地方性法規(guī)弱司法適用性及其強化路徑
——基于J省N市的樣本考察

溫秉均 董儲超

（南京師范大學 法學院，江蘇 南京 210023）

一、問題的緣起

從歷史邏輯來看，地方立法工作是調(diào)適我國央地立法權(quán)配置的重要環(huán)節(jié)。我國的地方立法工作經(jīng)歷了從無到有、從粗疏到精細的實踐過程，賦予一定范圍內(nèi)的主體以地方立法權(quán)成為這一過程中的鮮明標志。自1980 年《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》施行以來，地方立法權(quán)總體上呈現(xiàn)出了逐步擴大、漸進放開的趨勢。無論是將地方性法規(guī)納入地方立法權(quán)的指涉范疇之中，還是將經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市、設(shè)區(qū)的市納入地方立法權(quán)的行使主體的范圍，均迎合了這一總體趨向。①鄭毅：《設(shè)區(qū)的市級地方立法權(quán)的改革與實施》，法律出版社，2020，第4頁；王春業(yè)：《論賦予設(shè)區(qū)市的地方立法權(quán)》，《北京行政學院學報》2015年第3期。從現(xiàn)實邏輯來看，地方立法工作在新時代的背景之下的重要性正愈發(fā)得以顯現(xiàn)。黨的二十大報告指出，“要加強重點領(lǐng)域、新興領(lǐng)域、涉外領(lǐng)域立法”“全面推進國家各方面工作法治化”。新時代立法工作的目標領(lǐng)域和重點任務(wù)逐漸凸顯，這無疑對地方立法也提出了更高的期待。2023年3月13日，第十四屆全國人民代表大會第一次會議審議通過了關(guān)于修改《中華人民共和國立法法》（以下簡稱新《立法法》）的決定，進一步完善了對于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限的規(guī)定，以因應(yīng)地方基層治理的實際需要。

據(jù)國家法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，目前我國現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)有1.5 萬余部，作為國家立法重要補充的地方性法規(guī)已經(jīng)成為透視我國“基層之治”的重要窗口。近些年，與地方立法工作日益凸顯的重要性相對，學界出現(xiàn)了讓地方性法規(guī)從“紙面進入實踐”的呼聲，①寧建勇、岑耀南：《讓地方性法規(guī)從紙面進入法治實踐》，《人民代表報》2023年2月14日，第5版。這也引發(fā)了本文對于該呼聲背后的深思與追問。一方面，如若地方性法規(guī)僅停留于數(shù)量增長這一形式化的表層之上，則難謂能夠有效回應(yīng)新時代對地方立法工作提出的期待；另一方面，如若地方性法規(guī)無法在“基層之治”中得以有效適用，那么也難以發(fā)揮其補充國家立法、因應(yīng)基層治理需要的目標優(yōu)勢。正因如此，本文在這一問題意識之下，希冀通過實證分析的方式在感知地方性法規(guī)司法適用樣態(tài)的同時，剖析學界產(chǎn)生前述“呼聲”的緣由，并部分結(jié)合新《立法法》對于地方立法工作的具體要求，提出回應(yīng)“呼聲”的可能路徑。需要指出的是，由于地方性法規(guī)數(shù)量眾多，本文在考慮獲得地方立法權(quán)的時間因素、研究的可行性等實際情況后，選取J省N市現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)作為具體分析對象。②N市作為J省省會城市，獲得地方立法權(quán)較早，且經(jīng)濟發(fā)達、人才集中，立法上具備豐富經(jīng)驗，其地方性法規(guī)適用狀況具有一定代表性。胡暢、封期瑜：《關(guān)于制定地方性法規(guī)問題》，《法學研究》1987年第3期；陳月飛、宋瑞龍：《這部地方性法規(guī)有溫度有力度》，《新華日報》2022年10月28日，第2版。

二、基于J省N市的地方性法規(guī)司法適用的現(xiàn)狀審視

本文使用北大法寶平臺進行檢索，截至2022 年9 月，N 市現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)共146 部，其中篩去條例修改及廢止之類的決定，實際現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)共101部，其中有93部“條例”，3部“決定”，5部“規(guī)定”。對這101部法規(guī)進行詞頻分析，以“管理”“保護”出現(xiàn)的次數(shù)最多，大多涉及社會治理、軌道交通、科學技術(shù)、消防、旅游等領(lǐng)域（詳見圖1）。在總體掌握N市地方性法規(guī)文本層面的現(xiàn)狀之后，本文將目光投射于司法適用這一更為具體的層面，以此展開進一步分析。

圖1 N市地方性法規(guī)名稱詞頻圖

圖2 N市地方性法規(guī)修改次數(shù)

（一）地方性法規(guī)司法適用的主要方式

訴訟中當事人和法院援引地方性法規(guī)的方式有所區(qū)別，在行政、民事案由中，當事人援引地方性法規(guī)的方式也有一些差異。地方性法規(guī)主要作為當事人或法院說理依據(jù)，或者作為法院全案裁判依據(jù)。此外，法院也可能將地方性法規(guī)作為證據(jù)認定的依據(jù)，或?qū)⑵渥鳛檩o助司法鑒定工作的依據(jù)，①李強、龔海南、陳立洋：《以司法職能助推地方民主法治建設(shè) 重慶市第三中級人民法院適用地方性法規(guī)情況的調(diào)研報告》，《法律適用》2012年第2期。但這兩種適用方式在本文此次研究檢索到的裁判文書中并未出現(xiàn)。

1.當事人主動援引

當事人主動援引地方性法規(guī)，將其作為自身主張的說理依據(jù)。例如，在“王某與中某陵園管理局、N 市X 區(qū)綜合行政執(zhí)法局行政強制案”中，原告認為根據(jù)《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》《N 市中山陵園風景區(qū)保護和管理條例》等有關(guān)規(guī)定，兩被告有拆除違法建筑的法定職權(quán)。兩被告收到原告申請拆除44幢違法建筑的請求后，不依法履行法定職責拆除44幢的違法建筑。②參見南京市江北新區(qū)人民法院（2020）蘇0192行初145號行政判決書。此案中原告認為被告違反法律、地方性法規(guī)的規(guī)定，進而援引地方性法規(guī)以實現(xiàn)自身的訴求。在行政訴訟中，行政相對人往往將地方性法規(guī)作為證據(jù)使用，相較于前種援引方式，此種方式顯然更為籠統(tǒng)。例如，在“原告陳某與被告N 市J 區(qū)水利局其他行政管理不履行法定職責一案”中，被告區(qū)水利局提交《N 市水庫保護條例》第五條作為證據(jù)。③參見南京市江寧區(qū)人民法院（2015）江寧行初字第103號行政判決書。雖然當事人將地方性法規(guī)作為證據(jù)提交或出示，最終目的也是說理論證，但在程序上作為實體證據(jù)提交，可謂是另一種形式的援引方式。

2.法院依職權(quán)適用

在行政訴訟中，法院往往通過援用地方性法規(guī)的形式，明確被訴行政機關(guān)的職權(quán)以及主體的適格性。例如，在“江蘇華強納某科技有限公司與N市住房公積金管理中心作出的限期繳存公積金決定糾紛一案”中，法院在判決書中適用《N 市住房公積金管理條例》第五條第二款規(guī)定，說明公積金管理中心負責的職能，因而被告有權(quán)受理他人相關(guān)投訴。④參見南京市鐵路運輸法院（2016）蘇8602行初1127號行政判決書。在民事訴訟中，法院援用地方性法規(guī)主要有兩種具體的表現(xiàn)形式。其一是將地方性法規(guī)作為說理論證的規(guī)范性依據(jù)。例如，在“上訴人陸某與被上訴人翌某公司裝飾裝修合同糾紛一案”中，二審法院援用《N 市裝飾裝修管理條例》，論證了該案原告將案涉裝修工程擅自轉(zhuǎn)包這一行為的違法性。⑤參見南京市中級人民法院（2020）蘇01民終7225號民事判決書。其二，將地方性法規(guī)作為裁判依據(jù)。例如，在“上訴人青某物業(yè)管理有限公司與被上訴人李某物業(yè)服務(wù)合同糾紛一案”中，二審法院根據(jù)《N 市住宅物業(yè)管理條例》第十九條的規(guī)定，認為被上訴人所在的水某別墅小區(qū)并未合法地選舉成立新的業(yè)主委員會，進而在此基礎(chǔ)上作出判決。⑥參見南京市中級人民法院（2020）蘇01民終2211號民事判決書。

（二）地方性法規(guī)司法適用的總體樣態(tài)及影響因素

判決書是顯示地方性法規(guī)司法適用情況的直觀途徑，通過對不同判決書中援引地方性法規(guī)的頻次等要素的分析，可以具體了解地方性法規(guī)司法適用的總體樣態(tài)。另外，結(jié)合判決書的類型及其所載的地方性法規(guī)在其中的具體位置等情況，可以總結(jié)出影響地方性法規(guī)司法適用的主要因素。

本文在北大法寶上分別以這101部地方性法規(guī)的名稱進行全文檢索，發(fā)現(xiàn)共有36部地方性法規(guī)曾在民事和行政判決書中被司法適用，地方性法規(guī)司法適用比例占總體數(shù)量的35.64%。①由于受到判決書的公開數(shù)量以及數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)不足等因素影響，本文檢索出的數(shù)據(jù)和實際數(shù)據(jù)可能存在微小誤差，但不影響整體結(jié)論。在被司法適用的36 篇地方性法規(guī)中，以民事與行政案由作為區(qū)分，共有26 篇地方性法規(guī)在行政判決書中被司法適用，司法適用數(shù)量占地方性法規(guī)總數(shù)的25.74%；共有30 篇地方性法規(guī)在民事判決書中被司法適用，司法適用數(shù)量占地方性法規(guī)總數(shù)的29.70%。具體被司法適用的地方性法規(guī)及判決書援引適用的數(shù)量見表1。

表1 N市司法適用地方性法規(guī)的判決書數(shù)量

截至2022 年9 月30 日，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索N 市各級法院的行政判決書，得出自2006 年到2021年共有6549篇行政判決書。通過在北大法寶進一步檢索分析發(fā)現(xiàn)，在被援引的26部地方性法規(guī)中，共有642 篇行政判決書，援引地方性法規(guī)的行政判決書占總數(shù)的9.80%。在這642 篇行政判決書中，有340篇判決書為法院在“本院認為”部分，即在判決說理處援引，法院適用地方性法規(guī)比率僅占行政判決書總數(shù)的5.19%。同樣地，在中國裁判文書網(wǎng)上檢索N 市各級法院的民事判決書，得出自2004 年到2022 年共有343373篇民事判決書。通過在北大法寶進一步檢索分析發(fā)現(xiàn)，在被援引的30 篇地方性法規(guī)中，共有225 篇民事判決書，援引地方性法規(guī)的民事判決書占總數(shù)的0.07%。在這225 篇民事判決書中，有63 篇判決書為法院在“本院認為”部分，即在判決說理處援引，法院適用地方性法規(guī)比率僅占民事判決書總數(shù)的0.02%。

從表2可以總結(jié)出N市地方性法規(guī)司法適用的影響因素如下：

表2 N市地方性法規(guī)司法適用數(shù)據(jù)

第一，訴訟類型。行政案件中地方性法規(guī)援引率遠大于民事案件。雖然民事判決書的裁判文書總數(shù)遠遠多于行政裁判文書數(shù)量，但法院的適用率并不全然受制于判決書總量的影響。相反，在判決書總量更多的民事領(lǐng)域，法院援用地方性法規(guī)的數(shù)量明顯低于行政領(lǐng)域。

第二，當事人援引與法院適用。在867 篇援引了地方性法規(guī)的裁判文書中，有650 篇是在“當事人主張”部分引用。相比之下，法院單獨適用而當事人并未主張的判決書只有217篇。尤其在援引地方性法規(guī)的民事判決書中，有80%的判決書屬于當事人援引地方性法規(guī)。因此，當事人援引地方性法規(guī)遠遠多于法院主動適用。

第三，審判層級。眾所周知，二審判決書的數(shù)量會少于一審。但從統(tǒng)計的數(shù)據(jù)上看，二審中援引地方性法規(guī)的數(shù)量與一審差別并不大。其中可能的原因是，如果一審中當事人援引或法院適用了地方性法規(guī)，那么二審中就很有可能會再次援引、適用地方性法規(guī)。另外，即使一審中并未援引、適用地方性法規(guī)，二審中上訴人、被上訴人和法院等同樣有可能會援引、適用。①例如在“上訴人蘇梅與被上訴人N 市J 區(qū)綜合行政執(zhí)法局城建行政強制一案”中，一審法院并未援引地方性法規(guī)，二審法院為說明被上訴人J 區(qū)綜合執(zhí)法局的職權(quán)，援引了《城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》。參見南京市中級人民法院（2020）蘇01行終452號行政判決書。

第四，法規(guī)類別。《立法法》第八十一條第一款對設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)的立法事項已經(jīng)作出了限定，“可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護、基層治理等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但根據(jù)《立法法》第八十一條第五款，“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和國務(wù)院已經(jīng)批準的較大的市已經(jīng)制定的地方性法規(guī)，涉及本條第一款規(guī)定事項范圍以外的，繼續(xù)有效”。因此，N 市作為省級人民政府所在地的市，其已有的地方性法規(guī)立法事項可能并不局限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護、基層治理等方面。本文綜合其他學者觀點，將地方性法規(guī)立法事項分為城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、生態(tài)文明建設(shè)、歷史文化保護、政權(quán)和法制建設(shè)、基層治理、經(jīng)濟管理等類別。②李紅軍、徐瑤：《地方立法的司法態(tài)度——基于18個較大的市地方性法規(guī)判決書引用現(xiàn)狀的實證分析》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。李玄認為應(yīng)當在《立法法》原有的三個事項上增加“教育、社會保障、生態(tài)建設(shè)、自然資源保護等事項”。李玄：《設(shè)區(qū)的市地方立法事項范圍研究》，《人大研究》2018年第8期。從表3 可以得知，判決書中援引的地方性法規(guī)主要集中在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理和生態(tài)文明建設(shè)方面，說明地方性法規(guī)對這兩個類別有較大的法規(guī)適用需求與空間。

表3 援引適用的地方性法規(guī)類別

三、地方性法規(guī)司法適用的弱司法適用性

地方性法規(guī)能夠推進國家立法有效實施、維護地方法治秩序、提高地方治理能力。①田成有：《激發(fā)地方立法的“地方性”“原創(chuàng)性”活力》，《人大研究》2022年第3期。地方性法規(guī)價值作用的發(fā)揮，直接受制于其司法適用的過程。然而從前文的初步分析已經(jīng)可以發(fā)現(xiàn)，地方性法規(guī)司法適用的現(xiàn)狀并不盡如人意，甚至存有“立而不用”的潛在風險。此種風險可以從數(shù)據(jù)上的適用率以及對個案的展開予以進一步論證。

（一）統(tǒng)計數(shù)據(jù)上的低適用率

N 市的地方性法規(guī)的釋法適用情況整體上呈現(xiàn)出弱司法適用性，這一特征通過援引數(shù)量、援引率直接地表現(xiàn)了出來。首先，N 市現(xiàn)行有效的地方性法規(guī)只有31.68%的數(shù)量進入到司法判決領(lǐng)域，大多數(shù)地方性法規(guī)從未在判決書中被援引。其次，判決書中地方性法規(guī)的援引率低。從中國裁判文書網(wǎng)上查詢到的數(shù)據(jù)來看，N 市援引地方性法規(guī)的裁判文書在全部的行政與民事判決書中占比只有0.25%。N 市的行政判決書中只有9.80%的數(shù)量援引了地方性法規(guī)，而民事判決書的地方性法規(guī)援引率更低，只有0.07%。這意味著N市地方性法規(guī)在司法適用中“遇冷”，并未充分適用到司法實踐中來。

（二）具體個案中的適用缺位

地方性法規(guī)的司法適用的弱司法適用性在實踐中表現(xiàn)為個案中的適用缺位。第一是法院在判決書中對當事人積極主張的地方性法規(guī)回應(yīng)缺位。原告與被告往往會援引地方性法規(guī)來支持自己的訴求，而法官有時對此卻沒有詳細的說明，因此才會出現(xiàn)當事人援引地方性法規(guī)的數(shù)量遠多于法院適用的現(xiàn)象。例如，在“申某訴百江液化氣有限公司財產(chǎn)損害賠償糾紛案”中，被告辯稱說原告違反《N 市燃氣管理條例》的規(guī)定，主張原告在使用燃氣過程中存在重大過錯，應(yīng)由其自行承擔相應(yīng)責任。法院在理由部分只是提及原告存在過錯，應(yīng)承擔相應(yīng)責任，并未回應(yīng)當事人提出的地方性法規(guī)。②參見南京市棲霞區(qū)人民法院（2014）棲邁民初字第106號民事判決書。法院應(yīng)當在裁判文書中積極回應(yīng)當事人的訴求，對當事人提出的主張是否成立給予相應(yīng)的意見。只有積極回應(yīng)當事人的合理主張，才能充分讓當事人信服，體現(xiàn)司法的公正性和公信力。

第二是理由與裁判依據(jù)的前后呼應(yīng)缺位。法院在理由部分援引地方性法規(guī)作為案件判決的重要依據(jù)，按理也應(yīng)當在判決依據(jù)中繼續(xù)引用，但地方性法規(guī)在這兩處卻時常露出“見首不見尾”的尷尬。③周圣、張玙：《司法審判中地方性法規(guī)適用實證研究——基于上海市176件地方性法規(guī)裁判文書援引情況的分析》，《中國應(yīng)用法學》2018年第3期。例如，“上訴人N 市G 區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局、王某食品行政許可一案”中，原審原告認為鄰居王某擅自改變了住宅房屋的居住用途，商用的行為對原告造成了不利影響。進而認為相關(guān)職能部門對原審被告所作的行政許可行為不合規(guī)定，需要予以撤銷。原審法院認為，原告申請餐飲服務(wù)許可所使用的房屋不符合《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》的規(guī)定，被訴行政機關(guān)先前的行政許可決定應(yīng)予撤銷。①參見南京市中級人民法院（2015）寧行終字第251號行政判決書。該案作出“撤銷判決”的直接法律依據(jù)是《中華人民共和國行政訴訟法》（簡稱《行政訴訟法》）第五十四條第二款規(guī)定。在事實認定上，法院依據(jù)《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》認定食藥局作出的行為不符合規(guī)定，然而《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》卻沒有作為判決的依據(jù)在判決書尾部列明。二審法院再次援引了《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》，認為一審判決援用《N 市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十條的規(guī)定并無不當。但二審判決的依據(jù)部分，同樣也沒有作為事實認定依據(jù)的地方性法規(guī)的身影?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕10 號）指出：“裁判文書釋法說理，要闡明事理，說明裁判所認定的案件事實及其根據(jù)和理由，展示案件事實認定的客觀性、公正性和準確性?！狈ㄔ焊鶕?jù)地方性法規(guī)作出判決，但卻并未將其列為判決依據(jù)的一部分，這顯然沒有達到判決書的說理要求的高標準。法官應(yīng)當在裁判文書中說明依法認定案件事實、案件事實與法律規(guī)定之間的邏輯關(guān)聯(lián)，幫助當事人理解裁判文書中的法律決定，也能促進判決書更好地執(zhí)行。②張騏：《論裁判文書的對話性》，《中國應(yīng)用法學》2022年第1期。

（三）弱司法適用的負面影響

地方性法規(guī)的司法適用弱司法適用性會帶來諸多負面影響。首先，地方性法規(guī)的司法適用弱司法適用性會導(dǎo)致立法資源的浪費。地方立法是一項繁密的工程，除了作為立法者的人民代表大會及其常務(wù)委員會之外，專家、公民等也會以遞交立法建議等多種形式參與到立法工作之中。可以預(yù)見的是，如若耗費精力制定出來的地方性法規(guī)如果并沒有進入到司法適用環(huán)節(jié)，某種程度上就等同于地方立法程序的“空轉(zhuǎn)”，這無疑是對立法資源的極大浪費。其次，地方性法規(guī)司法適用弱司法適用性也導(dǎo)致其法治功能難以實現(xiàn)。地方性法規(guī)是實現(xiàn)地方治理法治化的制度保障。以法治依據(jù)啟動改革，是實現(xiàn)提升地方治理能力、化解地方治理困境之改革目標的必然要求。③謝桂山、白利寅：《設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的制度邏輯、現(xiàn)實困境與法治完善路徑》，《法學論壇》2017年第3期。地方性法規(guī)本應(yīng)進入到判決中作為規(guī)范依據(jù)發(fā)揮作用，然而卻并未被充分適用，這降低了地方性法規(guī)的權(quán)威與公信力，貶抑了其法治功能。最后，地方性法規(guī)的弱司法適用性還會影響到配置央地的立法權(quán)。處理中央與地方的關(guān)系是維系國家統(tǒng)一的重要方式之一，而合理配置央地立法權(quán)便是化解大國治理深刻矛盾的權(quán)力安排。④葛洪義：《我國地方法制研究中的若干問題》，《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第1期。央地分權(quán)主要表現(xiàn)在地方自治及其立法權(quán)限的擴張，通過地方性法規(guī)來加強國家法與居民日常生活的聯(lián)系。⑤季衛(wèi)東：《法律程序的意義（增訂版）》，中國法制出版社，2012，第131頁。若地方性法規(guī)立而不用，在判決書中都援引適用上位法，那么地方權(quán)限便流于表面，其效用也難以得到實現(xiàn)。

四、地方性法規(guī)司法適用弱司法適用性的成因探析

經(jīng)由前文的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)在實然層面并未在司法適用的過程中得到應(yīng)有的重視，其司法適用的過程顯現(xiàn)出弱司法適用性。此種特征表層之下，是地方性法規(guī)自身以及外部多種因素的共同作用的客觀結(jié)果，對這些因素進行探尋與追問也形塑了紓解此種弱司法適用性的理想出路。

（一）立法質(zhì)量的欠缺

第一，地方立法不必要重復(fù)。地方性法規(guī)在立法時大量照抄照搬上位法或其他省市法規(guī)，立法條文存在重復(fù)現(xiàn)象，導(dǎo)致地方性法規(guī)缺乏特色而在司法適用之中受阻。①閆然、馬瀟：《設(shè)區(qū)的市地方立法大數(shù)據(jù)分析報告（2018）》，《地方立法研究》2019年第6期。以《N 市環(huán)境衛(wèi)生管理條例》為例，就其規(guī)范文本的內(nèi)容來看，與上位法的重復(fù)率達到36.84%。②俞祺：《重復(fù)、細化還是創(chuàng)制：中國地方立法與上位法關(guān)系考察》，《政治與法律》2017年第9期。同樣，有學者對山東部分設(shè)區(qū)市的煙花爆竹燃放管理條例研究得出，其法規(guī)體例總體相似，同類法規(guī)的重合率超過60%，同質(zhì)化程度較高。③郭秉貴：《設(shè)區(qū)的市地方立法精細化問題研究》，載付子堂主編《中國地方立法報告（2020）》，社會科學文獻出版社，2021，第34頁。地方立法的特色是其區(qū)別于其他規(guī)范的顯著優(yōu)勢，如果地方性法規(guī)缺乏特色，未能適應(yīng)當?shù)氐膶嶋H發(fā)展狀況，則其顯然無法與當?shù)貙嶋H相適配，對于基層治理中的具體問題也將欠缺針對性的回應(yīng)性。④張建平：《對新時代地方性法規(guī)功能作用的探究》，《吉林人大》2020年第4期。地方性法規(guī)相較于上位法而言，其突出作用就在于“精細化”和“可操作性”。地方性法規(guī)作為地方治理的主要制度供給，更需要為本區(qū)域的基層治理與建設(shè)提供制度規(guī)范，體現(xiàn)出可操作性與執(zhí)行性。⑤劉康磊、高加怡：《由立到適：地方性法規(guī)治理能力實現(xiàn)的解釋路徑》，《寧夏社會科學》2021年第6期。地方立法若與上位法高度相似，便會降低地方性法規(guī)的操作性和執(zhí)行性，從而難以針對性地解決當?shù)氐奶厥饷?。地方立法的不必要重?fù)實際上是架空了自身效力，導(dǎo)致法院更愿意直接適用上位法而避免適用地方性法規(guī)。此外，作為一項兼具復(fù)雜性與精密性要求的實踐活動，地方立法的過程實際上必將消耗一定的資源成本，地方立法的不必要重復(fù)顯然與高效優(yōu)質(zhì)的立法導(dǎo)向不相圓融。

第二，法規(guī)更新滯后。法規(guī)更新是法規(guī)彌補漏洞、回應(yīng)實際的重要渠道。我國的法規(guī)更新主要通過修正、修訂的形式，對部分條款加以修改。⑥吳恩玉：《修正與修訂的界分及相關(guān)法律適用問題》，《人大研究》2010年第1期。截至2022 年9 月，N 市現(xiàn)行有效的101 部地方性法規(guī)中，自頒布以來從未修改過的有68 部，占總數(shù)的67.33%，其中2017 年前制定但從未修改過的為43 部，占總數(shù)的42.57%。具體來看，1988 年制定的《N 市內(nèi)秦淮河管理條例》以及1995 年制定的《N 市科學技術(shù)進步條例》等地方性法規(guī)幾十年來都從未曾修改過，已經(jīng)落后于經(jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，難以適應(yīng)實踐要求。《N 市內(nèi)秦淮河管理條例》實施良久，秦淮河的主管部門、河道范圍等方面已經(jīng)發(fā)生變化，河道等級也需要重新界定，而相應(yīng)法規(guī)卻一直停滯不前?！禢 市科學技術(shù)進步條例》的部分規(guī)定與《國務(wù)院辦公廳印發(fā)關(guān)于深化科技獎勵制度改革方案的通知》（國辦函〔2017〕55 號）要求也不一致。⑦《2018年度南京市地方性法規(guī)實施情況綜合報告》，載南京市人民代表大會網(wǎng)：http：//www.njrd.gov.cn/hyzl_66742/cwhhy/njsdsljrmdbdhcwwyhdsschy/202005/t20200522_1963404.html，最后訪問時間：2022年11月11日。還有N市2001年施行的《N市民辦中小學條例》，其立法依據(jù)《社會力量辦學條例》（中華人民共和國國務(wù)院令第226 號）早在2003 年就已經(jīng)廢止，而此條例的立法依據(jù)卻始終未修改，直到2022年8月8日此法規(guī)才被直接廢止。地方性法規(guī)更新不及時的情況可見一斑。法律制定有其滯后性，因此法規(guī)若不及時更新，在面對新情況、新問題時往往難以有效適用。雖然一部法律法規(guī)的質(zhì)量不能僅從修改次數(shù)來證明，但修改次數(shù)從側(cè)面反映了法律法規(guī)的生命力，體現(xiàn)出其對社會紛繁復(fù)雜現(xiàn)象的積極回應(yīng)與完善更新。

第三，部分地方性法規(guī)與其他法律法規(guī)抵觸。例如《N 市養(yǎng)犬管理條例》的相關(guān)條款因未及時更新而與其他法律法規(guī)抵觸。在J省政府下發(fā)的關(guān)于印發(fā)第一批清理涉及民生收費項目的通知中明確指出，自2015 年11 月1 日起暫停征收養(yǎng)犬管理服務(wù)費。然而作為其下位法的《N 市養(yǎng)犬管理條例》，直至當前仍未對其中涉及收取養(yǎng)犬管理費內(nèi)容的條款進行修改。再如，《N 市固體廢物污染環(huán)境防治條例》第十條第四款規(guī)定禁止“焚燒產(chǎn)生有毒有害煙塵和惡臭氣體的固體廢物”，此條款內(nèi)容與《中華人民共和國大氣污染防治法》第八十二條和《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第六十五條的內(nèi)容不一致。它擴大了上位法規(guī)定的義務(wù)范圍。因為上位法均規(guī)定只是在“人口集中地區(qū)和其他依法需要特殊保護的區(qū)域內(nèi)”禁止該類行為，而本條未限定區(qū)域的規(guī)定實際上擴大了公民的義務(wù)。①湯善鵬、嚴海良：《地方立法不必要重復(fù)的認定與應(yīng)對——以七個地方固廢法規(guī)文本為例》，《法制與社會發(fā)展》2014年第4期。此處的規(guī)定與上位法相抵觸，給法律適用帶來困難。地方立法如果與中央立法相抵觸，不僅會在縱向上導(dǎo)致法制的層級矛盾，也會在橫向上損害區(qū)域的法制統(tǒng)一。②王建學：《改革型地方立法變通機制的反思與重構(gòu)》，《法學研究》2022年第2期。

（二）適用規(guī)則的模糊

第一，地方性法規(guī)依據(jù)與參照地位不明。地方性法規(guī)的依據(jù)或參照地位不明確導(dǎo)致法院在適用時產(chǎn)生困惑?！皡⒄铡焙汀耙罁?jù)”并不僅僅是表述不同，而是用以區(qū)別法律、法規(guī)和規(guī)章的適用地位。③趙清林：《“依據(jù)”與“參照”真有區(qū)別嗎——行政訴訟中是否適用規(guī)章之檢討》，《政治與法律》2008年第5期。所以地方性法規(guī)如果居于裁判依據(jù)地位，法院在訴訟中就負有強制性適用的義務(wù)。④姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，2011，第507—508頁。犯罪和刑罰屬于絕對法律保留事項，因此地方性法規(guī)在刑事審判中不能被直接適用。除了刑事案件外，地方性法規(guī)在行政和民事案件中的司法實踐地位還有待商榷?！缎姓V訟法》將地方性法規(guī)置于依據(jù)地位，但在法律與實踐上仍然存在分裂?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14 號，下文簡稱《裁判文書引用規(guī)定》）第五條規(guī)定：“行政裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章，可以直接引用?！睂τ诜?、行政法規(guī)等，最高人民法院認為“應(yīng)當引用”，卻又強調(diào)“應(yīng)當適用的地方性法規(guī)……可以直接引用”，將兩者區(qū)別開來。顯然此處地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)并不處于同一“依據(jù)”地位，否則為何有所區(qū)別呢？最高人民法院對地方性法規(guī)地位搖擺不定的態(tài)度至少動搖了其的依據(jù)地位，使其的依據(jù)地位實際上偏向參照的地位，并影響地方法院作出相關(guān)司法判斷。地方性法規(guī)的影響力不能超越法制統(tǒng)一的要求和范圍，成為人民法院裁判案件的必然依據(jù)。①劉行：《行政審判依據(jù)研究》，中國政法大學2009年博士學位論文，第83頁。在民事判決上，《中華人民共和國民法典》和《中華人民共和國民事訴訟法》并未明確提及地方性法規(guī)的適用，地方性法規(guī)在民事審判中的地位法律規(guī)定不清晰。《裁判文書引用規(guī)定》第四條規(guī)定：“民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋。對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例，可以直接引用。”地方性法規(guī)在民事裁判文書中屬于“應(yīng)當適用的地方性法規(guī)”可以直接引用，不是民事審判的依據(jù)，類似于參照地位。有學者甚至認為，人民法院的審判依據(jù)應(yīng)當僅僅限于法律的層面，地方性法規(guī)不能作為判決依據(jù)適用。②劉松山：《人民法院的審判依據(jù)》，《政法論壇》2006年第4期。事實上，本文在北大法寶平臺上檢索到的N 市民事與行政判決書中，并未發(fā)現(xiàn)有行政判決書在判決依據(jù)處援引了N市地方性法規(guī)，而民事判決書在判決依據(jù)處援引N市地方性法規(guī)的數(shù)量也只有10篇。即使法院主動援引了地方性法規(guī)，仍然鮮見將其列入裁判依據(jù)的范圍的情形，這充分說明地方性法規(guī)在判決書中并不處于依據(jù)地位，與法律的規(guī)定產(chǎn)生背離。

第二，法律沖突適用規(guī)范模糊。根據(jù)《立法法》第九十八條、第九十九條、第一百條的規(guī)定，憲法、法律、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)，地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章?！读⒎ǚā返谝话倭懔鶙l還規(guī)定了地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的適用規(guī)范。但《立法法》規(guī)定的是效力問題，并未明確法律沖突時適用規(guī)則。法律也并未明確設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)與省級地方政府規(guī)章抵觸時如何適用，這就給法律適用帶來困惑。法官如何在裁判文書中表述法律沖突也是實踐難題。法院在面臨法律沖突時通常會有兩種對策：一是將案件提請有關(guān)機關(guān)解釋、裁決；二是法院自行內(nèi)部作出決定。法院自行決定又分為兩種情況，其一是直接選擇適用上位法，對法律沖突避而不談；其二是說明地方性法規(guī)與上位法抵觸，闡述適用或不適用的原因。但對于后者，《裁判文書引用規(guī)定》中第七條已經(jīng)明確，“人民法院制作裁判文書確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突，根據(jù)立法法等有關(guān)法律規(guī)定無法選擇適用的，應(yīng)當依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決，不得自行在裁判文書中認定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力”。因此，面對法律沖突，法院只有提請相關(guān)機關(guān)解釋、裁決或者自行決定選擇適用兩種方案。但是上述兩種對策具體實施起來也頗為困難。通過“上報裁決機制”解決各類法律規(guī)范沖突并最終確定法院適用的審判依據(jù)這一做法存在明顯缺陷，容易造成案件審理期限拖延，影響訴訟效率，也使當事人的權(quán)利無法得到及時的保護。③張旭勇：《“不予適用”的依據(jù)與參照適用范圍——最高人民法院指導(dǎo)案例5號評析》，《浙江社會科學》2013年第1期。如果法院自行選擇適用，而忽視法律抵觸問題，難免會導(dǎo)致裁判文書說理性不足。裁判文書應(yīng)當說理，闡述判決依據(jù)適用的理由，否則無助于司法公信力的提高。④馬得華：《“反多數(shù)難題”在中國：法院有權(quán)審查地方性法規(guī)嗎》，《政治與法律》2016年第10期。

（三）適用動力的不足

一方面，法官在適用地方性法規(guī)時面臨很大的責任風險，往往持有消極適用的態(tài)度。在審級制度下，法官會盡量規(guī)避審判風險。首先，有的地方性法規(guī)可能存在與上位法相抵觸的風險；其次，由于地方性法規(guī)通常在本地區(qū)內(nèi)施行，高院或者中院一般也傾向于直接適用上位法，而很少去適用地方性法規(guī)。因此，下級法院為了降低作出的判決被上級法院認定為“適用法律錯誤”的概率，也就不會主動援引地方性法規(guī)。適用中央立法比適用地方立法要安全得多，至少前者的條文在上級法院那里不會受到質(zhì)疑。①俞祺：《地方立法適用中的上位法依賴與實用性考量》，《法學家》2017年第6期。另一方面，也沒有相應(yīng)的激勵機制去調(diào)動法官適用地方性法規(guī)的積極性。地方立法仍處于蓬勃發(fā)展之勢，但在立法的同時，法律宣傳未到位，致使當事人和法官并不熟悉、不重視地方性法規(guī)。既然適用地方性法規(guī)可能帶來職業(yè)風險，而不適用又無須承擔任何責任，法官自然會選擇盡量避免適用地方性法規(guī)。

五、地方性法規(guī)司法適用性的強化路徑

地方性法規(guī)在實踐中呈現(xiàn)出弱司法適用性。雖然司法適用頻率的高低與地方性法規(guī)的實效性并不完全掛鉤，但至少從側(cè)面可以反映出地方性法規(guī)在司法適用中體現(xiàn)出來的不足。本文通過分析地方性法規(guī)的弱司法適用性，針對影響地方性法規(guī)適用的內(nèi)外部因素給出相關(guān)的建議，以探索發(fā)揮地方性法規(guī)治理功能、推進地方治理體系和治理能力現(xiàn)代化的進路。

（一）夯實科學、民主和依法立法

立法好比是法律實施過程的第一粒紐扣，只有系好這第一粒紐扣，才能為司法過程提供良好開端。因此地方立法必須提高自身質(zhì)量，緊抓科學立法、民主立法、依法立法。不斷推進科學立法、民主立法是提高立法質(zhì)量的根本途徑。②武增：《2015年〈立法法〉修改背景和主要內(nèi)容解讀》，《中國法律評論》2015年第1期。新《立法法》將習近平法治思想作為立法工作的價值指引，而對科學、民主和依法立法的倡導(dǎo)則是習近平法治思想的重要內(nèi)容，③公丕祥：《習近平法治思想與中國式法治現(xiàn)代化》，《法學家》2022年第5期。這也為當下地方立法工作的優(yōu)化完善指明了方向。

在十八屆中央政治局第四次集體學習時，習近平總書記強調(diào)：要完善立法規(guī)劃，突出立法重點，堅持立改廢并舉，提高立法科學化、民主化水平，提高法律的針對性、及時性、系統(tǒng)性。④中共中央宣傳部、中央全面依法治國委員會辦公室編《習近平法治思想學習綱要》，人民出版社、學習出版社，2021，第88頁。堅持科學立法、依法立法，必須從地方實際出發(fā)，為規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)以及規(guī)范國家機關(guān)及其工作人員的權(quán)力和責任提供科學的制度設(shè)計，制定明確、具體的法律規(guī)范，體現(xiàn)針對性和可操作性，為地方社會治理貢獻科學、特色的方案。⑤武增：《中華人民共和國立法法解讀》，中國法制出版社，2015，第23頁。堅持科學立法、依法立法，應(yīng)當緊緊遵循“不抵觸”“有特色”“可操作”的三原則。堅持依法立法就要嚴格遵循新《立法法》第五條的規(guī)定，“立法應(yīng)當符合憲法的規(guī)定、原則和精神，依照法定的權(quán)限和程序，從國家整體利益出發(fā)，維護社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴、權(quán)威”。要不斷推進法規(guī)立改廢釋工作，完善備案審查制度，提高地方立法質(zhì)量。地方特色是地方立法同本行政區(qū)域的客觀實際特殊性的有機結(jié)合，在地方立法中突出地方特色能夠有針對性地解決本地區(qū)矛盾問題。⑥武欽殿：《地方立法專題研究：以我國設(shè)區(qū)的市地方立法為視角》，中國法制出版社，2018，第90頁。地方性法規(guī)要想避免不必要重復(fù)，就要根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展現(xiàn)狀，注重發(fā)揮源頭治理的優(yōu)勢，體現(xiàn)法規(guī)的獨創(chuàng)性。地方立法提高可操作性的有效途徑之一就是細化上位法的條文，將其中的宣示性、概括性的條款根據(jù)本地實際情況作出融合，貫徹上位法的實施。十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，要推進立法精細化。堅持民主立法，要樹立民主立法意識，堅持以人民為中心的立法理念，努力實現(xiàn)立法供給與需求的平衡。①宋才發(fā)：《地方立法的質(zhì)量、困境與出路研究》，《山東行政學院學報》2022年第3期。保障人大代表全過程參與立法工作，法律草案廣泛征求意見并積極反饋立法意見采納情況，健全立法起草、論證、協(xié)調(diào)、審議機制等等，體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動，發(fā)揮人民當家作主的強大制度合力和治理效應(yīng)。②馮玉軍：《〈立法法〉修改：理念原則、機制創(chuàng)新與完善建議》，《交大法學》2023年第2期。進一步做實做強基層立法聯(lián)系點，對于涉及廣大人民群眾切身利益的立法草案，堅持深入基層一線，面對面廣泛聽取各方面的意見建議。③楊晶星：《新時代地方立法的江蘇實踐與探索》，《中國司法》2022年第4期。地方立法是實現(xiàn)立法的“最后一公里”的重要形式，必須把地方社會治理功能擺在第一位置，關(guān)注人民群眾需求和呼聲，以人民需求為導(dǎo)向，為人民安居樂業(yè)、構(gòu)建和諧幸福社會提供基礎(chǔ)的制度保障。④周靜文：《地方立法保障市域社會治理現(xiàn)代化比較研究》，載李林、田禾主編《中國地方法治發(fā)展報告No.7（2021）》，社會科學文獻出版社，2021，第280頁。

（二）明確適用地位及其規(guī)則

首先，應(yīng)當明確地方性法規(guī)在民事與行政案件中的參照地位。雖然《行政訴訟法》并未明確法院對法規(guī)的審查權(quán)，但實踐中法院在審理行政案件、適用法律規(guī)范時，基本都要對法規(guī)進行審查，若與憲法、法律不一致則不予適用。⑤應(yīng)松年：《行政救濟制度之完善》，《行政法學研究》2012年第2期。明確地方性法規(guī)的參照地位，有利于法官在面臨法律抵觸時敢于適用上位法作出判決，從而減少因法律適用問題造成的案件久拖不決。其次，應(yīng)當明確地方性法規(guī)選擇適用規(guī)則。雖然目前法律并未明確法官選擇適用權(quán)，但最高人民法院在相關(guān)座談會紀要中已經(jīng)表露出支持的態(tài)度。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中規(guī)定：“下位法的規(guī)定不符合上位法的，人民法院原則上應(yīng)當適用上位法。”這里的下位法不符合上位法就包括“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)”之間的沖突。可以看出，最高人民法院肯定了法院對各類規(guī)范沖突的選擇適用權(quán)。⑥張旭勇：《“不予適用”的依據(jù)與參照適用范圍——最高人民法院指導(dǎo)案例5號評析》，《浙江社會科學》2013年第1期。基于此，可知當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)與上位法沖突時，法院有權(quán)適用上位法的規(guī)定，但還不能宣布地方性法規(guī)無效，應(yīng)當根據(jù)《立法法》的規(guī)范選擇適用上位法。⑦馬得華：《“反多數(shù)難題”在中國：法院有權(quán)審查地方性法規(guī)嗎》，《政治與法律》2016年第10期。法律也應(yīng)當明確賦予法官的選擇適用權(quán)，從而更好地指導(dǎo)司法活動，實現(xiàn)司法獨立。

（三）健全司法適用激勵機制

法官責任承擔體系不完善，法官適用地方性法規(guī)可能需要承擔個人責任。判決書如果引用地方性法規(guī)進行說理，可能會引發(fā)嚴重的立法權(quán)和司法權(quán)沖突并給法官個人帶來不利影響。⑧李紅軍、徐瑤：《地方立法的司法態(tài)度——基于18個較大的市地方性法規(guī)判決書引用現(xiàn)狀的實證分析》，《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期。由于各地司法環(huán)境差異較大，一些法院在選擇適用沖突規(guī)范時仍然存在責任風險，在裁判文書中表述法律抵觸或者選擇適用會出現(xiàn)追責，致使法官在裁判文書說理不充分或者不予說理。為完善責任承擔機制，首先，如前所述應(yīng)當賦予法官在法律沖突時的選擇適用權(quán)；其次，應(yīng)當建立法官選擇適用地方性法規(guī)的免責機制，以減少法官的法律適用風險。如果不能保證法官的正當法律選擇適用權(quán)，甚至因選擇適用法律而追究法官責任，法官就難以依法獨立行使審判權(quán)。地方性法規(guī)與上位法抵觸歸因于其自身缺陷，即使法官對個別裁判的法律規(guī)范沖突的認定和處理不當，也可以通過法定程序予以監(jiān)督，而不能因法律抵觸適用問題而讓法官個人承擔責任。①孔祥?。骸墩摲ü僭诜梢?guī)范沖突中的選擇適用權(quán)》，《法律適用》2004年第4期。除了讓法官“敢”于適用地方性法規(guī)，法院也要正向激勵法官適用地方性法規(guī)。要注重抓住新法規(guī)宣傳推廣的“關(guān)鍵少數(shù)”，將新法規(guī)的學習納入司法工作人員的學法計劃。②張云香：《關(guān)于提高地方性法規(guī)執(zhí)行力的思考》，《人大建設(shè)》2022年第2期。應(yīng)當宣傳、引導(dǎo)司法工作人員熟悉地方性法規(guī)的內(nèi)容，將地方性法規(guī)主動納入司法適用范圍。

結(jié)語

本文以N市地方性法規(guī)司法適用為例，研究地方性法規(guī)司法適用現(xiàn)狀，并基于弱司法適用性的成因，為增強其司法適用性提出相關(guān)完善建議。由于地方性法規(guī)立法質(zhì)量缺陷、法律適用規(guī)則不健全、法官責任承擔與激勵機制不完善導(dǎo)致適用動力不足等因素使得地方性法規(guī)在司法適用中呈現(xiàn)出弱司法適用性。地方性法規(guī)不能只立不用，否則不僅會浪費立法資源，也會貶抑法律的權(quán)威與功能，影響地方性法規(guī)所承載的推進基層治理現(xiàn)代化理想宏景的實現(xiàn)。因此，在新《立法法》的背景下，有必要著眼地方性法規(guī)的司法適用過程中所顯現(xiàn)的弱化難題，通過規(guī)范層面的明晰、適用層面的激勵等途徑為破解這一難題提供可行的思路。期待學界在新《立法法》的背景之下，準確、系統(tǒng)、深入地把握地方性法規(guī)的具體運作機制，以更為全面的視角關(guān)注且推動地方性法規(guī)的司法適用過程。