目前的產(chǎn)業(yè)形勢(shì)政策與公司法改革

姜一春 ，吳淑霞

（1.煙臺(tái)大學(xué) 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005；2.煙臺(tái)理工學(xué)院 文法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005）

《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）自1993年頒布后，已歷經(jīng)1999年、2004年、2005年、2013年和2018年等五次修改。由于2020年以來的全球新冠疫情、區(qū)域性戰(zhàn)爭(zhēng)或政治沖突等形勢(shì)的變化，《公司法》迎來了第6 次修改。2021年12月24日，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)公布本次《公司法》的修訂草案（以下簡(jiǎn)稱“修訂草案”），向社會(huì)公開征求意見。每一次公司法修改都會(huì)引起“全面大改”還是“補(bǔ)丁小修”的爭(zhēng)論，本次也不例外。細(xì)讀本次公司法修訂草案的內(nèi)容，能夠看出本次修改是對(duì)《公司法》的部分內(nèi)容進(jìn)行了一定的反思和重構(gòu)，能夠感受到立法者“立良法、促善治”的決心。但本次修訂內(nèi)容中，難以清晰地捕捉到新形勢(shì)下產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈的全面建構(gòu)和重塑問題。圍繞近些年國內(nèi)外的新形勢(shì)，全面重塑產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈，抗住內(nèi)外壓力，是保障公司生存權(quán)和發(fā)展權(quán)亟待解決的現(xiàn)實(shí)課題。

近幾年在區(qū)域戰(zhàn)爭(zhēng)或地緣政治沖突等不確定性環(huán)境形勢(shì)下，尤其是全球新冠疫情暴發(fā)后世界衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)和近期的俄烏戰(zhàn)爭(zhēng)等影響，世界其他的主要國家，不約而同將政策關(guān)注點(diǎn)集中于重塑產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈上，各國產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈戰(zhàn)略均在做出重大調(diào)整。立足于當(dāng)前的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化為特征的數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，可謂未來已來。新形勢(shì)下多元化投資渠道和多樣化市場(chǎng)環(huán)境不斷生成，新的融資模式和商事組織形態(tài)不斷涌現(xiàn)，資本市場(chǎng)的全球競(jìng)爭(zhēng)也將日趨激烈[1]61-83。綜合國外內(nèi)的新形勢(shì)和產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策，《公司法》的此次修訂應(yīng)該聚焦哪些問題，有待學(xué)界共同的思考和努力。

毋庸置疑，與民法典不同，公司法屬于政策法?？v觀已有研究,主要以靜態(tài)準(zhǔn)則為核心，關(guān)注以股東利益為側(cè)重點(diǎn)的制度治理研究。一些學(xué)者研究伊始，往往習(xí)慣要明確賦予某種規(guī)則一種本質(zhì)或劃定某種界限。然而，公司法是實(shí)踐中的法，是具備權(quán)能構(gòu)型中的法律靜態(tài)準(zhǔn)則和動(dòng)態(tài)補(bǔ)充機(jī)制的法律。在面對(duì)高科技等技術(shù)或物資的供應(yīng)鏈制裁等環(huán)境變化較大情況下，供應(yīng)鏈企業(yè)間的關(guān)系體現(xiàn)為貿(mào)易式關(guān)系、合同式關(guān)系和公司化投資合作關(guān)系，而合同式關(guān)系往往會(huì)因境外政治、政策的復(fù)雜性干擾，以及區(qū)域的貿(mào)易壁壘、關(guān)稅壁壘、經(jīng)濟(jì)制裁等手段遭受挫折。往往實(shí)務(wù)中依合同法規(guī)范企業(yè)間關(guān)系，改善“要素市場(chǎng) ”和 “經(jīng)營環(huán)境”，發(fā)展供應(yīng)鏈?zhǔn)鞘艽旌褪〉?。而企業(yè)通過公司合作、資本參入，融入本土市場(chǎng)化，是供應(yīng)鏈企業(yè)間非常適用的一種策略。因而，需要政府授權(quán)和基于政策轉(zhuǎn)變需求，引入公司法規(guī)則，對(duì)靜態(tài)準(zhǔn)則給予補(bǔ)充，目標(biāo)是將動(dòng)態(tài)性補(bǔ)強(qiáng)的規(guī)則予以法律化。

對(duì)此，從國家實(shí)務(wù)部門對(duì)公司法改革來看，往往不應(yīng)拘于概念，而應(yīng)從實(shí)際情況出發(fā)，重視公司法改革，解決供應(yīng)鏈企業(yè)間產(chǎn)業(yè)化和市場(chǎng)化問題。公司法改革的邏輯應(yīng)該是：如何根據(jù)每一種情況，如經(jīng)濟(jì)安全一系列企業(yè)政策的研究，保障國家經(jīng)濟(jì)安全；如何增強(qiáng)供應(yīng)鏈企業(yè)間韌性[2]（以下簡(jiǎn)稱固鏈①固鏈一詞是指增強(qiáng)供應(yīng)鏈企業(yè)間韌性，通俗講就是保障國民生活及產(chǎn)業(yè)運(yùn)營的物資供應(yīng)不中斷的能力。其中供應(yīng)鏈韌性，指的是在應(yīng)對(duì)潛在突發(fā)事件時(shí)，供應(yīng)鏈通過調(diào)整自身產(chǎn)品、組織、技術(shù)策略、供應(yīng)鏈結(jié)構(gòu)等，以實(shí)現(xiàn)事先準(zhǔn)備、發(fā)生后快速響應(yīng)和恢復(fù)的能力。），減少控制風(fēng)險(xiǎn)概率等，來決定應(yīng)該怎么辦，從而發(fā)展出公司法律的一系列優(yōu)化規(guī)則。而不是在一開始就劃定一個(gè)范圍，劃定一個(gè)龐雜的公司法改革框架。因此，建議在歸零思考的視角下修訂公司法，全面布局，立足重塑產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈的維度，推進(jìn)中國公司法的全面現(xiàn)代化。

一、現(xiàn)行國內(nèi)外供應(yīng)鏈調(diào)整政策與公司關(guān)聯(lián)立法

供應(yīng)鏈?zhǔn)且院诵钠髽I(yè)為軸心，將供應(yīng)、制造、分銷等市場(chǎng)主體和最終用戶聯(lián)結(jié)成一個(gè)具備產(chǎn)供銷功能的完整網(wǎng)鏈結(jié)構(gòu)。完善供應(yīng)鏈管理機(jī)制，可以有效協(xié)調(diào)并避免供應(yīng)鏈中所有的運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)成無縫連接的一體化目標(biāo)。而公司法作為以保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益為核心目的的規(guī)范公司組織和行為的法律，恰恰在公司之間合作和結(jié)合、股份聯(lián)結(jié)、以及組織結(jié)構(gòu)上對(duì)供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)防控和機(jī)制整合等方面起到至關(guān)重要的法律保障作用。

近年，由于全球新冠疫情、區(qū)域性戰(zhàn)爭(zhēng)或政治沖突，供應(yīng)鏈成了國際關(guān)注的焦點(diǎn)問題。世界主要國家非常重視供應(yīng)鏈的相關(guān)政策的調(diào)整和改革。美國早在2017年就將供應(yīng)鏈上升為國家戰(zhàn)略之一，在2021年下半年開始強(qiáng)化供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)的政策評(píng)估，主要包括建立高科技的國際技術(shù)聯(lián)盟，在通信、資源、糧食、國防等戰(zhàn)略物資方面構(gòu)建國際供應(yīng)鏈聯(lián)盟。為解決上述物資供應(yīng)鏈脆弱性問題，美國加大了相關(guān)法律改革，如修訂《聯(lián)邦采購供應(yīng)鏈安全法》《出口管制改革法案》《國防授權(quán)法案》《外國公司投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》等，目的是強(qiáng)化供應(yīng)鏈企業(yè)與制造業(yè)企業(yè)的結(jié)合，謀劃彈性發(fā)展、融資、互補(bǔ)機(jī)制和供應(yīng)鏈、制造業(yè)上下游協(xié)同合作制度，將提升供應(yīng)鏈企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力上升為國家戰(zhàn)略。英國在2015年開始實(shí)施 《加強(qiáng)英國制造業(yè)供應(yīng)鏈政府和產(chǎn)業(yè)行動(dòng)計(jì)劃》，在供應(yīng)鏈企業(yè)的技能創(chuàng)新、融資渠道、中小企業(yè)能力提升、企業(yè)合作、強(qiáng)化固鏈韌性等方面，調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策和相關(guān)公司結(jié)合法規(guī)。2017年，英國公布《英國工業(yè)戰(zhàn)略》，強(qiáng)調(diào)同盟國供應(yīng)鏈各種類型公司的結(jié)合，目的是強(qiáng)化自主產(chǎn)業(yè)化，逐步擺脫對(duì)外依賴。東亞方面，日本調(diào)整供應(yīng)鏈政策的動(dòng)作較大，新冠病毒出現(xiàn)后，先是發(fā)布《新冠病毒傳染病緊急經(jīng)濟(jì)對(duì)策》，2021年6 月又制定《經(jīng)濟(jì)財(cái)政運(yùn)營與改革基本方針2021》。在2018年，在《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》生效后，針對(duì)供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)，日本提出了保障供應(yīng)鏈安全等公司組織法規(guī)的調(diào)整策略。2022年6月日本發(fā)布“13國跨太平洋合作組織聲明”②日本經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)?。悍睎绚韦郡幛违ぅ螗商窖蠼U済枠組みに関する聲明。）IPEFの參加國：米國、日本、豪州、ニュージーランド、韓國、インド、ASEAN7か國（ブル ネイ、インドネシア、マレーシア、フィリピン、シンガポール、タイ、ベトナム）の13か國 また、同會(huì)合の後に、米國のジーナ·レモンド商務(wù)長官とキャサリン·タイ通商代表が開催した「IPEF 関係閣僚會(huì)合」に、同じ13か國の代表が參加し、今後の進(jìn)め方について議論しました。我が國からは、萩生田経済産業(yè)大臣が出席し、IPEFを、この地域にとって具體的なメリットを?qū)g感できる取組にしてい くために、関係國で共に知恵を出していく方向性を表明しました。，內(nèi)容之一就是“有韌性的經(jīng)濟(jì)（供應(yīng)鏈）”[3]。其中涉及有關(guān)公司法規(guī)的內(nèi)容包括：要設(shè)置供應(yīng)鏈風(fēng)險(xiǎn)防范經(jīng)理制度，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)基地和供應(yīng)鏈的多元化。改革供應(yīng)鏈，主要從戰(zhàn)略資源、核心技術(shù)和物資等方面促進(jìn)供應(yīng)多元化，建制相應(yīng)的供應(yīng)體系。目的是強(qiáng)化本國國內(nèi)重要技術(shù)及物資的生產(chǎn)供應(yīng)體系。

近年來，中國也高度重視產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈工作。2017年十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)“在現(xiàn)代供應(yīng)鏈等領(lǐng)域培育新增長點(diǎn)、形成新動(dòng)能”。同年10月國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于積極推進(jìn)供應(yīng)鏈創(chuàng)新與應(yīng)用的指導(dǎo)意見》（國辦84號(hào)文件）。2018年啟動(dòng)55個(gè)城市和266家企業(yè)“全國供應(yīng)鏈創(chuàng)新與應(yīng)用試點(diǎn)”工作。2020年5月，中共中央政治局常務(wù)委員會(huì)召開會(huì)議，將建構(gòu)和固化內(nèi)外產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈視為緊迫的戰(zhàn)略目標(biāo)。十九屆五中全會(huì)上，中央將“提升產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈現(xiàn)代化水平”，在《“十四五”規(guī)劃和2035年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》單獨(dú)用一節(jié)強(qiáng)調(diào)“要分行業(yè)做好供應(yīng)鏈戰(zhàn)略設(shè)計(jì)和精準(zhǔn)施策，形成具有更強(qiáng)創(chuàng)新力、更高附加值、更安全可靠的產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈?！?022年6月20日，工信部也在部分行業(yè)協(xié)會(huì)座談會(huì)上，把增強(qiáng)產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈韌性列為首要任務(wù)，明確提出要健全重大突發(fā)事件下穩(wěn)定產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈的工作機(jī)制，指導(dǎo)企業(yè)完善應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的各類預(yù)案。

結(jié)合中國上述的供應(yīng)鏈“固鏈”系列政策，在國際變局和全球疫情新形勢(shì)挑戰(zhàn)之際，產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈固鏈在經(jīng)濟(jì)重振中極具重要性，當(dāng)下面臨國際循環(huán)不暢，國際供應(yīng)鏈的難點(diǎn)堵點(diǎn)較多；產(chǎn)業(yè)根植性不強(qiáng)，長期供應(yīng)鏈外遷風(fēng)險(xiǎn)增加；市場(chǎng)作用不足，要素資源配置效率有待提高等問題[4]。針對(duì)國內(nèi)外現(xiàn)狀，宏觀層面要求國家積極政策調(diào)控，加快建設(shè)國家統(tǒng)一大市場(chǎng)，打好政府看得見的手和市場(chǎng)看不見的手這套組合拳等；微觀層面，企業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的核心細(xì)胞，是保產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈穩(wěn)定的生力軍[5]19-22。涉及公司法改革的前置環(huán)節(jié)是，公司要建立長期穩(wěn)定有效的產(chǎn)業(yè)運(yùn)行體系，應(yīng)該重視內(nèi)外經(jīng)濟(jì)循環(huán)中，保持供應(yīng)鏈的連續(xù)性、韌性和效益。因而，應(yīng)該先行圍繞公司之間的內(nèi)外合作以及延伸問題（公司法調(diào)整范圍的擴(kuò)大與下位、單行企業(yè)規(guī)范的融合、公司間合作、公司企業(yè)間聯(lián)盟或集團(tuán)化、跨區(qū)域股份多層次銜接等）、營業(yè)資產(chǎn)變動(dòng)、對(duì)接社會(huì)資本等方面，研究股東、董事與公司的關(guān)系等法律問題。

二、“固鏈”背景下公司合作法律問題與公司法改革

隨著全球新冠疫情、區(qū)域性戰(zhàn)爭(zhēng)或政治沖突等形勢(shì)變化，企業(yè)之間競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境變得日趨復(fù)雜，從供應(yīng)鏈結(jié)合上尋找效益，建立長期穩(wěn)定有效的企業(yè)合作關(guān)系成為企業(yè)發(fā)展的重要選項(xiàng)。強(qiáng)化供應(yīng)鏈企業(yè)合作，不僅僅是取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的范疇，而是涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)、資本等信息資源共享、公司信用風(fēng)險(xiǎn)防范等需要國內(nèi)法律支撐的重要問題。然而中國目前卻缺乏相應(yīng)的公司法律規(guī)范，特別是隨著經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，以知識(shí)共享、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)化為特征的公司組織興起，公司各種專用性資產(chǎn)的多元利益主體涌入，公司之間通過合作，謀求信息共享、優(yōu)化資源配置、互補(bǔ)互聯(lián)來獲取競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，成為“固鏈”管理模式中，依賴供應(yīng)鏈尋求產(chǎn)業(yè)效益的必要環(huán)節(jié)。由此，在法律上出現(xiàn)的公司合作主體、合作方式的選擇性賦權(quán)、股權(quán)安排、合作聯(lián)盟、供應(yīng)鏈管理的合規(guī)性等方面，以及效率瓶頸、合作收益如何分配等問題，成為公司法繞不開的研究課題。

（一）“固鏈”中的企業(yè)聯(lián)盟或集團(tuán)化問題與公司法改革

保持供應(yīng)鏈的連續(xù)性和韌性即固鏈，在產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)學(xué)上，一般認(rèn)為固鏈?zhǔn)茄芯肯嗤a(chǎn)和具有替代性產(chǎn)品的企業(yè)之間的壟斷、競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，包括市場(chǎng)結(jié)構(gòu)、行為績(jī)效等方面及其相互關(guān)系的穩(wěn)定效益，可以看出它是以微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的研究。但是供應(yīng)鏈也是一系列產(chǎn)供銷企業(yè)合作的商事信用的法律體系范疇問題。毋庸置疑，是公司法上確立股份、技術(shù)、資本聯(lián)營等合法性規(guī)制及聯(lián)營的產(chǎn)權(quán)組織等控制理論研究對(duì)象范疇，其意義是在公司法上確立相應(yīng)的規(guī)范可以減少其供應(yīng)鏈企業(yè)合作風(fēng)險(xiǎn)。從中國目前的公司法修改草案看，偏重于個(gè)別點(diǎn)線的擺攤型研究，而沒有點(diǎn)面結(jié)合，從宏觀角度考量公司間、公司與企業(yè)間的合作問題，有的將這類實(shí)務(wù)中極其重要的問題一股腦劃為競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整問題。從組織類型看，中國沒有統(tǒng)一的企業(yè)法。改革開放以來一直是采取公司法與企業(yè)單行法規(guī)并行的雙軌形式。目前由于經(jīng)濟(jì)全球化推進(jìn)，國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)體制急劇變革，各種企業(yè)法律問題與公司法律問題層出，規(guī)范交叉與重復(fù)、調(diào)整范圍穿插、概念和分類不一致、體系和內(nèi)容相互矛盾等現(xiàn)象，一直是公司法改革面臨的問題。主要原因是中國公司和企業(yè)立法的邏輯是先框框，后立法，呈現(xiàn)出公司和企業(yè)立法滯后于經(jīng)濟(jì)實(shí)務(wù)的特征。另外，公司法的“調(diào)整對(duì)象”過于狹窄，只限于兩類公司，對(duì)規(guī)范內(nèi)外循環(huán)企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為和供應(yīng)鏈中的公司與非公司企業(yè)主體的多樣化活動(dòng)，顯得力不從心。因此，公司法改革的前置環(huán)節(jié)應(yīng)該是公司法與下位企業(yè)法規(guī)、單行企業(yè)法規(guī)的并軌和融合，才能解決法律上企業(yè)之間聯(lián)盟或集團(tuán)問題。

因此，“固鏈”背景下企業(yè)之間通過多種聯(lián)合方式，如通過特定契約或股權(quán)關(guān)系進(jìn)行實(shí)體合作，共同開發(fā)市場(chǎng)，形成戰(zhàn)略聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)。其形態(tài)多元，有跨行業(yè)、跨部門、跨所有制和跨國家；其內(nèi)容特征也與傳統(tǒng)形態(tài)不同，從單一競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變?yōu)槎喾胶献髂Ｊ剑瑥挠布D(zhuǎn)變?yōu)檐浿R(shí)、高科技手段和技術(shù)成果。從當(dāng)前實(shí)務(wù)看，聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)主要有三類形態(tài)：

第一類是經(jīng)營管理聯(lián)盟或集團(tuán)類型。該類型體系內(nèi)各個(gè)企業(yè)的深層潛在的集團(tuán)意識(shí)很強(qiáng)，依存、從屬性、夾雜著人情、小團(tuán)體意識(shí)比較濃。

第二類是控制型結(jié)構(gòu)的企業(yè)集團(tuán)，主要是通過控制發(fā)行的具有表決權(quán)的一定比例股票，管控集團(tuán)系統(tǒng)企業(yè)的決策機(jī)構(gòu)，或通過契約以及其他方式，直接或間接獲得指導(dǎo)或引導(dǎo)集團(tuán)系統(tǒng)企業(yè)的管理和經(jīng)營政策方向和決策能力的權(quán)利處理企業(yè)集團(tuán)的法律關(guān)系。

第三類是統(tǒng)一管理或會(huì)計(jì)合并的企業(yè)集團(tuán)。統(tǒng)一管理意味著人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷等方面，能夠圍繞一個(gè)中心企業(yè)，進(jìn)行協(xié)調(diào)并實(shí)施統(tǒng)一管理；會(huì)計(jì)合并意味著企業(yè)集團(tuán)整體的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量，以統(tǒng)一財(cái)務(wù)報(bào)表出現(xiàn)，合并會(huì)計(jì)能夠提供涵蓋整個(gè)企業(yè)集團(tuán)的綜合性信息，對(duì)于債權(quán)人把握整個(gè)集團(tuán)的財(cái)務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量有一定的意義。

當(dāng)前中國“固鏈”中的企業(yè)聯(lián)盟或集團(tuán)化法律問題較多，主要集中在這幾個(gè)方面：（1）虛擬企業(yè)合作模式單一化，主要集中在技術(shù)領(lǐng)域、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人力資本等領(lǐng)域的虛擬合作。對(duì)于企業(yè)綜合實(shí)力、合作風(fēng)險(xiǎn)、合作成本、物流狀況等行業(yè)因素等選擇性的因素較少考慮。中國公司法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)企業(yè)聯(lián)盟也缺少相應(yīng)的規(guī)范和鼓勵(lì)政策。如對(duì)于屬于制造業(yè)虛擬企業(yè)集團(tuán)，因具有柔性較高的管理職能結(jié)構(gòu)，法律政策上較少涉及對(duì)于合作各方產(chǎn)品的配套性、人力資本提攜等跨越時(shí)空、地域的設(shè)計(jì)、制造等成本優(yōu)化的虛擬網(wǎng)絡(luò)的管理機(jī)制和制度。（2）處理企業(yè)集團(tuán)的法律關(guān)系。公司法規(guī)范單薄，基本上是從法人格否認(rèn)和控制股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系違法性出發(fā)，處理涉及企業(yè)間的涉外債權(quán)人關(guān)系。（3）統(tǒng)一管理或會(huì)計(jì)合并聯(lián)盟。主要是法律上受所有權(quán)理論的影響，公司法關(guān)于會(huì)計(jì)合并范圍和合并會(huì)計(jì)報(bào)表編制方法難以統(tǒng)一。此外，企業(yè)集團(tuán)多元化的經(jīng)營方式、以及跨行業(yè)、跨部門的投資的出現(xiàn)，企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)部呈現(xiàn)經(jīng)營性質(zhì)不同的主體，因而會(huì)計(jì)制度也出現(xiàn)較大的差別。（4）股東大會(huì)制度和公司之間董事會(huì)的關(guān)系問題。企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)的從屬公司結(jié)構(gòu)形成的情況下，由于現(xiàn)行公司法對(duì)少數(shù)股東的知情權(quán)參與決策權(quán)缺乏操作性規(guī)范，會(huì)使少數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)很難實(shí)行，如持股聯(lián)盟的相互擔(dān)保，以直接或間接的股權(quán)關(guān)系形成共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利益的長期聯(lián)合，無形中損害少數(shù)股東的利益。

關(guān)于企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)公司董事會(huì)之間的關(guān)系，目前主要有連鎖董事的問題。連鎖董事也稱為派遣董事，是表示控股公司的董事，同時(shí)兼任集團(tuán)其他公司的董事。連鎖董事對(duì)于企業(yè)集團(tuán)的整體經(jīng)營戰(zhàn)略推進(jìn)和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以及信息和人力資源的流動(dòng)、管理控制等方面有其積極的意義。然而連鎖董事比例過大，過于集中，會(huì)產(chǎn)生控股公司的近親繁殖，形成高度組織化的企業(yè)利益集團(tuán)，形成較嚴(yán)密的直線制組織結(jié)構(gòu)和相互庇護(hù)的腐敗群體結(jié)構(gòu)。這類結(jié)構(gòu)，必然會(huì)弱化企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)衛(wèi)星公司的利益訴求和獨(dú)立自主功能，從而導(dǎo)致經(jīng)營集中與壟斷。

綜上，公司法應(yīng)該跨越反壟斷法，從公司合規(guī)角度在以下幾個(gè)方面加以規(guī)范：

第一，處理企業(yè)集團(tuán)的法律關(guān)系，應(yīng)從控制企業(yè)的股東責(zé)任角度維護(hù)債權(quán)人的利益，擴(kuò)大關(guān)聯(lián)關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易范圍；另外一方面是從控制企業(yè)與集團(tuán)系統(tǒng)其他被管控企業(yè)的債權(quán)優(yōu)先順序，保護(hù)債權(quán)人的利益。不論何種角度，都是確立事實(shí)控制前提下的企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)公司間的債務(wù)責(zé)任。

第二，對(duì)于股東大會(huì)制度和公司之間董事會(huì)的關(guān)系問題，特別是在企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)的從屬公司結(jié)構(gòu)形成的情況下，公司法應(yīng)對(duì)少數(shù)股東事先的預(yù)防避險(xiǎn)缺乏制度性安排，如可以規(guī)定股份公司股東大會(huì)表決時(shí)，到會(huì)表決權(quán)應(yīng)占公司全部表決權(quán)的最低比例，以及對(duì)控股股東在股東大會(huì)做出與公司股權(quán)分配有關(guān)的決議時(shí)實(shí)行表決權(quán)禁止。

第三，企業(yè)集團(tuán)系統(tǒng)內(nèi)公司董事會(huì)之間關(guān)系的處理問題。公司法對(duì)于連鎖董事制度，法律上雖然不再明確禁止，但應(yīng)該設(shè)定對(duì)公司利益表達(dá)的制度化渠道，以及派遣董事的比例。如超過對(duì)方公司董事人數(shù)比例的半數(shù)時(shí)，要明確對(duì)方公司董事的 1 票否決權(quán)和其他救濟(jì)制度。在相互持股情況下，禁止逆向派遣董事，防止形成過于密切的關(guān)聯(lián)關(guān)系等。

第四，在立法上，應(yīng)該考慮建立以動(dòng)態(tài)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的柔性、快速應(yīng)變的虛擬企業(yè)集團(tuán)體系。柔性、快速應(yīng)變的虛擬企業(yè)集團(tuán)體系的建立，主要是強(qiáng)調(diào)企業(yè)對(duì)經(jīng)濟(jì)國際變化需求和市場(chǎng)機(jī)遇變化的快速響應(yīng)和有效把握，使企業(yè)集團(tuán)的生產(chǎn)經(jīng)營能力可以有效快速實(shí)現(xiàn)。因此，公司法以及相關(guān)法律，要在高素質(zhì)的員工快速集成、企業(yè)間聯(lián)作集成，快速開放和合作方式的合同管理、不同地域的國際網(wǎng)絡(luò)空間的企業(yè)進(jìn)行互利合作、集團(tuán)經(jīng)營實(shí)體組織制度以及集團(tuán)對(duì)等思考、聯(lián)合資助、聯(lián)合行動(dòng)以及共同意思決定的體系構(gòu)建等方面，進(jìn)行法律制度設(shè)計(jì)。如公司法在組織構(gòu)成的動(dòng)態(tài)性的規(guī)范（暫定時(shí)期內(nèi)柔性組織結(jié)構(gòu)，如合作多方的網(wǎng)絡(luò)合作運(yùn)營組織結(jié)構(gòu)）、公司合作、相互持股、或股份交換等公司結(jié)構(gòu)的可重構(gòu)性規(guī)范、資源互補(bǔ)性、信息技術(shù)互補(bǔ)的制度化設(shè)計(jì)等方面，均有可探討的空間。

（二）公司法的“調(diào)整對(duì)象”涉及的公司間合作問題和登記問題

供應(yīng)鏈中的公司和企業(yè)的合作是所有相關(guān)利益主體之間的一系列多方契約的聯(lián)合，契約的主體包括管理者、員工、所有者、供應(yīng)商、客戶及行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)等多元參與者。解決供應(yīng)鏈穩(wěn)定性和韌性，并非單純建構(gòu)產(chǎn)供銷的協(xié)同體系，而是供應(yīng)鏈中公司與其他企業(yè)之間在驅(qū)動(dòng)客戶利益、業(yè)務(wù)競(jìng)合、鏈接系統(tǒng)整合的一種新型合作關(guān)系的構(gòu)建。這種新型合作關(guān)系也包括公司法意義上的“合作”。而《公司法》的“合作” 主體局限在兩類公司，與產(chǎn)業(yè)運(yùn)行實(shí)情不符。應(yīng)該包括其他形式的企業(yè)。傳統(tǒng)公司法意義上的“公司法人間聯(lián)合”，如第15條的轉(zhuǎn)投資和第9條之公司形式變更，結(jié)果多見于公司的法律人格的變動(dòng)，是一種傳統(tǒng)契約關(guān)系，并不能涵蓋供應(yīng)鏈整體結(jié)構(gòu)和合作關(guān)系的收入共享契約，考慮企業(yè)內(nèi)部結(jié)構(gòu)優(yōu)化問題，而“固鏈”意義上的“公司合作”在于企業(yè)合作產(chǎn)生對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效果。如根據(jù)特許經(jīng)營權(quán)成立的聯(lián)合體，或互為代理的聯(lián)合關(guān)系等。其中的公司企業(yè)之間合作關(guān)系屬于公司治理的特殊管理的范疇，是介于市場(chǎng)合作和組織合作管理的一種混合形式，它不是單獨(dú)依賴法律權(quán)利來協(xié)調(diào)關(guān)系，而是一種依賴于合作的關(guān)系。其中包含著關(guān)聯(lián)性資產(chǎn)的企業(yè)間嵌入、專用性投資和組織間關(guān)系的價(jià)值培育機(jī)制等。形式上包括資金、技術(shù)、財(cái)產(chǎn)作為投資的比較緊密的聯(lián)合體。也有依照協(xié)議的合作，以及特定時(shí)期建立的合作體，各自承擔(dān)法律責(zé)任。因此，《公司法》第2 條將調(diào)整對(duì)象局限為在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，應(yīng)做更為寬泛的擴(kuò)充，包括其他非公司形式的企業(yè)。從公司實(shí)踐看，《公司法》所規(guī)范的“調(diào)整對(duì)象”，過于狹窄，并沒有重視合作產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)效果和事后規(guī)范。公司法修訂應(yīng)該賦予“調(diào)整對(duì)象”更寬泛意義，應(yīng)包含實(shí)務(wù)中的“多種責(zé)任形式的公司、公司與非公司企業(yè)，以及其他混合式的企業(yè)結(jié)構(gòu)”之內(nèi)容。同時(shí)不拘于第15 條的轉(zhuǎn)投資的限定，緩和第9 條之公司形式變更要件，規(guī)范設(shè)置事前風(fēng)險(xiǎn)防范的相互責(zé)任制度和事后利益歸入權(quán)制度。

綜上所述，《公司法》應(yīng)納入“公司合作”，其間的合作形式也應(yīng)該多元化。即除了公司通過資金、技術(shù)、財(cái)產(chǎn)作為投資的比較緊密的聯(lián)合體形式外，還應(yīng)該考慮納入公司之間的權(quán)益結(jié)合形式，具體應(yīng)從以下方面探討：（1）要有事前預(yù)防制度。如合同，并嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行登記和公示，登記的效力對(duì)債權(quán)人要有明確的規(guī)范。（2）要有確保合作財(cái)產(chǎn)制度。如對(duì)出資種類要有限制，應(yīng)該對(duì)合作財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分類管理，要將合作財(cái)產(chǎn)和固定財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分別管理，對(duì)債權(quán)人應(yīng)以哪類財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任以及做成會(huì)計(jì)帳簿并公開義務(wù)、合作財(cái)產(chǎn)的分配規(guī)則等方面都要制度化。（3）要有事后救濟(jì)制度。如何對(duì)善意的第三人救濟(jì)，清算時(shí)如何保護(hù)債權(quán)人等。特別是應(yīng)該和股份公司一樣，應(yīng)該適用否認(rèn)公司法人人格的法理。

另外，公司法修訂草案征求意見稿第27 條關(guān)于公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記。關(guān)于公司登記，2005年以來修訂的《公司法》《公司登記管理?xiàng)l例》，在簡(jiǎn)化便捷公司設(shè)立登記、登記效率與效力安全等方面向前推進(jìn)了一步。但在登記主體功能方面體現(xiàn)得比較狹窄，缺少主體與營業(yè)登記、以及大數(shù)據(jù)等在技術(shù)革新下的法律構(gòu)建研究。從公司法修訂草案征求意見稿看，草案第27 條表述的公司登記事項(xiàng)除了包括上述第25 條規(guī)定的所有事項(xiàng)外，還應(yīng)該包括公司法人項(xiàng)下活動(dòng)所必要的事項(xiàng)的變更，《公司法》也應(yīng)設(shè)置專門條款，對(duì)涉及的變更事項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更為寬泛一些，如包括供應(yīng)鏈合作關(guān)系中，信息共享機(jī)制的變更、資金分配結(jié)構(gòu)的變化、組織結(jié)構(gòu)中配置企業(yè)職、責(zé)、權(quán)的結(jié)構(gòu)體系的變化以及組織成員之間的分工協(xié)作關(guān)系的變更事項(xiàng)等登記事項(xiàng)。另外，為了達(dá)到資源配置優(yōu)化，經(jīng)營方向調(diào)整、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)分散等目的而進(jìn)行的有關(guān)公司組織變更，都有可能會(huì)變更與其自身存在條件有密切關(guān)聯(lián)的登記事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)在公司法修訂時(shí)予以考慮。

三、公司跨區(qū)域相互持股的法律爭(zhēng)議與公司法規(guī)范問題

供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的相互持股，實(shí)踐中常見的有交叉持股或相互持股。一般是指供應(yīng)、制造、分銷等公司之間通過相互投資，互相持有對(duì)方一定比例的股份，彼此互相成為對(duì)方股東，進(jìn)而形成的一種相互依賴、又相互抑制的供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)的公司協(xié)同形式。由此，供應(yīng)鏈環(huán)節(jié)上的公司相互持股，在公司法律上表現(xiàn)為公司之間以股份為紐帶的、特別是相互持股的法人股權(quán)結(jié)構(gòu)下的利益均享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)體系。同時(shí)實(shí)務(wù)上，也將上下游關(guān)聯(lián)的公司之間形成一種價(jià)值關(guān)系紐帶，呈現(xiàn)為企業(yè)間的聯(lián)盟。對(duì)外來資本的侵蝕或兼并具備相應(yīng)的抵御能力。全球化背景下，供應(yīng)鏈企業(yè)跨國并購重組是提高核心競(jìng)爭(zhēng)力的手段。

對(duì)于公司相互持股問題，《公司法》尚無出臺(tái)專門的規(guī)定，只是簡(jiǎn)單規(guī)定轉(zhuǎn)投資及子公司問題。如《公司法》第15條 規(guī)定公司可以向其他企業(yè)投資。但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。從該法條看出，側(cè)重于投資的債務(wù)責(zé)任承擔(dān)，對(duì)相互持股并無特別規(guī)范。另外，國內(nèi)對(duì)相互持股的研究也較少見，并無對(duì)公司法相互持股的立法可行性進(jìn)行研究。個(gè)別學(xué)者針對(duì)國外相互持股的立法規(guī)制和利弊，提出一些諸如針對(duì)縱向和橫向交叉持股的不同特征，分別進(jìn)行不同的立法規(guī)制之建議。從公司治理的角度看，公司相互持股導(dǎo)致操縱股東會(huì)、使公司的監(jiān)督功能喪失，也違反股東平等原則。有學(xué)者從銀企相互持股的利益考慮，強(qiáng)調(diào)利用金融監(jiān)管，可以消除內(nèi)部人控制的弊端。從政府層面看，國資委也十分重視國企改制過程中，促進(jìn)企業(yè)資本結(jié)構(gòu)多元化及投資主體股權(quán)多元化、分散化的作用[6]69-80。

在強(qiáng)化國內(nèi)外供應(yīng)鏈韌性的背景下，公司跨境通過相互持股、并購重組也是 “固鏈、強(qiáng)鏈” 的常見途徑。由于國家、地區(qū)、民族存在不同的文化基礎(chǔ)，相互間存在著文化沖突和意識(shí)形態(tài)差異，會(huì)使得供應(yīng)鏈短期內(nèi)難以穩(wěn)定運(yùn)行。強(qiáng)行組鏈很可能產(chǎn)生負(fù)面結(jié)果。這種情況下，相互持股可能成為解決供應(yīng)鏈問題的最佳途徑。

《公司法》修訂應(yīng)該著重解決以下兩個(gè)問題：

第一，重塑《公司法》第15 條規(guī)定，明確公司之間、公司與企業(yè)之間法人相互持股的可行性。為了克服法人相互持股違背資本充實(shí)的原則、以及帶來市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)范圍的縮小、不公平競(jìng)爭(zhēng)和限制競(jìng)爭(zhēng)等弊端，對(duì)相互貨幣投資持股進(jìn)行必要的限制。首先，應(yīng)該放寬相互工業(yè)基礎(chǔ)（物流、原材料、半成品產(chǎn)權(quán)、設(shè)備）、技術(shù)產(chǎn)權(quán)、使用權(quán)、非專利技術(shù)等作為出資的持股范圍。同時(shí)應(yīng)該明確公司利用上述產(chǎn)權(quán)進(jìn)行國際信托的法律支持，通過信托渠道，可以避開一些政策、法律障礙，促使上述產(chǎn)權(quán)的流通化、證券化，以便于達(dá)成公司和企業(yè)相互持股結(jié)構(gòu)。其次，在一定范圍，開放銀行與企業(yè)相互持股，在供應(yīng)鏈中發(fā)揮銀行的監(jiān)督作用。當(dāng)前，公司和企業(yè)的債務(wù)很多是來自銀行貸款。隨著商業(yè)銀行的多元化，《公司法》應(yīng)該明確放寬債轉(zhuǎn)股范圍，加大銀企股票投資的資金運(yùn)用力度。這樣既能避免不良債權(quán)擴(kuò)大，又能夠減輕公司和企業(yè)的債務(wù)負(fù)擔(dān)，減少公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)由于銀行股權(quán)的介入，在供應(yīng)鏈中能確保公司的供銷渠道的信用穩(wěn)定。

第二，將企業(yè)集團(tuán)公司之間相互持股規(guī)范一個(gè)必要的限度。對(duì)公司間相互持股劃分一個(gè)限度份額，對(duì)虛增資本，克服缺乏真實(shí)資產(chǎn)支撐的空虛持股有一定的積極作用。公司法對(duì)其限度進(jìn)行規(guī)范，還應(yīng)該考量中國反壟斷法的立法旨意，特別是對(duì)控股壟斷的容忍度，以及公開上市公司與閉鎖公司、特種行業(yè)公司等不同公司的類型加以區(qū)別規(guī)范。同時(shí)加強(qiáng)信息披露制度的規(guī)范。規(guī)范公司間相互持股的信息公開和披露，主要是考慮減少公司債權(quán)人、中小股東的投資風(fēng)險(xiǎn)。信息公開和披露應(yīng)該在法律上加以明確和具體化。如涉及投股對(duì)象、持股比例、資金來源、其額度占總資產(chǎn)的比例、相互持股的影響因子、風(fēng)險(xiǎn)估算等事項(xiàng)，要在法定公開的公司的各項(xiàng)財(cái)務(wù)報(bào)告中予以及時(shí)公布。

四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度與公司法修訂

完善供應(yīng)鏈管理機(jī)制中，在特定情況下會(huì)出現(xiàn)營業(yè)的轉(zhuǎn)移。如經(jīng)營權(quán)等營業(yè)內(nèi)容會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移或個(gè)別權(quán)益變通。營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題便成為公司法繞不過的問題?！豆痉ā芬约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理關(guān)于企業(yè)改制相關(guān)的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》中有散見一些零星規(guī)定外，對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓并沒有專門而系統(tǒng)的規(guī)范。從理論研究角度看，對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓的研究，目前尚未進(jìn)入完整立法研究階段。

以營利作為目的，反復(fù)、繼續(xù)從事的一系列業(yè)務(wù)，都可以視為營業(yè)轉(zhuǎn)讓之范圍。行業(yè)界很少用“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”之表述，常見的多使用“生意轉(zhuǎn)讓”。廣義上講，生意是以獲取利潤為目的的商業(yè)行為。具體體現(xiàn)為工廠生產(chǎn)產(chǎn)品、貿(mào)易流通物資、批發(fā)分流商品、零散出售商品、服務(wù)行業(yè)提供服務(wù)等。生意轉(zhuǎn)讓中的標(biāo)的物不僅是業(yè)務(wù)財(cái)產(chǎn)的集合物，而且包括生意上的秘密、客戶關(guān)系、進(jìn)貨關(guān)系、銷售機(jī)會(huì)、商譽(yù)、經(jīng)營組織等事實(shí)關(guān)系，如生產(chǎn)或特批項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓、相關(guān)經(jīng)營許可證照轉(zhuǎn)讓、服務(wù)場(chǎng)地店鋪轉(zhuǎn)讓、以及結(jié)構(gòu)變更的股權(quán)轉(zhuǎn)讓與收購等。由此看來，生意之所以可以買賣，是因?yàn)槠浔旧硪彩且环N商品。生意轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的涵蓋營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍，諸如辦公用品、生產(chǎn)設(shè)備、廠房店鋪等有形部分和營業(yè)權(quán)證、商譽(yù)、客戶群體等無形部分，充分體現(xiàn)商品和商行為的所有特征。因此，生意轉(zhuǎn)讓體現(xiàn)供應(yīng)鏈上公司營業(yè)轉(zhuǎn)讓所有特征，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指供應(yīng)鏈上的公司將營業(yè)的全部或重要部分的權(quán)益轉(zhuǎn)讓，也可以說營業(yè)轉(zhuǎn)讓就是營業(yè)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。公司的營業(yè)權(quán)中除了包括工場(chǎng)、生產(chǎn)設(shè)備等有形資產(chǎn)權(quán)屬外，還包括商號(hào)、商業(yè)秘密、特殊客戶群、專利發(fā)明等無形資產(chǎn)的所有權(quán)益、公司活動(dòng)中產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)、以及對(duì)公司具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的事實(shí)關(guān)系在內(nèi)的組織體?？傊?，營業(yè)轉(zhuǎn)讓不是公司的轉(zhuǎn)讓，而是指與公司事業(yè)相關(guān)的權(quán)益、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓[7]89-93。

從公司運(yùn)行的實(shí)際例子看，如銀海公司與啤酒花公司企業(yè)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，涉及的問題有計(jì)算機(jī)控制模塊是否屬于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中所應(yīng)包括的財(cái)產(chǎn)？有只轉(zhuǎn)讓客戶關(guān)系是否營業(yè)轉(zhuǎn)讓？營業(yè)執(zhí)照和商號(hào)一并轉(zhuǎn)讓是否屬于營業(yè)轉(zhuǎn)讓？有的是土地設(shè)定擔(dān)保權(quán)、地上權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓模式是否可行？營業(yè)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)以拍賣形式取得應(yīng)該如何評(píng)定？其實(shí)當(dāng)前面對(duì)五花八門的營業(yè)轉(zhuǎn)讓形式，工商部門難以界定。從法律層面看，面對(duì)眾多的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，當(dāng)前中國只有民法典從民事財(cái)產(chǎn)權(quán)益角度有些說明，而從公司法方面，從公司法人角度、特別是不同的公司出資或交易角度缺乏統(tǒng)一的規(guī)范。主要?dú)w納為以下問題：

第一，公司法如何規(guī)范不同性質(zhì)的公司企業(yè)之間部分營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。如以一部分營業(yè)資產(chǎn)作為投資設(shè)立新的公司或子公司。

第二，公司法如何規(guī)范經(jīng)營實(shí)體和經(jīng)營權(quán)向同類型的經(jīng)營主體或者向非同類型的經(jīng)營主體的轉(zhuǎn)讓。

第三，公司法如何規(guī)范以股權(quán)作為支付手段的營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。如工業(yè)地產(chǎn)、店鋪、營業(yè)場(chǎng)所等轉(zhuǎn)讓擬通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行操作的方式。目前，在工業(yè)地產(chǎn)等交易中，由于工業(yè)地產(chǎn)等涉及的交易稅費(fèi)較高（包括土地增值稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、印花稅、契稅等），而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式涉及的稅費(fèi)相對(duì)來說很低，因此通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓工業(yè)地產(chǎn)等營業(yè)資產(chǎn)成為越來越多的公司優(yōu)先選擇的方式。受讓方通過取得轉(zhuǎn)讓方的股權(quán)，達(dá)到控股權(quán)后，將目標(biāo)公司的其他固定資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或置換。

第四，公司法如何規(guī)范向同類型的經(jīng)營主體或者向非同類型的經(jīng)營主體以專有技術(shù)、實(shí)用新發(fā)明和人力資本的價(jià)值作為營業(yè)資產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓的方式，國際間技術(shù)轉(zhuǎn)讓也是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的方式之一。例如，民間企業(yè)以援助、協(xié)作等非貿(mào)易性的方式和通過買賣的方式進(jìn)行的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，以及主要營業(yè)部門和勞動(dòng)關(guān)系一并轉(zhuǎn)讓、營業(yè)資產(chǎn)的讓與擔(dān)保與信托設(shè)定、營業(yè)資產(chǎn)的營業(yè)招租、商號(hào)或店鋪單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、單獨(dú)轉(zhuǎn)讓客戶關(guān)系的營業(yè)轉(zhuǎn)讓等。

綜上所述，對(duì)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，從《公司法》修訂應(yīng)該體現(xiàn)在這幾個(gè)方面：

第一，營業(yè)轉(zhuǎn)讓涉及范圍較為廣泛，對(duì)于營業(yè)價(jià)值的確定方法比較復(fù)雜。如轉(zhuǎn)讓涉及的營業(yè)及資產(chǎn)的公司物權(quán)形式、公司使用范圍、方式等，都應(yīng)該以但書加以規(guī)范?，F(xiàn)實(shí)中營業(yè)轉(zhuǎn)讓表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)所屬權(quán)益往往是多種權(quán)利的結(jié)合，不可單一而論。

第二，工業(yè)地產(chǎn)、店鋪、營業(yè)場(chǎng)所等轉(zhuǎn)讓擬通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式進(jìn)行操作的規(guī)范問題。目前工業(yè)地產(chǎn)交易中，由于工業(yè)地產(chǎn)涉及的交易稅費(fèi)較高（包括土地增值稅、營業(yè)稅、企業(yè)所得稅、印花稅、契稅等），而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式涉及的稅費(fèi)相對(duì)來說要低很多。因此，越來越多的公司選擇通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓工業(yè)地產(chǎn)、店鋪等。事實(shí)上這是一種通過控股的方式，達(dá)到轉(zhuǎn)移營業(yè)資產(chǎn)的行為。因此，公司法對(duì)于在完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓公司可能由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的變化，喪失對(duì)自己公司的管理權(quán)，從而產(chǎn)生利益沖突。公司法應(yīng)該明確導(dǎo)致利害關(guān)系人使用法人人格否認(rèn)等追究受讓方的責(zé)任途徑。

第三，公司法應(yīng)對(duì)營業(yè)轉(zhuǎn)讓與勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)移加以規(guī)范。主要問題是：公司法中對(duì)“人的要素”即董事等高級(jí)管理人員，是從商業(yè)代理人的角度加以規(guī)范的，對(duì)勞動(dòng)者不包括在內(nèi)。附屬于營業(yè)財(cái)產(chǎn)上的勞動(dòng)關(guān)系，也不是營業(yè)轉(zhuǎn)讓本質(zhì)內(nèi)容，在法律上與勞動(dòng)合同一同轉(zhuǎn)讓的根據(jù)是不存在的。對(duì)于這方面的問題，一些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該適用勞動(dòng)法和用勞動(dòng)保險(xiǎn)合同解決。

營業(yè)轉(zhuǎn)讓是依托營業(yè)財(cái)產(chǎn)的有機(jī)的一體化權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，與公司合并和分立不同。前者是一并繼承，后者是一部分的概括繼承。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓是交易行為，并非組織變更。公司法應(yīng)該明確經(jīng)營主體是同一的營業(yè)部分轉(zhuǎn)讓，按照經(jīng)營主體同一責(zé)任、或法人人格否認(rèn)以及營業(yè)主體擴(kuò)大的法理作為依據(jù)，追究不當(dāng)勞動(dòng)行為責(zé)任；對(duì)于伴隨著經(jīng)營主體變更的營業(yè)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該依據(jù)受讓方當(dāng)然繼承和概括合意理論，追究勞動(dòng)雇用責(zé)任[8]122-127。

第四，公司內(nèi)部程序瑕疵與營業(yè)轉(zhuǎn)讓效力。營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為屬于重大事項(xiàng)，原則上要經(jīng)過股東大會(huì)特別決議表決。對(duì)于未經(jīng)表決之效力或大會(huì)程序、內(nèi)容的瑕疵，應(yīng)該按照效力未定，追溯有效，以及公司法上的取消決議以及決議不存在等瑕疵對(duì)應(yīng)處理方式。對(duì)于股東會(huì)決議瑕疵之營業(yè)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該給予一定的效力未定空間，要平衡股東權(quán)益保護(hù)與受讓企業(yè)營業(yè)自由和效率的關(guān)系。此外公司法還應(yīng)該對(duì)董事信義違反的事后救濟(jì)做出相應(yīng)規(guī)范。

第五，公司休業(yè)、清算、營業(yè)廢止后的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。公司法應(yīng)制定特別規(guī)定，營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該在公司清算中具體規(guī)范。

第六，對(duì)于一部分營業(yè)或主要營業(yè)部分的轉(zhuǎn)讓，究竟有什么樣的量化標(biāo)準(zhǔn)？公司法應(yīng)該提出一個(gè)量化標(biāo)準(zhǔn)—如50%，即轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)是否超過總財(cái)產(chǎn)之半數(shù)，作為判定構(gòu)成主要部分營業(yè)及財(cái)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)?；蛘吲袛嘀饕糠譅I業(yè)及財(cái)產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以該營業(yè)財(cái)產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓方整體經(jīng)營中的重要性與在法律上、經(jīng)濟(jì)效果上之必要程度予以綜合考量。

五、對(duì)接行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)體系與公司法改革問題

中國 “商會(huì)法” 經(jīng)過十多年研討，至今未完成立法。鑒于國家建構(gòu)供應(yīng)鏈的戰(zhàn)略緊迫性，公司法應(yīng)該在對(duì)跨境國際產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈協(xié)同、合作等經(jīng)濟(jì)互動(dòng)過程中加以規(guī)范。如跨境國際產(chǎn)業(yè)供應(yīng)鏈協(xié)同、合作等經(jīng)濟(jì)互動(dòng)過程中，與一些國家的供應(yīng)鏈公司之間的合作糾紛，對(duì)方國家出面應(yīng)對(duì)的主體往往是民間行業(yè)協(xié)會(huì)或商會(huì)，大都是以協(xié)會(huì)、商會(huì)的名義向中國方面提出訴求。但中國方面出面應(yīng)對(duì)的主體是政府機(jī)構(gòu)，如商務(wù)部。由于政府與國外民間協(xié)會(huì)、商會(huì)協(xié)調(diào)機(jī)制不對(duì)等，特別是信用管理和經(jīng)濟(jì)權(quán)能的獨(dú)立性和中立性體系存在體制或政治性差別。因而，雙方的溝通頗為困惑，也給中國公司和企業(yè)對(duì)外供應(yīng)鏈合作發(fā)展帶來困難。對(duì)此，如何跨越遲遲未至的商會(huì)法，從公司法上研究如何對(duì)接行業(yè)協(xié)會(huì)、商會(huì)相應(yīng)的自治和獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)權(quán)能，并從制度上加以完善，能夠真正服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)。

比較以往相關(guān)商會(huì)立法的研究，主要研究?jī)?nèi)容偏重于運(yùn)用權(quán)利結(jié)構(gòu)學(xué)說，研究商會(huì)的屬性、定位、功能機(jī)制。由于供應(yīng)鏈與行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的社會(huì)性和社會(huì)資本有很大的關(guān)聯(lián)性，如商會(huì)成員間（成員即公司企業(yè)）因地緣性的鄉(xiāng)情，身份認(rèn)同感、互惠規(guī)范，相互監(jiān)督機(jī)制和聲譽(yù)機(jī)制等社會(huì)資本特性和金融服務(wù)、擔(dān)保、經(jīng)濟(jì)信息平臺(tái)、信用保障等，具備經(jīng)濟(jì)和商業(yè)屬性。因此，從公司法角度規(guī)范公司在供應(yīng)鏈中作為行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)會(huì)員的經(jīng)濟(jì)性特征和經(jīng)濟(jì)權(quán)能具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

對(duì)此，《公司法》應(yīng)該在第5 條之公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任義務(wù)之外，增加公司法人參與社會(huì)組織、社會(huì)資本等經(jīng)濟(jì)權(quán)能與層次的內(nèi)容。如公司作為行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)會(huì)員，應(yīng)該具有會(huì)員賦權(quán)功能，包括自治權(quán)（契約制定、組織關(guān)系權(quán)）、會(huì)員權(quán)（受益權(quán)、受保護(hù)權(quán)、信息權(quán)）等[9]63-75。增加公司作為行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)會(huì)員具有接受外延授權(quán)管理之義務(wù)，包括政府中觀和微觀權(quán)力層次的執(zhí)行性、技術(shù)性和操作性權(quán)能、知情權(quán)、行業(yè)管理權(quán)（協(xié)調(diào)權(quán)和監(jiān)督權(quán)）。

除此之外，增加賦予行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)一些新興性權(quán)利，如信用權(quán)，公司法應(yīng)該在公司會(huì)員賦權(quán)中予以承認(rèn)。公司法還應(yīng)該理順行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)能運(yùn)行的“機(jī)制利益性”和“非營利法人”的一致平衡關(guān)系，以緩解公司作為行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)會(huì)員的法律難題。如 “機(jī)制利益性”是現(xiàn)代行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)須兼顧“以商養(yǎng)會(huì)”或“利益反哺商會(huì)”等目的，經(jīng)常有必要突破“非營利性組織”獲得盈利的關(guān)系，形成行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)資本機(jī)制?！吨腥A人民共和國民法典》第87 條明確將行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)等社團(tuán)法人列為“非營利法人”。該條是以約束社團(tuán)法人成為“利益團(tuán)體”為目的，在社團(tuán)的類型與利益處理方式間形成較為原則的規(guī)定（例如，不向出資人、設(shè)立人或者會(huì)員分配所取得利潤）。然而，供應(yīng)鏈中行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)的經(jīng)濟(jì)權(quán)能運(yùn)行和商業(yè)運(yùn)作方式的日趨復(fù)雜（如依托于第三方獨(dú)立經(jīng)營實(shí)體、特定項(xiàng)目運(yùn)作、搭建商會(huì)內(nèi)部共享經(jīng)濟(jì)平臺(tái)、會(huì)員企業(yè)出資組建融資擔(dān)保公司等），因此建議公司法修訂應(yīng)首先遵循民法典的原則，同時(shí)也應(yīng)明示多元的立法目的，理順多樣化方式的關(guān)系。規(guī)定盈利動(dòng)機(jī)與行動(dòng)在“非營利”上的一致性的平衡、適用條件和范圍，細(xì)化規(guī)定并分類研究，劃分公益屬性和維持可持續(xù)的非營利分配功能，避免操作性難題。

總之，將公司作為行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)會(huì)員的經(jīng)濟(jì)權(quán)能要素上升內(nèi)化到公司法律層面，建立靜態(tài)的授權(quán)性和動(dòng)態(tài)的賦權(quán)性權(quán)利結(jié)構(gòu)，針對(duì)供應(yīng)鏈中行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)實(shí)務(wù)運(yùn)作模式，對(duì)規(guī)則進(jìn)行服務(wù)性、管理性和價(jià)值性的層次結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)。