范圍不比適用普通程序?qū)徖淼陌讣　?5. 任重：《我國訴前行為保全申請的實(shí)踐難題:成因與出路》，載《環(huán)球法律評論》2016 年第4 期，第99頁。在48 小時(shí)內(nèi)要求完成如此繁重的審查內(nèi)容，可想而知，被申請人合法權(quán)益難以獲得周全的保障，詢問程序極大可能流于形式。民事保全程序在構(gòu)造上有別于以處分權(quán)主義和辯論權(quán)主義為基礎(chǔ)而建構(gòu)的以對審為特征的本案訴訟程序。26. 郭小冬：《論保全訴訟中被申請人利益的保障》，載《法學(xué)家》2010 年第2 期，第128頁。從民事訴訟法角度觀察，正當(dāng)程序至少應(yīng)當(dāng)包括裁判者的中立、當(dāng)事人的平等參與、程序的民主性和公開性，以及程序的效益等。27. 劉晴輝：《正當(dāng)程序視野下的訴前禁令制度》，載《清華法學(xué)》2008 年第4 期，第139頁。程序正義的犧牲會影響實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)意義上對效率的解讀可以“快”字總結(jié)，也即審查期限短意味著效率高。但民事程序?qū)π实淖非髴?yīng)建立在公正的基礎(chǔ)上。28. 張海燕、蘇捷：《功能主義視角下知識產(chǎn)權(quán)訴前行為保全制度的激活》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2020 年第6 期，第91頁。

2.非緊急情況下不明確的審查期限影響行為保全裁定作出的效率。

目前《民事訴訟法》與《行為保全規(guī)定》并未對非緊急情況下，行為保全申請的審查時(shí)限予以明確規(guī)定，這就意味著法院享有自由裁量的空間。自由裁量權(quán)的行使并無具體的依據(jù)，只是對于其處理結(jié)果有一個(gè)一般預(yù)期或?qū)μ幚硪罁?jù)有一個(gè)一般指引。29. 井濤：《法律適用的和諧與歸一——論法官的自由裁量權(quán)》，中國方正出版社2001 年版，第3頁。也就是說，審查時(shí)限的確定具有靈活性，法院可根據(jù)行為保全申請的具體情況進(jìn)行調(diào)整。但需要注意的是，電商平臺中商業(yè)機(jī)會的流逝速度決定了該場景中專利侵權(quán)救濟(jì)的及時(shí)性需求更加迫切。不明確的審查時(shí)限容易造成審查申請的拖延，不利于發(fā)揮行為保全規(guī)則及時(shí)提供權(quán)利救濟(jì)的法律效果?！斑t來的正義非正義”，行為保全裁定作出的效率關(guān)系著當(dāng)事人可保住的商業(yè)機(jī)會及其中蘊(yùn)含的巨大的商業(yè)利益。在電商平臺中，錯(cuò)失最佳救濟(jì)時(shí)機(jī)的損失是不可逆的，因而即使在非緊急的情況下，也應(yīng)當(dāng)明確審查行為保全申請的時(shí)限。

（三）較低的適用率難以釋放行為保全的功能優(yōu)勢

行為保全裁定實(shí)踐中的適用率并不高，原因主要在于法院基于錯(cuò)誤判定的壓力傾向于作出保守的決定，而較低的適用率將增加當(dāng)事人選擇行為保全的顧慮，進(jìn)而影響行為保全的申請數(shù)量。盡管行為保全與“通知-刪除”規(guī)則、停止侵權(quán)的先行判決，以及動(dòng)態(tài)擔(dān)保金的組合適用能夠發(fā)揮出更強(qiáng)的功能優(yōu)勢，但較低的適用率與因適用率低而減少的申請數(shù)量將削弱行為保全的適用潛能，前述功能優(yōu)勢難以得到釋放。

1.法官基于錯(cuò)誤判定的壓力傾向于作出保守決定

法官錯(cuò)誤判定的壓力主要來自三方面。首先，相較著作權(quán)侵權(quán)與商標(biāo)侵權(quán)，專利侵權(quán)的判定難度更大。專利包括三種類型，不同類型的專利，審查難度存在差異，其中發(fā)明的侵權(quán)比對最為復(fù)雜，而實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定相對容易?；诖?，不同類型專利審查策略與側(cè)重點(diǎn)不盡一致。對于技術(shù)性較強(qiáng)的發(fā)明專利，需要法院安排技術(shù)調(diào)查官就侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定作出專業(yè)判斷；對于實(shí)用新型與外觀設(shè)計(jì)專利，由于不經(jīng)實(shí)質(zhì)性審查就可以獲得授權(quán)，因此穩(wěn)定性不強(qiáng)，后續(xù)可能會被宣告無效。法院審查涉及這兩類專利的行為保全申請時(shí)，應(yīng)將權(quán)利穩(wěn)定性納入考察范圍之中。由此可見，專利侵權(quán)判定涉及要素錯(cuò)綜復(fù)雜，極大考驗(yàn)承辦法官的業(yè)務(wù)能力。不僅如此，當(dāng)專利侵權(quán)的場景轉(zhuǎn)移到電商平臺，判斷難度將進(jìn)一步增加。與電商平臺中的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)侵權(quán)判斷相比，專利侵權(quán)判斷需要結(jié)合實(shí)物，甚至需要將其拆解，尤其是涉及發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的兩類商品。除此之外，還涉及電子證據(jù)真實(shí)性、證據(jù)保全、證據(jù)公證等問題。其次，《行為保全規(guī)定》中關(guān)于審查行為保全申請的規(guī)定較多，其中涉及的因素復(fù)雜且較為抽象。例如第7 條30. 《行為保全規(guī)定》第7 條：人民法院審查行為保全申請，應(yīng)當(dāng)綜合考量下列因素：（一）申請人的請求是否具有事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，包括請求保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)效力是否穩(wěn)定；（二）不采取行為保全措施是否會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害或者造成案件裁決難以執(zhí)行等損害；（三）不采取行為保全措施對申請人造成的損害是否超過采取行為保全措施對被申請人造成的損害；（四）采取行為保全措施是否損害社會公共利益；（五）其他應(yīng)當(dāng)考量的因素。中“雙方利益影響的衡量”，由于電商平臺中的注意力資源稍縱即逝，其中潛在的交易機(jī)會無法估算，因此行為保全的啟動(dòng)對被申請人利益的影響也是難以量化的。無法量化就很難準(zhǔn)確地進(jìn)行衡量。再比如第7 條中“申請人難以彌補(bǔ)的損害”，這部分的證據(jù)認(rèn)定存在一定難度，尤其是在判定商譽(yù)貶損等較為抽象的權(quán)益方面。最后，情況緊急下較短的審查時(shí)限增加了審查申請的難度，行為保全適用的緊迫性與綜合考量因素的復(fù)雜性之間形成了張力，使法官陷入兩難的境地。

2.適用率低將增加當(dāng)事人選擇行為保全的顧慮

較低的適用率將打擊申請行為保全的當(dāng)事人的積極性，同時(shí)也會增加其他需要尋求及時(shí)救濟(jì)的當(dāng)事人選擇行為保全途徑的顧慮，擔(dān)心投入了時(shí)間和金錢卻無法獲得想要的結(jié)果。

尤其在電商領(lǐng)域，前期耽誤的時(shí)間越多，后期維權(quán)的成本將會越高。譬如，專利外觀設(shè)計(jì)一般被用于包裝等環(huán)節(jié)，但生產(chǎn)、銷售等多重環(huán)節(jié)的存在使侵權(quán)環(huán)節(jié)增多，從而增加損害和權(quán)利人的維權(quán)成本。31. 李曼：《行為保全標(biāo)準(zhǔn)中“難以彌補(bǔ)的損害”的裁量》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第5 期，第98頁。因此，當(dāng)事人很可能在權(quán)衡利弊后放棄申請行為保全。行為保全不被選擇，其在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中的功能優(yōu)勢也就不可能得以釋放。除此之外，行為保全對于一般的當(dāng)事人而言本來就是一個(gè)相對陌生的救濟(jì)手段，適用率低導(dǎo)致申請數(shù)量少將進(jìn)一步影響電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用的普及，行為保全在網(wǎng)絡(luò)空間獨(dú)有的功能優(yōu)勢難以得到發(fā)揮。

三、電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用理論的新闡釋

電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全適用面臨的三大問題束縛著行為保全規(guī)則功能優(yōu)勢在網(wǎng)絡(luò)空間的釋放，但挑戰(zhàn)中往往蘊(yùn)藏著機(jī)會，通過尋求利益衡量論與路徑依賴論的指引，可以找到解決問題的出路。

（一）利益衡量論

利益衡量論是20 世紀(jì)60 年代興起的一種法律適用方法，所謂利益衡量論，是指法官根據(jù)案件的實(shí)質(zhì)，綜合考慮社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，比較衡量當(dāng)事人的利害關(guān)系，從而判斷保護(hù)哪一方當(dāng)事人。32. 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017 年版，第291頁。利益衡量論旨在追求最大程度實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值，努力讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。具體到電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全的適用問題，在當(dāng)前國家加快推進(jìn)中國式現(xiàn)代化進(jìn)程的時(shí)代背景之下，利益衡量需要立足于嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、激發(fā)創(chuàng)新動(dòng)力的發(fā)展理念，適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代的發(fā)展趨勢，落實(shí)我國社會主義核心價(jià)值觀中的具體要求，通過良法善治為中國式現(xiàn)代化貢獻(xiàn)力量。行為保全規(guī)則在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的功能優(yōu)勢釋放，需要建立在盡可能克服現(xiàn)存適用問題的基礎(chǔ)上。具體而言，對于擔(dān)保數(shù)額較高與審查期限不合理的問題，究其原因在于“一刀切”的法條規(guī)定以及僵化的理解適用。因此，困境的化解可嘗試借助比例原則。該原則起初是行政法上一項(xiàng)重要的基本原則，其核心內(nèi)容可歸納為“禁止過度”。由于比例原則具有實(shí)現(xiàn)利益平衡的重要意義，后來其適用范圍不再局限于公法領(lǐng)域。該原則在私法領(lǐng)域的研究意義在于確保民事主體的權(quán)利和自由不被過度干預(yù)。33. 鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載《中國法學(xué)》2016 年第2 期，第143頁。進(jìn)一步而言，在不違反法律規(guī)定的前提下，法官應(yīng)根據(jù)個(gè)案實(shí)際情況，采用劃分類型的方式應(yīng)對形態(tài)各異的行為保全申請，以此合理確定擔(dān)保數(shù)額，降低保護(hù)門檻、擴(kuò)大保護(hù)范圍。除此之外，通過固定審查期限同時(shí)借助法學(xué)解釋的方法，增強(qiáng)審查期限的彈性。這樣既能避免不確定審查期限帶來的審查拖延，也能防止僵化的審查時(shí)限造成法定程序的犧牲，以此確保行為保全規(guī)則的運(yùn)行質(zhì)效。但值得注意的是，只有當(dāng)法學(xué)解釋追溯到制定法的目的及其賴以為基礎(chǔ)的決定性價(jià)值時(shí)，才能全面地理解制定法的意義脈絡(luò)。34. 【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第413頁。因此，法學(xué)解釋的準(zhǔn)確性極其考驗(yàn)承辦法官的專業(yè)水平與司法智慧。從產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度來看，對于正處于成長期的中小型企業(yè)而言，合理地降低擔(dān)保數(shù)額、確定審查期限將有利于形式正義與實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)此類企業(yè)的合法權(quán)益得到周全保護(hù)時(shí)，才能期待其為我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展持續(xù)地貢獻(xiàn)力量。

（二）路徑依賴論

路徑依賴?yán)碚撚擅绹?jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者諾斯提出。該理論的含義是指一種制度被初始選擇并給予法律確認(rèn)之后，將產(chǎn)生類似于物理學(xué)中的慣性，它會影響制度變遷的過程，而制度變遷的過程反過來會影響制度的選擇和進(jìn)一步變遷。35. 柯林霞：《知識產(chǎn)權(quán)法懲罰加強(qiáng)型特質(zhì)分析》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019 年第6 期，第56頁。在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中，行為保全規(guī)則的作用在于預(yù)防或阻止專利侵權(quán)行為的發(fā)生，從而保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益。專利保護(hù)的是潛在地具有巨大商業(yè)應(yīng)用性的思想，趨向于為專利人帶來更大的價(jià)值。36. 【美】威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第358頁。行為保全規(guī)則可以視為專利權(quán)的守護(hù)者，其重要意義在于通過保護(hù)專利權(quán)，達(dá)到保護(hù)創(chuàng)新，進(jìn)而推動(dòng)技術(shù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)進(jìn)步的社會效果。然而，較低的適用率反映出，無論是法官還是電商平臺內(nèi)經(jīng)營者，在面對電商平臺專利侵權(quán)糾紛時(shí)，并未形成訴諸行為保全規(guī)則的路徑依賴。較低的適用率并不利于該規(guī)則的普及，行為保全在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中的功能優(yōu)勢更無從談起。因此，扭轉(zhuǎn)目前局面的方法是提高行為保全規(guī)則的適用率。具體而言，行為保全適用率的提高需要分兩步走。首先，制定更靈活的行為保全適用標(biāo)準(zhǔn)，讓法官敢于啟動(dòng)行為保全規(guī)則。其次，通過司法指導(dǎo)、典型案例的宣傳，加強(qiáng)該規(guī)則的影響力，從而培養(yǎng)廣大平臺內(nèi)經(jīng)營者維權(quán)的路徑依賴，激活行為保全規(guī)則具有的功能優(yōu)勢。

四、電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全的審查優(yōu)化

電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全的適用面臨一系列挑戰(zhàn)，需要通過進(jìn)一步優(yōu)化行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)解決現(xiàn)階段存在的問題，為今后的適用創(chuàng)造良好的制度土壤。優(yōu)化的內(nèi)容建議圍繞擔(dān)保數(shù)額、審查期限以及裁定適用率三方面展開。

（一）根據(jù)申請的釋明程度靈活調(diào)整擔(dān)保數(shù)額

網(wǎng)絡(luò)空間中侵權(quán)損害的擴(kuò)散速度與范圍通常大于物理空間，加之商業(yè)機(jī)會流失的速度極快，導(dǎo)致這種損害很可能具有不可逆轉(zhuǎn)性。因此，電商平臺中的專利侵權(quán)救濟(jì)對及時(shí)性的需求更加迫切。訴前行為保全的申請階段靠前，其功能優(yōu)勢恰好能夠與前述需求相匹配，同時(shí)也能為平臺營商環(huán)境的優(yōu)化貢獻(xiàn)力量。值得注意的是，現(xiàn)實(shí)中平臺內(nèi)經(jīng)營者的規(guī)?；虼蠡蛐。浔澈蟮呢?cái)力也存在差別。對于經(jīng)濟(jì)實(shí)力薄弱的平臺內(nèi)經(jīng)營者，它們可能因?yàn)殡y以承擔(dān)較高的擔(dān)保而無法啟動(dòng)訴前行為保全，導(dǎo)致錯(cuò)失最佳的權(quán)利救濟(jì)時(shí)間。因此，建議根據(jù)行為保全申請的釋明程度靈活調(diào)整擔(dān)保數(shù)額。具體而言，釋明充分、勝訴可能性顯而易見的訴前行為保全申請可免除當(dāng)事人的擔(dān)保，釋明基本充分、勝訴可能性高的申請，可適當(dāng)減少擔(dān)保的數(shù)額，不必要求當(dāng)事人提供與被申請人可能因執(zhí)行保全遭受的損失相當(dāng)?shù)臄?shù)額。由于這類申請出現(xiàn)誤判的概率極低，即使免除擔(dān)?；蛞暂^低的數(shù)額要求擔(dān)保也并不會沖擊被申請人的權(quán)益，同時(shí)還能降低權(quán)利人的救濟(jì)成本，保障該類主體獲得及時(shí)救濟(jì)權(quán)利的機(jī)會。國外已有類似的規(guī)定，德國的擔(dān)保額通常相當(dāng)于未來可能遭受的損失額，但不一定必須補(bǔ)足債務(wù)人可能遭受的所有不利。英國法院在確定數(shù)額之時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮申請人的財(cái)務(wù)經(jīng)濟(jì)情況，不能因申請人無能力提供損害賠償之承諾就拒絕發(fā)放臨時(shí)禁止令。37. 周翠：《行為保全問題研究——對〈民事訴訟法〉第100-105 條的解釋》，載《法律科學(xué)》2015 年第4 期，第102頁。我國司法實(shí)踐中已出現(xiàn)動(dòng)態(tài)擔(dān)保金與行為保全共同適用的典型案例，后續(xù)可在此基礎(chǔ)上完善對“動(dòng)態(tài)”的解讀，即擔(dān)保的數(shù)額根據(jù)申請中釋明的程度靈活調(diào)整，或高或低。該項(xiàng)調(diào)整可減少申請人的資金負(fù)擔(dān)，緩解保全申請難、擔(dān)保門檻高的問題。38. 毋愛斌、向恭譜：《知識產(chǎn)權(quán)行為保全中擔(dān)保數(shù)額認(rèn)定之路徑選擇》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第4 期，第153頁。

（二）合理確定審查期限提高行為保全裁定的質(zhì)效

1.緊急情況下采用法律解釋的方式延長審查時(shí)限

法律規(guī)定緊急情況下行為保全申請的審查時(shí)限為48 小時(shí)。然而，在實(shí)踐中，尤其是對于電商平臺專利侵權(quán)案件，法官很難在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成繁重的審查任務(wù)，極易陷入顧此失彼的兩難境地。例如，犧牲詢問程序換取裁定作出的效率，行為保全裁定的質(zhì)量難以得到充分保障。及時(shí)保護(hù)原則不應(yīng)只被理解為“快”，而是應(yīng)當(dāng)建立在公正基礎(chǔ)上的“快”。專利侵權(quán)的判斷具有較強(qiáng)的專業(yè)性，甚至需要實(shí)物的比對，電商平臺場景中還可能涉及跨區(qū)域的證據(jù)固定問題，48 小時(shí)的審查時(shí)限不能適應(yīng)所有緊急情況下的行為保全申請。建議允許法官根據(jù)申請的具體情況，遵循一定的規(guī)則，延長審查時(shí)限。規(guī)則無須專門重新制訂，可在既有的法律條文內(nèi)，通過法律解釋的方式，達(dá)到延長緊急情況下審查時(shí)限的法律效果。實(shí)務(wù)界提出復(fù)雜案件可通過法律的擴(kuò)張性解釋延長審理期限，39. 孫艷、洪碧蓉：《行為保全制度在電商平臺知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的適用》，載《人民司法》2022 年第7 期，第65頁。擴(kuò)張性解釋的法律依據(jù)為《專利法》第66 條第3 款。40. 《專利法》第66 條第3 款：人民法院應(yīng)當(dāng)自接受申請之時(shí)起48 小時(shí)內(nèi)作出裁定；有特殊情況需要延長的，可以延長48 小時(shí)。變通延長的方式能夠降低解決問題的成本，同時(shí)也保持了法律的穩(wěn)定性。

2.非緊急情況下采取分類確定的方法明確審查時(shí)限

鑒于電商平臺場景中專利侵權(quán)救濟(jì)對及時(shí)性需求更為迫切，因此即使非緊急情況也應(yīng)當(dāng)明確審查時(shí)限，以此貫徹及時(shí)保護(hù)的基本原則。后現(xiàn)代法學(xué)主義認(rèn)為，規(guī)則只有借助程序才能進(jìn)一步完善。41. 劉文忠：《“實(shí)體正義”和“程序正義”的一種后現(xiàn)代主義視角》，載《河北法學(xué)》2005 年第5 期，第90頁。明確的審查時(shí)限可視為一種督促，通過外部規(guī)則的壓力激發(fā)法官內(nèi)在的能動(dòng)性，避免拖延審查給申請人造成難以彌補(bǔ)的損失，同時(shí)也為當(dāng)事人監(jiān)督法院的審查進(jìn)度提供可量化的參考依據(jù)。非緊急情況下，建議根據(jù)行為保全申請的具體情況，或者參考當(dāng)事人提出的請求，采取分梯度的方式合理確定審查時(shí)限，具體的日期可結(jié)合審判工作的經(jīng)驗(yàn)與充分的調(diào)研論證而定。實(shí)務(wù)界提出一般案件確定為5日，復(fù)雜案件確定為10日42. 同前注39，孫艷、洪碧蓉文，第65頁。，該方案具有一定的參考價(jià)值。

（三）激發(fā)裁定適用率以釋放行為保全的功能優(yōu)勢

1.調(diào)整追究錯(cuò)誤裁定的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)

行為保全裁定適用率不高的主要原因在于審查行為保全申請涉及復(fù)雜且抽象的綜合考量因素，非?？简?yàn)承辦法官的業(yè)務(wù)能力，法官基于錯(cuò)誤判定的壓力一般不敢輕易適用。盡管行為保全適用要求及時(shí)保護(hù)兼顧穩(wěn)妥保護(hù)，但理想狀態(tài)與實(shí)際情況存在差距，實(shí)踐中二者很難兼顧。正視這種客觀差距，才能合理分配司法資源。解決法官過于謹(jǐn)慎啟動(dòng)行為保全的問題，首先需要改變評判行為保全裁量恰當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)，為法官創(chuàng)建包容的自由裁量空間。最終判決結(jié)果不宜作為衡量行為保全裁定是否恰當(dāng)?shù)膯我粯?biāo)準(zhǔn)。建議采取分而治之的思路，以專利侵權(quán)糾紛類型為基礎(chǔ)，制定人性化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。例如，對于判斷涉及難度更大的發(fā)明專利行為保全裁定，給予更加包容的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法官對于法律應(yīng)是一種有思考的服從。不能要求法官單純邏輯地適用概念，而是要對其進(jìn)行利益評價(jià)。43. 吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2011 年版，第13頁。包容、合理的錯(cuò)誤裁定評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)才能使法官敢于對法律進(jìn)行有思考的服從，行為保全的適用率才能有所改善。

2.減輕當(dāng)事人選擇行為保全的顧慮

減輕當(dāng)事人選擇行為保全的顧慮旨在保障行為保全申請的數(shù)量。只有申請的數(shù)量足夠多，行為保全才能保持旺盛的生命力，這也是其功能優(yōu)勢得以在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中得以釋放的基本前提。一方面，通過調(diào)整追究錯(cuò)誤裁定評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的方式改善法官適用行為保全裁定的適用率，以此提高當(dāng)事人選擇行為保全救濟(jì)路徑的信心。另一方面，法院可在電商平臺的銷售黃金期（如“雙11”“618”等）頒布典型案例，以案說法，宣傳行為保全的適用方式以及其在電商平臺專利侵權(quán)訴訟中適用的功能優(yōu)勢，促進(jìn)公眾對該種救濟(jì)路徑的了解，培養(yǎng)平臺內(nèi)經(jīng)營者借助行為保全進(jìn)行維權(quán)的意識。

五、結(jié)語

隨著我國平臺經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作變得愈加重要與嚴(yán)峻。尤其對于專利侵權(quán)糾紛而言，專利侵權(quán)訴訟“周期長”的特點(diǎn)難以滿足電商平臺適用場景中的“快保護(hù)”需求。專利權(quán)人主要通過三種方式獲得經(jīng)濟(jì)收益：自己實(shí)施專利、許可他人實(shí)施專利以及制止他人的侵權(quán)行為。44. 尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2012 年版，第9頁。行為保全規(guī)則恰好能夠化解電商平臺中專利侵權(quán)糾紛的治理困境，保障專利權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收益，促使創(chuàng)新活動(dòng)源源不斷地開展，進(jìn)而產(chǎn)生良好的社會效益。然而，適用場景的轉(zhuǎn)移也使行為保全適用的困境凸顯，較高的擔(dān)保數(shù)額、不合理的審查期限以及較低的適用率均影響著行為保全功能優(yōu)勢的釋放。電商平臺專利侵權(quán)訴訟中行為保全的優(yōu)化應(yīng)聚焦于擔(dān)保數(shù)額的調(diào)整，審查期限的規(guī)范以及適用率的改善三方面，以此更好地釋放行為保全的功能優(yōu)勢，有效打擊專利侵權(quán)行為，優(yōu)化電商平臺營商環(huán)境，助力我國數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，推進(jìn)中國式現(xiàn)代化建設(shè)。