法律預測功能的實現(xiàn)條件*

□ 周 赟

內容提要 法律的主要功能在于預測。這意味著，人們可以根據法律預測自己行為的后果，也可以預測他人的行為及其后果。當然，根據法律不可能達致物理學意義上的那般準確預見，最多只能達到“夠用”的程度。為了更好地實現(xiàn)法律的預測功能，其直接條件是法律本身必須具有足夠的準確性、穩(wěn)定性和協(xié)調性。法律總是需要通過語言符號來表達，因此，法律也必定遵循著語言的規(guī)律。這也意味著法律的預測性歸根結底并不取決于法律本身，而取決于其所賴以運行的“語言之語”——推而廣之，取決于其背后的一套共享法律觀念體系。型塑這樣一套法律觀念體系的關鍵是，一個社會存在一個健康的法律職業(yè)共同體。

從社會學的角度講，法律的主要功能在于為有關主體提供預測，包括對自己行為后果的預測，以及對其他主體行為及其后果的預測，進而降低交往成本。在這個意義上，盡管對于預測的具體面向、內容、程度等方面有進一步討論的空間，但確實可以說，法律就是一種有關預測的理由—行為—結果之機制。

當然，說法律是一種預測機制，并不意味著法律就是——如現(xiàn)實主義法學者所言——預測。①因為很顯然，第一，如果“法律”就是法院所為，那么，人們是依據什么來判定某個機關或組織是法院的？ 第二，即便問題一可以得到邏輯圓恰的解決，法院所遵循的有關程序法律也不可能全部來自法院的行為；以及第三，無論從經驗還是邏輯上講，法院的作為都不可能完全任意、任性，換言之，它應當讓其行為本身具有一定的可預測性，那么，作為法院行為可預測性的基礎又是什么——無論我們可能分析出多少這種基礎，先在的且并非法院自身作為能夠決定的法律，都一定是其中重要和關鍵的一種。

因此，關于法律與預測（性）的關系，一種看似中庸但卻也極高明的描述，或許只能是：預測是法律的一種功能、性質，它可能是法律最重要、最主要的功能或性質，但也僅僅是“一種”而已，并且，它遠非法律本身。

也因此，欲討論法律的預測性或預測功能，除了規(guī)范—邏輯外，更需要一種社會學的視野、立場，也就是說，必須將法律還原到其賴以運作的社會系統(tǒng)中，對其作一種縱深和橫向的考察，才可能達致理想的效果——這尤其體現(xiàn)在有關法律預測功能的實現(xiàn)條件，也即本文主題的討論中。

一、法律預測功能實現(xiàn)的直接條件：具備特定質地的立法

首先可以肯定的是，所謂“法律預測功能的實現(xiàn)條件”，更準確的表達其實是，“更好地實現(xiàn)法律預測功能的條件”，也即，當法律處于一種怎樣的狀態(tài)、格局時，社會主體可以更好地理解法律進而依據法律作出更為準確的預測。當我們帶著這個問題去觀察法律實踐，就會發(fā)現(xiàn)，這首先取決于法律本身所具備的質地。那么，怎樣的法律才有助于其實現(xiàn)本身的預測功能？

考慮到法律（國家法）一般是有意識立法的產物，因此，欲全面討論怎樣的法律（國家法）才有助于實現(xiàn)其預測功能這一問題，就必須且只有從立法出發(fā)，方有可能。遵循這一思路，我們大體可以從如下三個方面對前述問題作出回答。

第一，立法本身必須具有穩(wěn)定性，才有利于其預測功能的實現(xiàn)。對此，我們不妨先作相反的思考：如果立法本身朝令夕改，法律的預測性肯定大打折扣。有關這一點，關聯(lián)著我國的法治實踐，此處或許有必要特別提及的是立法解釋這種活動。從表面上看，立法解釋可以解決立法的滯后性、概括性等問題，并且事實上立法解釋也確實在我國法治建設中發(fā)揮了積極的作用，但站在法律的預測性角度看，立法解釋②活動可能不應繼續(xù)存在，或至少應該更為審慎、克制地進行。這是因為，立法解釋事實上就是一種新的立法，或者說，是對同一規(guī)范的重新表達，因而也就是實際上的朝令夕改。換個角度，從邏輯上看，由于每次立法解釋總是面對特定實踐困境展開，這意味著，它只能解決或緩解當前的這種特定問題，但對于其他的可能問題將注定無能為力，這就正如維特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）所曾斷言的，“人們可以說：一個說明（或解釋）可用于消除或防止誤解——也即這樣的誤解：如果少了這個說明它就不可避免地出現(xiàn)；但并不是我所能設想的每一個誤解”。③我們甚至可以說，每次立法解釋在解決了一個特定問題之后，就為更多的可能的新問題、也即更多的立法解釋埋下了伏筆——因為所謂解釋一定意味著引入更多的解釋項來解釋一個特定的被解釋項，更多的解釋項當然也就意味著更多的進一步解釋的必要，更多的立法解釋意味著立法本身更頻繁的變動，而立法本身的頻繁變動當然意味著對立法本身的權威性以及更進一步的預測性的傷害。另外，從經驗上講，法律適用本來就是法官的本職，換言之，法官顯然比立法者更清楚如何解決法律適用過程中的各種爭議，因此，如果一定要解釋法律，大概由法官面對個案來進行會更合適，因為“法官們天天與法律打交道”④，這或許也正從一個側面印證了何以美國聯(lián)邦法院壟斷憲法以及法律的解釋權力，卻并沒有引起普遍且嚴重的反對。⑤

當然，要做到立法的穩(wěn)定性，不僅僅需要消極地克服朝令夕改的傾向，更重要的是要積極地促使立法本身盡可能保持較強的前后連貫和延續(xù)性。乍看起來，作為上層建筑的立法必須也應當服務于作為其物質基礎的社會生活本身，因此，立法活動必須與時俱進，但立法或法律的與時俱進并不意味著一定需要犧牲其穩(wěn)定性。實際上，兩者并非完全不可兼顧——筆者曾專文針對法典法如何糅合確定性和進化力而提出了“原則性法典”這樣一種立法形式。大致上，原則性法典從如下兩個角度應對這一挑戰(zhàn)：一方面，通過在法典中融入更多的原則性條款、準用性規(guī)范、開放性概念，為法典的進化預留空間；另一方面，通過法官等用法者對原則性法典作與時俱進的內涵調整、填充，進而使其在保持形式上的穩(wěn)定性的同時可以約束到不斷變化的社會生活本身。⑥

第二，立法還應該講求協(xié)調性，才有利于其預測功能的實現(xiàn)。這種協(xié)調性又可以從如下三個層面進行分析：其一，立法應當盡可能增強與整個社會背景的契合度。關于立法與社會的關系，馬克思（Karl Marx）曾作過如下著名的判斷，“立法者應該把自己看做一個自然科學家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律”。⑦馬克思的意思當然不是說，立法者沒有也不應該發(fā)揮任何能動性或創(chuàng)造性，毋寧說，馬克思只是想要藉此提示立法者，真正良善的立法者，一定需要對社會生活本身保有充分的尊重，否則，其所制定之法律必定會因為與社會生活的背離、沖突而最終無法得到很好的實施，進而降低甚至喪失其預測性功能。其二，立法本身應當堅持統(tǒng)一性，而避免不同立法文件或不同立法規(guī)范之間的相互沖突。為了達致這一目的，首先要盡量避免陷入政出多門的境地。盡管從邏輯上講，政出多門并不總是意味著不協(xié)調、不統(tǒng)一，事實上，如果所有相關部門都能遵循頂層設計、都不帶任何私心進行立法，就可以很大程度上避免這一點。但問題的關鍵或許恰恰在于，自私或者說趨利避害本就是人之天性，因而一旦允許政出多門，“依法打架” 的現(xiàn)象幾乎不可避免，進而也就會造成對法律預測性的傷害。其三，應堅持簡要立法以及“有法必依”，而不應陷入立法的疊床架屋，甚至“錢穆制度陷阱”中去。在本文中，所謂“錢穆制度陷阱”，主要指的是這樣一種制度建設現(xiàn)象：當發(fā)現(xiàn)一個現(xiàn)行制度效果不甚好時，不問青紅皂白地通過創(chuàng)設一種新的制度來取代該制度或疊加到該制度之上，卻渾然不問舊制度之所以效果不好很可能是因為“有法不依”而非該制度本身之問題。這不僅僅造成立法浪費，更嚴重的是，還造成了對法律預測性的巨大傷害——無論從經驗還是邏輯上講，“有法不依”顯然遠比“無法可依”對法律本身之權威性、預測性造成的傷害更大。

第三，立法應當追求確定性，才有助于其預測功能的實現(xiàn)。如果說穩(wěn)定性是更有利于實現(xiàn)法律預測功能的縱向特質，而協(xié)調性是橫向特質的話，那么，立法的確定性就是立法穩(wěn)定性、協(xié)調性的落腳點?？梢哉f，沒有立法的確定性，就不可能有真正的穩(wěn)定性和協(xié)調性。在這里，所謂立法的確定性，是指在立法表達的過程中，應努力達致如下三個目標：一是單義性，即一個立法術語只有一個義項，而不能有多個義項，更不能有引申、隱性的涵義；二是同一性，即在立法表達中一個術語只能并總是表達同一個意思，相對應地，只要是為了表達某個意思，就只能用同一個術語進行——關于立法表達的這種同一性，用語言哲學的術語講，即立法表達的能指和所指總是高度統(tǒng)一；最后是明確性，即立法術語的含義及其邊界應當是具體、清楚的，而非抽象、模糊的。

考慮到法律的世界就是并且只能是語言的世界，所謂“法律是透過語言被帶出來的”，“法律規(guī)范是一種有實際性、有效性語言結構，是一種以達到在同一個社群生活的意見一致或理解對手的溝通技術”。⑧因此，欲討論法律如上三個特質意義上的確定性，或許最首要也是最重要的切入點是語言學。然而，語言—符號學的研究卻表明，人類語言符號恰恰是多義的（一個語言符號具有多種可能的意義）、多樣的（同一個含義可以為不同的語言符號來表達）、模糊的（一個語言符號從橫向上看其意義邊緣總是模糊的，并且縱向上看具有流變性），這就正如卡西爾（E.Cassirer）所曾觀察到的，“一個符號不僅僅是普遍的，而且是極其多變的?！嬲娜祟惙柌⒉惑w現(xiàn)在它的一律性上，而是體現(xiàn)在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是靈活多變的?！雹豳み_默爾也發(fā)現(xiàn)，“人類語言的標志在于，它不像動物的表達標志那樣僵硬，而是保持著可變性”。⑩

那么，這是否意味著立法表達就無法達致確定性？首先可以肯定的是，立法絕無可能做到完全且徹底的確定性，但立法表達其實本也不必達致物理學、數(shù)學意義上的確定性，通俗一點兒講，它只需要“夠用”就好，也即其意義在特定語境中的各方看來爭議不大因而大致認同，進而為各方提供一個在當前語境中足可依憑的依據：這就正如商業(yè)風險評估意義上的確定性，它并不具有尖端科學儀器那般的確定性，但卻足以作為投資的預測依據。應該說，科學的立法表達，完全可能達致這個意義上的確定性。這是因為，一方面，從根本上講，所謂人類語言符號“是不確定的”，更為準確的表述其實應該是人類語言符號 “具有不確定性”，因為顯然，除了不確定性的一面外，人類語言符號至少在其意義中心的部分具有相對但明顯的確定性，這尤其體現(xiàn)在法律語言中，正如有學者針對法律語言的不確定性曾謔稱，“無論我們法律不確定性的概率是多少，都不可能把一個意大利女士在羅馬撓一下自己手臂的行為視作在紐約的一個謀殺行為”。?另一方面，通過法律職業(yè)共同體的努力，塑造出更具有確定性的專業(yè)話語，進而達致立法表達的更高程度的確定性。

顯然，在如上兩個因素中，第一方面是語言符號本身的，因而很大程度上與人們的主觀努力不相關的因素，這實際上也就意味著，人們無法通過主觀的努力來提升語言符號本身的確定性，但與此同時，卻也無需擔心主體行為或活動將減損其確定性。相對應地，如上第二方面的因素，則恰恰有很大的“操作”空間：如果相關主體的努力是有效的，則可以很大程度上提升立法表達的確定性，進而增強法律的可預測性；反之，則可能會大大降低其確定性，進而減損法律本身的可預測性。

那么，應當如何努力，才可以更大程度地提升立法或法律的確定性？對這一問題的回答，首先取決于我們對立法表達或法律術語確定性來源的認識。那么，法律術語的確定性到底源自哪兒？ 一言以蔽之，其源自于一個法律共同體——即生活在一個法律體系之下并依據這個法律體系展開交往的所有主體所組成的一個集合體——共享的一套大體共通的觀念（包括關于公平正義、是非善惡、社會治理、法律運行等的意識、知識、思維模式等）體系。

二、法律預測功能實現(xiàn)的根本條件：一套共享的法律觀念體系

在語言學中，自索緒爾（F.de Saussure）以來，就習慣于將人類的語言分為兩大部類，即“語言之語”與“語言之言”。其中，前者大體指的是由一個語言共同體中的語素、語范、語法等組成的一個系統(tǒng)，是一種語言既有的、共通的語素及語法習慣、規(guī)則所構成的一個共同體；后者則是指特定言說者根據前者而具體表達出來的內容，也即通過個人的使用而形成的語言。前者具有“約定俗成”和客觀屬性因而也可以說是社會性的、規(guī)范性的，后者則是創(chuàng)造性的和主觀性的因而也可以說是個人性的。?顯然，語言之語與語言之言間存在著一種相互而動態(tài)的關系：一方面，語言之語源自語言之言的實踐和累積，語言之語只存在于語言之言中，沒有完全脫離于語言之言的語言之語；另一方面，任何一個具體的語言之言都不構成語言之語的必要條件，毋寧說，任何一句具體的語言之言，要真正被接受、被理解，都必須符合語言之語的要求。

舉例而言，如果一個不了解現(xiàn)代漢語語言之語的人，看到符號“一”，根本不會意識到這個符號表達了與阿拉伯數(shù)字“1”完全一樣的意義，而很可能把它理解為一段橫線，或其他什么。但相反，如果一個人對現(xiàn)代漢語的語言之語有所了解，那么，當他看到這個符號時，立馬就會理解到“數(shù)字1”的意義。這反過來說明，一個具體的符號本身具有怎樣的意義并不取決于符號本身，而取決于它所依賴的整個符號系統(tǒng)賦予了怎樣的意義——換回到“語言之語”與“語言之言”兩個術語，可以這樣來表達：一個具體的語言之言，本身可以具有任何一種意義，但當它被安放到一種特定的語言之語的背景之下時，它的意義就將得到確定；相對應地，當它被安放到另一種特定的語言之語的背景下時，則完全可能具有另一種不同的但確定的意義。

申言之，任何語言之言的意義，本身并不自明，而取決于它背后的語言之語。正如維特根斯坦所說，如果脫離語境，則一個用語言發(fā)出的命令“什么也不是，只不過是聲音、墨跡”?。盡管立法表達作為一種言語活動有其特殊性，?但歸根結底，它首先必須符合語言的一般規(guī)律。因此，只要法律以語言為載體（法律也只能以語言為載體，語言之外不存在法律），那么，任何特定的立法表達，都不過是具體的語言之言而已，因而其意義同樣不可能自明，而取決于其背后的語言之語——即在法律世界通用的一套話語體系。

因此，如果在一個國家，準確講，在一個法律共同體中，并不存在一個大體共享的、關于法律及其運行的語言之語，那么面對同樣的立法表達，不同的主體很可能作出不同的理解，進而也就無法很好地實現(xiàn)法律的預測功能。申言之，至少從語言學角度看，法律的規(guī)范意義之確定性源自用來表述法律的語言之言所依憑之語言之語。那么，為何本節(jié)小標題用的不是“法律預測功能實現(xiàn)的根本條件：一套共享的法律語言之語”，而是“法律觀念” 這樣一個明顯比語言之語外延更為豐富的概念？這主要是因為，不僅僅立法或法律的規(guī)范意義并不取決于自身，法律的根基也不在于其自身。

一方面，法律自身的根本識別標準不在法律自身，而只能到法律之外去尋找。如果你問，一個具體規(guī)范（如“男性公民22 周歲以上可以結婚”）何以是法律規(guī)范而非其他規(guī)范？ 得到的答案可能是：因為它出自一個國家的《婚姻法》。但你可以繼續(xù)問，何以該《婚姻法》就是法律？ 得到的答案是：因為它源自更高一級的法律，譬如說《民法總則》……如此追問直到極致，一定會面對這樣的問題：何以《憲法》就是法律？對此，盡管不同的學者給出了不同的回答：奧斯?。↗.Austin）認為主權者（的命令）是法律的根本；哈特(H.L.A.Hart)認為承認規(guī)則（一種蘊含于有關社會事實中的實然規(guī)則）賦予了一個規(guī)范以法律效力；凱爾森（Hans Kelsen）堅持只有基礎規(guī)范（一個懸設的超驗規(guī)范）才是實在法之為法律的關鍵；而德沃金（R.Dworkin）則主張基于原則的融貫性（所謂“作為整體的法律觀”）是法律的最佳識別標準?……但無論如何，所有這些論者都承認如下一個事實：任何實在法本身都無法整全地回答何以一個規(guī)范是國家正式法律規(guī)范的組成部分。

另一方面，一個已然確立、得到承認的法律體系或某個具體的法律規(guī)定，其實施也必須依托外在的觀念世界。這是因為，其一，正如前文從語言之言與語言之語關系角度的討論所已經表明的，任何法律術語、法律規(guī)范的含義并不取決于自身，而取決于其所依憑的外在語言之語；其二，從邏輯上講，任何規(guī)則都無法為自身的適用設定整全而周密的適用條件，而必須訴諸用法者（以法官為典型）的適度裁量，才可能被恰切地適用。這就正如羅蒂借用維特根斯坦的話所作出的如下判斷，“如果一條規(guī)則是完全確定、毫不含糊的——也就是說，如果沒有留下任何東西供它的應用者裁量——那么，應用者就需要另一條規(guī)則來決定這條規(guī)則的應用，如此以至于無窮：‘一個到處都為規(guī)則所約束的游戲看起來會是什么樣子呢？……它的規(guī)則絕不容許有疑問潛入，盡其所能地彌補一切裂縫？ 我們難道不能設想一條決定另一條規(guī)則之應用的規(guī)則，以及一種為它所去除的疑問嗎？”?其三，當面對疑難案件時，需要從該法律（體系）之外尋求依據，才能更合理地解決當前案件，并維續(xù)該法律的尊嚴，以及更進一步的預測性。所謂疑難案件，是當事各方以及法律職業(yè)共同體比較不容易達成共識的案件，即法官處理起來會引起專業(yè)上爭議的案件，其實質都需要訴諸法官的自由裁量。顯然，無論是法官本人，還是當事人，抑或是其他社會主體，都不希望法官在進行裁量時天馬行空而無法預測，而希望他依憑于某種已然成型并為大家所共享的觀念體系進行裁斷。此時，這套觀念體系不僅僅有助于法官為合理解決當前疑難案件提供支撐理由，關聯(lián)著本文的主題，更重要的其實是：它還構成了面對疑難案件時法律何以仍然具有可預測性的基準。

申言之，在法律運行的過程中，總是需要有一套觀念體系的存在，后者默然無聲，但卻構成前者的基礎并限定、支撐著前者；后者并不直接指導如何解決法律糾紛，但卻支配著法官的決策，為解決當前糾紛提示了進路。

可以看到，無論是關聯(lián)著法律本身的識別，還是支撐已然確立之法律運行的觀念體系，其實質都是人們關于法律運行、社會治理以及公平正義、是非善惡等的觀念、理念。這些觀念體現(xiàn)于外在的物理經驗材料（如法官等官員或普通民眾的行為模式）中，因而很大程度上可以通過觀察后者來提煉、把握，但它本身歸根結底只能是一套共享的觀念體系，并且顯然，這套觀念體系或許只能通過語言來進行表述，盡管其范圍當然不僅僅限于語言。

至此，我們已經嘗試回答了“何以一套共享的觀念體系是法律預測功能實現(xiàn)的根本條件” 這一問題。喜歡追問的讀者可能會產生這樣的困惑：盡管本文已經交代了這觀念體系的概念，所謂“一個法律共同體共享的觀念體系”，但考慮到一個社會，尤其是現(xiàn)代開放社會的觀念幾乎總是多元的，那么，如何從中識別、確認當前存在的共享觀念（體系）？

從根本上講，只能通過在對當前社會展開系統(tǒng)而全面的實證調研基礎上的社會心理學研究，方可識別、確認出這種共享的觀念體系。但我們幾乎沒有可能開展這樣的研究，因為觀念的東西本身就虛無縹緲、難于把握，還因為大眾觀念具有明顯的流變性（所謂“民意如流水”），也因為社會實證調研本就存在種種局限性?……但是，如果只是作一種“夠用”意義上的識別，那么，這種可能性當然存在。事實上，在各國政治—法律實踐中，已經存在相關比較成熟的渠道，具體來講，我們可以分別針對法的制定和法的實施兩個層面進行討論：

首先，關于法的制定層面如何確定當前社會的共享法律觀念體系。當前用以達致此一目標的機制，最典型的就是各種民主立法以及科學立法程序?？紤]到民主立法、科學立法問題已經得到了較為深入而全面的關注和研究，此處不作系統(tǒng)的展開。

其次，關于法律實施層面如何確定當前社會共享的法律觀念體系。為了行文的方便，以下將以司法這一典型形式為例展開討論：一般而言，當面對簡易案件時，也即無爭議案件時，法官所據以作出判斷的那個觀念體系，就可以推定為當前共享的觀念體系，否則將引發(fā)當事各方的爭議。當然，極端情況下，也確實可能出現(xiàn)這樣的情形，即法官所據以作出判斷的觀念體系，盡管沒有引發(fā)當事各方的爭議，但這不過是法官與當事各方偶然達成的共識，如果放到整個社會的視野中看，這共識可能恰恰極為小眾。換言之，此時法官所真正依憑的并非整個社會共享的法律觀念體系。對此，我們只能一方面表示遺憾：當事人和法官居然依憑一種小眾法律觀念而非全社會共享的觀念體系作出了判決；另一方面，則只需指出如下一點即可：這種偶然情況的存在，并不足以從根本上擊破“法官在面對簡易案件時所實際依憑的觀念體系即社會共享的觀念體系”這一命題，而只是意味著這一命題在當下案件中暫時失效罷了。因為作為一種規(guī)范命題，而非規(guī)律命題，例外的存在并不足以擊破命題本身。

比較“麻煩”的是，當法官面對疑難案件時，如何確定當前社會共享的法律觀念體系？簡言之，可以通過訴諸“理性人”的判斷來進行。在這里，所謂理性人（reasonable man）標準，其實“就是用一個大街上的人的觀點，或者用一個為法律人所熟悉的古語即‘Clapham omnibus’（普通人）的觀點看問題”。?縱觀人類的法律實施經驗，可以發(fā)現(xiàn)，有如下幾種具體的途經來達致此一目標：

一是訴諸陪審團。從表面上看，陪審團是專門用來解決事實問題的機制，但實際上，在法律的世界，尤其是司法的世界中，根本沒有所謂純粹且獨立的事實問題，陪審團真正解決的仍然是法律問題。這是因為從邏輯上講，所謂事實的疑難，大體上可以分為兩大類：一是因證據不足等導致對事實是否發(fā)生而產生疑問；二是對事實的定性產生爭議。顯然，前者更多的是一個偵查（學）問題，根本不成其為法律上的問題，因為它在法律上的解決之道以及結論是清楚而確定的：如果是刑事案件，則疑案從無；如果是非刑事案件，則一般遵循“誰主張，誰舉證”原則，并且以證據是否形成壓倒性優(yōu)勢為判準來決定支持何方的主張。這就是說，只有后者才成其為法律（學）問題，因為所謂發(fā)生了“何種”事實，準確講，其實就是當前的事實可以根據什么法律被認定為怎樣的事實。?顯然，在解決疑難案件的過程中，數(shù)個隨機選擇的“路人”所共同選定的法律觀念體系，大體上也就是當前社會所共享的法律觀念體系——很大程度上，我們可以說，陪審機制主要、核心的功能就在于其對共享法律觀念體系的確認、運用以及通過這種確認、運用維續(xù)后者，而非一般觀念中的“解決事實問題”，因為如果陪審團的職能真的就在于解決事實問題，我們很容易產生這樣的疑問：有何理由相信隨機選擇的路人能比具有豐富職業(yè)經驗的法官更好地發(fā)現(xiàn)、認定事實？進而，有何必要保留陪審機制？但是，如果我們承認、確認陪審機制之于共享法律觀念體系的如上功能，我們就可以這樣來論證陪審制度的必要性和合法性：它首先是一種政治性的民主制度，而非專業(yè)的審判制度。而這一判斷，也正呼應著西方如下法諺：陪審團是一個小型議會。

二是訴諸對話—論辯。除了陪審團以外，當庭審各方以及“圍觀方”對于何為當前社會共享的法律觀念體系存在爭議時，還可以訴諸各方的對話—論辯。盡管，無論是理想情境還是現(xiàn)實經驗生活中的真實對話—論辯，均無法保證一定可以達致準確識別當前社會共享法律觀念體系之目的，甚至也無法保證一定可以達成共識，但對話—論辯卻可能是現(xiàn)代社會達成理性共識的唯一可選途徑。事實上，無論從經驗還是邏輯上講，充分且理性的對話—論辯，一旦達成共識，往往就可以達致對當前社會共享法律觀念體系之準確把握。另外，法庭本就應該是說理并通過說理得出結論（達成共識）的地方，而所謂說理，其實就是對話—論辯。

三是訴諸權威。如果陪審機制、對話—論辯機制均無法達成共識，還可訴諸權威。不難想見，如果法院作為一個系統(tǒng)，或某位具體的法官，正好在當事人那兒甚至整個社會大眾那兒具有較高的權威，那么，一個判決所實際依憑的觀念體系也就可以推定當前社會共享的觀念體系。兩者有無可能出現(xiàn)錯位？回答是“當然可能”。但考慮到如下因素的存在，實踐中這種可能性應該比較?。悍ü?、法院的權威本就來自于其過去的執(zhí)業(yè)活動中幾乎總是能無爭議地為各方提供問題解決方案，而這實際上也就意味著其總是可以較為準確地“把握時代脈搏”（也即把握社會共享的法律觀念體系）。

在本節(jié)中，筆者先后嘗試著解決這樣兩個問題：首先，何以認定一套共享的法律觀念體系之于法律預測功能的實現(xiàn)和法律整體運行具有根本支撐功能？ 本文先依據語言學中語言之語與語言之言這一對范疇，作出了一個語言學角度的回答；接著從“任何法律無法指涉自身” 這一根本命題出發(fā)，從法律自身的識別以及已然確立的法律之實施兩個層面對這一問題作出了進一步的回答。

其次，在法的制定以及法的實施過程中，尤其是面臨爭議時，可以通過怎樣的渠道來識別、確認當前社會所共享的法律觀念體系？如果說，如上第一個問題更多地具有本體論意味的話，那么，這一問題更多具有的就是方法論意味。本文的回答是，無論是法的制定，還是法的實施階段，都必須且只有通過民主的方式，方有可能達致這一識別、確認目的。當然，必須明確的是，前文提及的經驗中的各種具體渠道、機制，并不能保證一定可以對當前社會的共享法律觀念體系的準確識別，但至少實踐中，它們基本“夠用”?；蛟S同樣重要的是，無論從邏輯上還是經驗上講，似乎尚沒有其他更好的替代機制、渠道。

如果接受前文的論述，那么，關于法律，我們也許可以說：在一個國家或社會，法律并不存在于立法文本（實證法），真正的法律（也即支撐實證法的法律觀念體系） 存在于民心。這或許也正解釋了，何以號稱“憲政母國”的英格蘭，居然恰恰是沒有憲法典，甚至連《權利法案》等憲法性文本都沒有的地區(qū)；何以德沃金認為，“美國憲法既是一種傳統(tǒng)，又是一部文件”；?何以龐德又斷定，“我將普通法視為一個體系時，我指的是權威性判決理由的體系，從這些理由產生了調整關系與統(tǒng)理行為的規(guī)則。我知道，當今更流行的做法是將法律視為一系列預測或者一系列威脅。但我認為法律并非由預測組成，相反，法律由預測的基礎所組成?！瓘哪硞€視角來看，作為英語世界各民族法律中普遍而經久的元素，普通法是一種心智構造”。?

三、法律預測功能實現(xiàn)的關鍵條件：健康的法律職業(yè)共同體

從經驗上看，任何社會的共享法律觀念體系，都是所有相關主體通過一系列試錯、博弈而慢慢累積而成。并且，以大歷史的眼光來看的話，很難講其中哪一類主體更重要——在古羅馬，可能法學家的作用更為明顯；而在近現(xiàn)代英美法世界，則法官群體的作用更勝一籌；但在革命的年代，一位領袖對于法律觀念體系的重塑作用，可能遠遠大于一群法律人數(shù)十年之努力；相對應地，在一個平民主義氛圍濃烈的社會，則可能社會大眾才是絕對的“主角”……

從邏輯上講，如果我們承認法律是一種專業(yè)的（professional）事業(yè)，或至少是具有專業(yè)意味的事業(yè)，那么，法律職業(yè)共同體才可能是唯一始終扮演著一個社會（尤其是和平社會）共享之法律觀念體系的關鍵塑造者的角色。這是因為，無論革命領袖，抑或社會大眾，都沒有能力（尤其是精力）甚至也沒有意識，將散亂且模糊的法律觀念之流加工為協(xié)調且明確的法律觀念體系，而法律職業(yè)共同體則既有強烈的意愿，也有足夠的能力，還有充分的閑暇以及其他外部條件，去型塑一個可供社會共享的法律觀念體系：說其有意愿，是因為唯有通過這種型塑并依憑這型塑的結果，法律職業(yè)才能被恰如其分地稱之為一種專業(yè)性的職業(yè)；說其有能力，則因為作為長期且專門浸淫于法律運行過程中的人員，當然地會具有相關能力，否則，他也不可能以法律為謀生手段，更不必說以法律為志業(yè)；說其有充分的“閑暇”及其他外部條件，則是指，對于非法律職業(yè)者來講，由于其首先要擔負非法律職業(yè)的本職工作，因而型塑一個社會共享的法律職業(yè)觀念體系就只可能利用其業(yè)余的閑暇進行，但相反，這一型塑工作本就是法律職業(yè)的題中應有之義，再考慮到這一型塑工作所需的條件本來也與法律職業(yè)者的職業(yè)條件緊密關聯(lián)，因此他無需作額外、專門的準備，至少相對而言，法律職業(yè)者具有更多的“閑暇”和更充分的外部條件來引領法律觀念體系的型塑工作。

那么，法律職業(yè)共同體如何影響、型塑一個社會共享的法律觀念體系？對這一問題的回答，首先取決于如何界定“法律職業(yè)共同體”。就本文的主題而言，或許可以這樣來界定它：所謂法律職業(yè)共同體，即所有以法律為業(yè)的職業(yè)人員所組成的一種觀念共同體。大體而言，我們可以將所有法律職業(yè)者分為三大類：一是法學教研人員（法學理論工作者）；二是法律實務人員；三是法律職業(yè)輔助人員?。顯然，不同的法律職業(yè)群體影響、型塑法律觀念體系的途經并不相同；并且，同樣明顯的是，法律職業(yè)輔助人員只能通過服務法學教研以及法律實務人員的方式，來間接參與法律觀念體系的型塑，他們本身并不直接型塑法律觀念體系，故下文不予展開。

總體上看，法學理論工作者實際上能做的是，根據實踐的需要，提出各自因而也是多樣化的方案，投放到理論市場競爭，并供實踐選擇。因此，他們實際上通過兩個途經參與法律觀念體系的型塑：一是直接型塑法律觀念體系，如重塑關于某個法律術語的語言之語，又如提出一種新的法律觀念，或拓展一個法律原則的外延，等等；二是通過培養(yǎng)其他法律職業(yè)者或社會大眾的方式，再通過后者的活動間接型塑法律觀念體系。

法律實務人員則通過其具體的職業(yè)活動，如修改、制定某個具體的法律規(guī)則，或解決某個具體的法律糾紛，又或出具某個具體的專業(yè)意見，對法律觀念的型塑、流變作出持續(xù)而實在、直接的影響——這就正如一次次具體的語言之言對整個的語言之語所施加的影響：單個地看，每一次具體的語言之言，都不足以立即使語言之語發(fā)生變化；但語言之語的每次變化，一定都源自每一次具體的語言之言的實踐。

最后一個問題是，在怎樣的條件下，法律職業(yè)共同體可以更好地影響、引領共享法律觀念體系的型塑？簡言之，即有利于法律職業(yè)共同體健康存續(xù)、成長的條件。具體來講，可以分為兩個方面：

一是法律職業(yè)共同體本身的條件。首先，相關職業(yè)人員應當具備高超的職業(yè)素養(yǎng)，顯然，這是前提性條件。其次，法律職業(yè)共同體之具體成員間存在著一種相互競爭、相互制約、相互尊重、相互配合、相互促進的動態(tài)職業(yè)互動關系，唯有如此才能更好地促進職業(yè)者自身素質的提升，進而更好地服務社會、引領社會塑造共享的法律觀念體系。最后，如果法律職業(yè)共同體中某個具體成員覺得自己的利益被侵害，他可以從共同體那兒獲得有效幫助，換言之，某個宣言或某個空洞組織的存在，并不意味著所謂法律職業(yè)共同體名副其實地存在，當且僅當它可以實實在在地服務于歸屬于它的各個具體成員，法律職業(yè)共同體才真實存在——社會學的研究早就表明，如果一個職業(yè)共同體對于其具體成員不具有利得性（包括積極的素質提升之利和消極的抵御傷害之利），那么，這個職業(yè)共同體本身能否繼續(xù)存在，甚至有沒有必要存在，必將大有疑問。?

二是法律職業(yè)共同體的外部條件。顯然，一個陌生化的商品經濟社會比一個熟人化的農耕社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個民主、富裕的社會比專制、貧窮的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個以法治為追求的社會比以其他目標為追求的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個遵循法律、法治邏輯運行的社會比遵循潛規(guī)則、超規(guī)則運行的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)；一個領導干部“權由法定”、“權依法使” 的社會比領導干部 “以權代法”、“以權壓法”的社會更有利于法律職業(yè)共同體的健康存續(xù)。

結 語

可預測性是法治社會最大的善，而預測性則是法律（能夠）給予法治社會的最大的善。可以說，一個不以法律為預測依據的社會，無論它怎么運作，或被冠以怎樣的美名，最終都難免墮入到專制的境地之中。?

法律的預測性當然不可能達到物理學意義上的預測性那般精確，但如果一個法律體系具有足夠的穩(wěn)定性、協(xié)調性、確定性，它就可以給“夠用”的預測性提供堅實的直接基礎。進一步看，由于法律只是社會大系統(tǒng)的一個切面，這意味著它本身不可能全然做到自創(chuàng)生、自循環(huán)（那樣必將意味著法律蛻化為單純的概念游戲），而必須依賴于外在于其的一套觀念體系——正是這套觀念體系，才能在法的制定以及法的實施等諸層面賦予后者以足夠的穩(wěn)定性、協(xié)調性、確定性，并支撐著后者的運行，因此可以說，一套共享的法律觀念體系是法律預測功能實現(xiàn)的根本條件。那么，這樣的觀念體系又是如何被型塑的？前文的研究發(fā)現(xiàn)，盡管很難片面斷定法律職業(yè)共同體在型塑作為法律預測根本條件之觀念體系的過程中發(fā)揮著最重要、最主要的作用，但我們確實可以說，它發(fā)揮著關鍵的作用，因為只有法律職業(yè)共同體才有足夠的意愿、精力和條件引領體系化的法律觀念體系的生成。

最后，我們不妨借用這樣一個論斷來回顧、結束本文：

法律并非單純的規(guī)則與程序、法典與先例，或法庭與律師。它還意味著一種意識形態(tài)，一系列關于可預測性（predictability）、穩(wěn)定性以及融貫性的信念與價值。就算法律為政府所壟斷和支持，它也仍然需要不斷地正當化自身。在現(xiàn)代社會，法律和法治始終都無法徹底證明其自身的合法性。?

注釋：

①詳可參見Jerome Frank,Law and Modern Mind,Anchor Books edition: 1963,originally published by Brentano’s Inc.,1930,Preface to Sixth Printing,P.VIII；[美]霍姆斯（O.W.Holmes）：《法律的道路》，載《法律的生命在于經驗——霍姆斯法學文集》，明輝譯，清華大學出版社2007年版，第211 頁。

②更不必說司法解釋這樣一種名為解釋、實為立法（至少是一種類似立法解釋的立法活動，因為除了作出機關不同外，其功能與立法解釋并無不同）因而侵蝕立法權的活動。有關我國當前司法解釋存在的問題，較為系統(tǒng)的分析、考察，可參見黃金蘭：《我國司法解釋的合法性困境及其因應建議》，載《法商研究》2020年第3 期。

③?[英]維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，商務印書館1996年版，第61、192 頁。

④R.C.Van Caenegem,Judges,Legislators and Professors:Chapters in European Legal History,Cambridge: Cambridge University Press,1992,p.18.

⑤當然，美國之所以作這樣的制度安排，自外而言，主要是基于權力分立、制約國會立法權的考慮，但從內在的視角看，恰恰是因為美國人相信，“有權闡釋法律的，就是司法部門”，這是美國最高法院于1803年于Marbury v.Madison 案中作出的判決原文，轉引自Geoffrey C.Hazard,Jr.and Angelo Dondi：《比較法律倫理學》，李禮仲譯，（臺北）財團法人民間司法改革基金會2011年版，第34 頁。

⑥周赟：《法典的未來——論原則性法典》，《現(xiàn)代法學》2008年第6 期。

⑦馬克思：《論離婚法草案》，載《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956年版，第183 頁。

⑧[德]考夫曼（Arthur Kaufmann）：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第169、172 頁。

⑨[德]卡西爾：《人論》，甘陽譯，上海譯文出版社1985年版，第46～47 頁。

⑩[德]伽達默爾：《哲學解釋學》，夏鎮(zhèn)平等譯，上海譯文出版社1994年版，第60 頁。

?Kent Greenawalt,Law and Objectivity,New York:Oxford University Press,1995,p.40.

?[瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1980年版，第31、35、40～42 等頁。

?其特殊性表現(xiàn)為，立法表達首先當然是語言之言，但由于立法者的權威性，因而一旦立法者明確賦予某個術語以特定的內涵，那么，該內涵就很可能成為當前的共識，進而成為當前法律共同體的語言之語。這尤其體現(xiàn)于立法表達中的各種定義性條款中，譬如，如果一國立法者在《刑法》中明確規(guī)定，“幼女即14 周歲以下的女性”，那么，這一設定將很可能成為當前關于“幼女”的語言之語（也即成為當前法律語言世界的一種普適性規(guī)范）。當然，一個明智的立法者并不會刻意挑戰(zhàn)甚或顛覆既有的語言之語，而總是會給予后者以充分的尊重，因為唯有如此，有關立法才更容易得到認同，進而得到遵行。

?有關這些理論，有興趣者可參見周赟：《法理學》，清華大學出版社2014年版，第91～97 頁。

?孫偉平編：《羅蒂文選》，孫偉平等譯，社會科學文獻出版社2007年版，第20 頁。

?有關社會實證調研的“先天”不足，詳可參見[法]涂爾干（E.Durkheim）：《自殺論》，馮韻文譯，商務印書館1996年版，第2～4 頁。

?Lord Patrick Devlin,Morals and the Criminal Law,in Ronald Dworkin ed.,The Philosophy of Law,Oxford: Oxford University Press,1977,66-82,at 78.

?那么，為何當前普遍認定陪審團處理的是單純的事實問題？ 對普通社會大眾而言，這可能是基于錯誤信息得出的一個錯誤判斷；對法官等專業(yè)人士來說，這可能是一個不言而喻但又不可言說的共識，因為專業(yè)人士深知，在有些時候，有些法律問題不僅僅沒有唯一正確答案，甚至只是“更具可接受性”的答案都無法確定，此時，陪審團這樣一種頗具表演意味的儀式性活動，就可以用來解決問題，進而減輕法律職業(yè)的工作負擔以及輿論壓力。在這個意義上，我們確實可以說，陪審是一個“背鍋”機制，而非它被普遍認為的那樣是一個承擔專業(yè)職能的審判組織。有關陪審機制的這一認識，See Chris Heffer,The Language of Jury Trial: A Corpus-Aided Analysis of Legal-Lay Discourse,New York: Palgrave Macmmillan,2005,p.218.

?[美]德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第376 頁。

?[美]龐德：《何謂普通法》，載[美]霍姆斯：《法學論文集》，姚遠譯，商務印書館2020年版，第372、378 頁。

?如果以外語為參照和標準，則法律職業(yè)輔助人員肯定不能算作“法律職業(yè)者”，因為在英語當中，法律職業(yè)共同體（legal professional community）中的“professional”，內在地包含了專業(yè)化的意味。但問題的關鍵是，第一，從邏輯上講，現(xiàn)代漢語中的“職業(yè)”并不以“專業(yè)”（精神、知識或技巧）為先決基礎；第二，從經驗上講，有些法律職業(yè)輔助人員，譬如說律師助理，他們（當下）并非律師，但卻實實在在地從事著法律職業(yè)的“本職”工作，為何不能、不應納入“法律職業(yè)人員”的范疇？ 如果回答是肯定的，那么，那些更多在律師職業(yè)的“外圍”提供輔助，以及同時在“外圍”和“本職”提供輔助工作的律師助理，是否也應該納入法律職業(yè)人員的范疇？ 因此，第三，也許看待“法律職業(yè)（共同體）”的正確姿態(tài)是：它是一個典型的“家族相似性”的范疇，而非具有某種共同、清楚且絕對排斥性本質的概念。

?參見[法]涂爾干：《職業(yè)倫理與公民道德》，渠敬東譯，商務印書館2015年版，“中譯序”，第27～28 頁。

?Timothy Endicott,Vagueness in Law,Oxford: Oxford University Press,2000,p.186.

?Jerold S.Auerbach,Justice without Law? New York:Oxford University Press,1983,p.142.