合同約定材料不調(diào)差過程實現(xiàn)調(diào)差的案例分析

韓振建 翟景科

（中國水利水電第十一工程局有限公司，河南 鄭州 450001）

0 引言

某水庫工程位于湖南省某縣境內(nèi)，中標合同額1.05億元，合同工期兩年（2017.3.31-2019.3.31）；該縣屬于國家級貧困縣，縣財政資金極度緊張，同時該工程為國家扶貧工程。通過分析，工期較長的項目對人工、材料進行價差調(diào)整，是符合國家有關(guān)法律規(guī)定政策的，是保證建筑市場計價的公平、合理常用行為，且項目部在該水庫工程施工中確實遇到人工、材料價格的上漲，嚴重增加了施工成本，通過法律法規(guī)、規(guī)范、條文的論證，材料調(diào)差得以立項。本文總結(jié)該水庫項目材料調(diào)差費用案例的具體情況。

1 合同約定結(jié)算支付及價格調(diào)整情況

（1）資金來源：湖南省煙草援建資金+政府配套資金；預(yù)付款：該合同工程不支付工程預(yù)付款。

（2）結(jié)算款：按月結(jié)算，月進度付款證書審批后扣留3%民工工資支付保證金后支付給承包人。實際工程款支付：甲方按照煙草資金使用文件對項目部進行月結(jié)算審計制度，同時按照80%進行支付，審計部門委托某咨詢公司進行具體的審核并出具支付報告。

（3）價格調(diào)整：價格調(diào)整的項目和系數(shù)：無。同時甲方認為大量使用的主材大壩混凝土集中在一年內(nèi)實施，主材價格波動小，可以不調(diào)差。

2 案例介紹

2.1 事件描述

2.1.1 申請主材調(diào)差的原因

以上案例背景中合同及相關(guān)文件支付條款苛刻，導(dǎo)致項目日常周轉(zhuǎn)資金異常緊張?；炷凉こ陶己贤傤~的75%，主材價格特別是地材當?shù)貙嵭泻娱L制關(guān)停了大批砂石料廠，是項目部無法預(yù)料的，導(dǎo)致主材價格一路上漲且供不應(yīng)求。

同時施工過程中由于設(shè)計變更、甲方資金支付不及時、新冠疫情等外部因素影響造成工期延誤21個月。工期延長不僅使項目不確定風(fēng)險增加，造成各項管理成本費用的增加，且勢必加劇材料上漲對項目經(jīng)濟效益的影響。

如果主材不能夠調(diào)差，項目將直接增虧約1500萬元，所以主材能否調(diào)差直接影響項目經(jīng)濟效益，并成為能否順利完成履約的關(guān)鍵。

2.1.2 實施過程

（1）前期籌劃。

在上述艱難的背景下，項目部提前謀劃，將爭取能夠材料調(diào)差作為項目重大事項由項目經(jīng)理全程跟蹤督辦，一方面項目自2019年9月就開始訂閱州縣兩地的官方信息價；另一方面收集國家法律、規(guī)范、條文、當?shù)睾推渌魇￡P(guān)于調(diào)差的文件及類似工程調(diào)差成功的案例作為材料調(diào)差的支撐依據(jù)以便于向甲方爭取立項。

大壩混凝土開始澆筑后，項目部加強了與甲方溝通力度，并將收集的資料多次打報告申請調(diào)差，甲方全部以合同約定不調(diào)差為由，不予受理。項目部以甲方未按合同約定付款為契機，不斷地去溝通爭取，給甲方施加一定壓力。

（2）多次溝通、會議討論取得突破。

通過不斷地與甲方申請、溝通、會議討論，在2018年9月3日監(jiān)理例會上，甲方終于表態(tài)：材料調(diào)差問題，如支撐依據(jù)足夠充分，可先分階段統(tǒng)計上報，待請示縣政府相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)意見后再定。

2018年9 月甲乙雙方高層召開工程協(xié)調(diào)會，會上又一次提出希望解決已發(fā)生材差費用的確認支付問題，緩解項目的資金壓力。甲方答復(fù)：主材價差問題已基本明確，并要求監(jiān)理單位對項目部統(tǒng)計上報的材差費用進行審核。

以上內(nèi)容均形成了會議紀要，材料調(diào)差取得重大突破，并向結(jié)算支付工作邁進了一大步。

（3）材差費用結(jié)算支付進展：簽訂補充協(xié)議。

2018年12 月，項目部第一次上報材差費用252萬元至審計，審計部門未給與審核支付。具體理由為：雖然材料調(diào)差已經(jīng)立項，監(jiān)理業(yè)主對價差費用也經(jīng)過了審核批復(fù)，但招標文件及主合同均約定材料不調(diào)差，現(xiàn)有資料依據(jù)不充分，需要補充完善支撐資料，最好雙方簽訂補充協(xié)議。

這之后項目部多次找審計溝通、協(xié)商，也多次致函甲方協(xié)助解決，但最終均沒有結(jié)果，材差費用也沒能得到支付。至2019年1月底省煙草資金未能及時撥付到位，業(yè)主資金鏈斷裂，導(dǎo)致項目被迫停工。

停工期間，甲乙雙方針對后續(xù)履約問題進行了協(xié)商談判：簽訂了材料調(diào)差補充協(xié)議；并同意分階段返還合同超扣款（已超扣1300萬元），使項目得以復(fù)工繼續(xù)履約。

2019年4 月項目部第二次上報價差費用635萬元至審計，審計部門暫時根據(jù)補充協(xié)議審減39萬元后出具了支付報告，但同時又提出了新的異議。

（4）結(jié)算支付進展：法院調(diào)解書。

上節(jié)提到審計部門又提出新的異議，并且將異議內(nèi)容正式致函給甲方。

1）根據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，合同中不予調(diào)差顯失公平的條款，必須經(jīng)人民法院撤銷后才無效。建議當事人一方向人民法院申請撤銷，否則，補充協(xié)議無效，不予調(diào)差。

2）材料價格調(diào)整必須是投標期信息價與施工期信息價的差額進行調(diào)整。

3）計算材差費用，可以計取稅金，不應(yīng)計取管理費、利潤等內(nèi)容。

審計部門對提出的建議強調(diào)：如不響應(yīng)，后續(xù)發(fā)生材差費用不予審核支付，且已結(jié)算支付的部分予以扣回。

各方僵持至2019年10月，經(jīng)與甲方充分協(xié)商后決定啟動法院程序“：起訴甲方，履行補充協(xié)議”，最終該縣法院出具了某縣人民法院民事調(diào)解書（[2019]湘3122民初986號）。形成的調(diào)解協(xié)議關(guān)鍵內(nèi)容如下：

1）法院對材料調(diào)差補充協(xié)議的有效性進行了確認；

2）甲乙雙方自愿繼續(xù)履行補充協(xié)議；

3）主合同與補充協(xié)議約定內(nèi)容不一致的甲乙雙方自愿按補充協(xié)議約定內(nèi)容履行。

拿到法院調(diào)解書后，得到審計部門認可，最終按照異議函件第3、第5 條建議對材差費用審核后出具了支付報告。

2.1.3 結(jié)果及成效

連續(xù)兩年多的努力，至2020年12月底材料價差費用已累計上報批復(fù)12期，業(yè)主批復(fù)金額1645.46萬元，過程審計審核后累計結(jié)算支付1281.14萬元。

2.2 立項依據(jù)

由于該水庫工程招標文件及主合同均約定材料不調(diào)差，項目部多方搜集資料論證主材不調(diào)差的不合理性，主要包括以下資料：

（1）2009年2月9日最高人民法院審判委員會第1462次會議通過最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第26條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！边@條解釋針對合同履行過程中，針對顯示公平的條款當事人請求變更或解除，法院是支持的。

（2）《中華人民共和國招標投標法》第五條“招標投標活動應(yīng)當遵循公開、公平、公正和和誠實信用的原則。水利部《關(guān)于印發(fā)水利水電工程標準施工招標資格預(yù)審文件和水利水電工程標準施工招標文件的通知》（水建管[2009]629號），“第一條，凡列入國家或地方投資計劃的大中型水利水電工程使用《水利水電工程標準文件》小型水利水電工程可參照使用；……第三條，《水利水電工程標準文件》是《標準文件》在水利水電工程應(yīng)用上的補充和細化，上述文件應(yīng)結(jié)合使用，二者相同條款號若內(nèi)容不一致時，采用《水利水電工程標準文件》；《水利水電工程標準文件》第九條中須不加修改引用的內(nèi)容，若確因工程的特殊條件需要改動時，應(yīng)按項目的隸屬關(guān)系報項目主管部門批準?！?/p>

該項目招標文件中對價格調(diào)整的改動，違背了招投標法公平、公正和誠實信用的原則，同時改動內(nèi)容未按項目的隸屬關(guān)系報項目主管部門批準。

（3）國家《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“工程建設(shè)本身具有單件性和建設(shè)周期長的特點，在工程施工過程中影響工程施工及工程造價的風(fēng)險因素很多，但并非所有的風(fēng)險都是承包商能預(yù)測、能控制和應(yīng)承擔(dān)其造成的損失。發(fā)承包雙方應(yīng)合理分攤風(fēng)險，本條為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行?！?.4.2～3.4.4規(guī)定：“投標人應(yīng)完全承擔(dān)的風(fēng)險是技術(shù)風(fēng)險和管理風(fēng)險，如管理費和利潤；應(yīng)有限度承擔(dān)的是市場風(fēng)險，如材料價格和施工機械使用費等；應(yīng)完全不承擔(dān)法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的變化。各省、自治區(qū)、直轄市建設(shè)行政主管部門均根據(jù)當?shù)厝肆Y源和社會保障行政主管部門的有關(guān)規(guī)定發(fā)布人工成本信息或人工費調(diào)整”。

（4）湖南省建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于工程主要材料價格調(diào)整的通知》（湘建價[2008]2號）明確“單項主要材料預(yù)算價格或市場價格漲降幅度超過±3%時，該單項主要材料價格應(yīng)按實際市場價格全部調(diào)整，招標人和招標代理機構(gòu)在編制招標文件時應(yīng)對此予以明確，招投標管理機構(gòu)在審查招標文件時應(yīng)對此嚴格把關(guān)。

（5）湖南省水利廳發(fā)布的《關(guān)于調(diào)整水利工程建設(shè)人工和材料價格意見的通知》（湘水建管[2008]3號）要求：“……一、價格的調(diào)整應(yīng)以公平、客觀、實事求是為基本原則，通過價格的調(diào)整，要達到維護水利工程建設(shè)市場公平、公正、穩(wěn)定的目的。二、凡建設(shè)合同約定實施期價格調(diào)整不具體或約定不予調(diào)整的均應(yīng)調(diào)整；凡合同約定調(diào)整范圍、幅度和有具體的調(diào)整辦法的，按合同約定辦法進行調(diào)整。……人工和材料等經(jīng)調(diào)整后的總差額加稅金計入工程結(jié)算”。

2.3 費用計算

項目部上報材料調(diào)差費用具體算法如下：

（1）調(diào)整范圍：該工程施工過程中發(fā)生的水泥、柴油、汽油、碎石、砂、塊石、鋼材、紫銅片等，及單項非主要材料占該合同工程合同額的2%（含2%）以上的材料。

（2）價格依據(jù)：根據(jù)施工期湘西自治州建設(shè)工程造價管理站每月發(fā)布的材料預(yù)算價格計算價差。

（3）調(diào)差費用計算：采用差額法計算，用主材消耗總量×材料價格差額（采用現(xiàn)行信息價與投標預(yù)算價的差額，項目部投標文件中所列材料預(yù)算價偏低，故上報時取投標文件中材料預(yù)算價），同時計取了管理費、利潤、稅金。

（4）計量支付：調(diào)差周期為兩個月，每兩個月公布信息價格后，由施工單位上報審核，每期審核完成后隨工程結(jié)算報表一起上報結(jié)算支付。

2.4 相關(guān)證據(jù)

（1）關(guān)于材料調(diào)差相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)范、條文、省內(nèi)和外省關(guān)于材料調(diào)差的文件等，作為立項的重要證據(jù)。

（2）關(guān)于申請材料調(diào)差的往來函件（承包2018報告12號、15號）、（2019經(jīng)字01號、02號）等，主要為項目部施工過程中主動申請的報告。

（3）關(guān)于材料調(diào)差相關(guān)會議紀要：監(jiān)理2018紀要05號、該項目辦2018-01號、縣指揮部2019第4期、該項目辦2019 第1 期等，主要為甲乙雙方會議協(xié)商、討論的過程記錄。

（4）關(guān)于材料調(diào)差的補充協(xié)議（編號：LXXNXSK-2016-SG-001-補1），使調(diào)差依據(jù)更充分、合規(guī)。

（5）關(guān)于材料調(diào)差的某縣人民法院調(diào)解書（（2019）湘3122民初986號），進一步強化了補充協(xié)議的有效性。

（6）關(guān)于材料調(diào)差分批次上報審批的費用報告：承包[2018]報告經(jīng)07號、承包[2019]報告經(jīng)09號、承包[2020]報告經(jīng)13號等。

3 案例啟示

總結(jié)該水庫項目材料調(diào)差費用案例，概括出以下幾點啟示：

（1）堅持：材料調(diào)差能夠成功，首先項目人員針對如果不調(diào)差所造成的后果有一個清醒的認識，所以才能提前精心籌劃，收集依據(jù)文件，施工過程中堅持不懈地去申請、溝通、爭取，無形中給甲方也營造一定的壓力。

（2）把握：把握住了甲方資金鏈斷裂，項目被迫停工的契機，在復(fù)工協(xié)調(diào)談判過程中堅持己方觀點不放松，針對材差問題不放棄與甲方斡旋，使甲方最終答應(yīng)在過程中給予解決材差結(jié)算支付問題，并簽訂了補充協(xié)議。

（3）溝通：任何一個變更索賠項目的解決，均離不開有效的溝通，因為在解決過程中要面對與項目相關(guān)的各路人馬，這就需要經(jīng)營商務(wù)人員具有良好的對接溝通能力，良好有效的溝通可以起到事半功倍的效果。

（4）和諧：個人認為和諧也是最重要的一點，項目實施過程中，人際關(guān)系的處理雙方一定得是和諧的。我們每個人都是獨立的生命體，認識到并尊重他人的個體性和獨特性，是維持并發(fā)展和諧關(guān)系的首要條件。只有認識到每個個體都有自由意志，我們才能相互理解，才能在自愿自發(fā)的基礎(chǔ)之上建立和諧的關(guān)系。比如案例中走法院程序起訴甲方，如果甲乙關(guān)系處于僵化狀態(tài)，走法院程序甲方不配合，形成不了一致意見，就無法達成調(diào)解，法院程序就會無限地延長，這對乙方會帶來諸多不利。

4 結(jié)束語

通過分析，工期較長的項目對人工、材料進行價差調(diào)整，是符合國家有關(guān)法律規(guī)定政策的，是保證建筑市場計價的公平、合理常用行為，且項目部在該水庫工程施工中確實遇到人工、材料價格的上漲，嚴重增加了施工成本。通過法律法規(guī)、規(guī)范、條文的論證，材料調(diào)差得以立項。每一項變更索賠的成功解決，背后肯定都離不開大家辛苦的付出，過程是艱辛的，成績和效益來之不易，同時積累的經(jīng)驗教訓(xùn)可供其他項目進行參考和借鑒。