自動化行政處罰的法律風(fēng)險及其規(guī)制路徑

王璐西

（廣西大學(xué),廣西 南寧 530004）

當(dāng)前大數(shù)據(jù)、人工智能的發(fā)展呈蓬勃之態(tài)勢，其輻射范圍之廣，涵蓋了人類經(jīng)濟社會發(fā)展需求的各個方面。我國在把握數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化融合發(fā)展的契機下，充分借助自動化系統(tǒng)，打造出多項“智慧城市”“智慧政府”應(yīng)用。為了進(jìn)一步積極推進(jìn)數(shù)字政府建設(shè)，國務(wù)院辦公廳發(fā)文提倡“推進(jìn)人工智能技術(shù)在行政執(zhí)法實踐中的運用”，其中行政處罰相較于其他授益性行政行為，其處罰的方式是減損相對人權(quán)益或者增加相對人義務(wù)，在無須人力現(xiàn)場參與的行政處罰裁量下，極易侵害相對人的合法利益并相應(yīng)地產(chǎn)生監(jiān)督、責(zé)任、適用等方面的法律風(fēng)險，亟待法律規(guī)范做出相應(yīng)的調(diào)整與規(guī)制。

1 自動化行政處罰的界定與特性

首先從法律定性上來講，自動化行政并非創(chuàng)設(shè)新的行政行為種類，其系人工智能在行政執(zhí)法領(lǐng)域的具體運用，是對原有行政執(zhí)法方式的創(chuàng)新與拓展；自動化行政處罰，即行政懲罰程序中的部分環(huán)節(jié)或者所有環(huán)節(jié)由人工智能或者自動化系統(tǒng)代為處理[1]，行政機關(guān)依托人工智能或者自動化系統(tǒng)，按照法定職權(quán)和程序?qū)`反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織給予行政制裁的活動。雖然自動化行政處罰是事實行為，但從形態(tài)上自動化行政處罰同時兼具著事實行為與法律行為的特征。事實行為主要表現(xiàn)在自動化行政在對信息的收取與識別上，該行為并未直接設(shè)定、變更或者消滅行政法律關(guān)系。法律行為的特征則表現(xiàn)在自動化行政在信息的裁量方面將會深刻影響行政相對人的權(quán)利義務(wù)。

2 自動化行政處罰的級別劃分

在自動化行政處罰中，根據(jù)行政機關(guān)的執(zhí)法人員在行政處罰中的參與程度、與人工智能的分工情況、功能角色定位以及自動化適用場景等因素進(jìn)行考量，可將自動化行政處罰作以下級別劃分。

2.1 部分自動化行政處罰與全自動化行政處罰

部分自動化行政處罰仍需要行政執(zhí)法人員的參與，自動化系統(tǒng)僅可以獨立處理完成某些特定事務(wù)，即自動化系統(tǒng)在行政處罰行為中主要起著輔助作用，涵蓋信息收集、信息識別、信息輸入、信息處理等。部分自動化行政處罰仍是當(dāng)前自動化行政處罰的主流形態(tài)，如在常見的交通違章處罰的應(yīng)用場景中，電子警察通過測速器與監(jiān)控設(shè)備實現(xiàn)對違章車輛違法證據(jù)的固定，通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)將違法證據(jù)傳輸至交通管理部門，但最后對違法證據(jù)的分析與決定環(huán)節(jié)仍交由執(zhí)法人員負(fù)責(zé)。同樣，部分自動化行政處罰在治安管理領(lǐng)域應(yīng)用也較為廣泛，自動化行政處罰系統(tǒng)可以根據(jù)預(yù)設(shè)的備選處罰情節(jié)對行政相對人具體的違法行為進(jìn)行逐一確認(rèn)，輔助執(zhí)法人員作出相應(yīng)的符合處罰幅度與情節(jié)的行政處理決定。

全自動化行政行為是指借助人工智能預(yù)先設(shè)定的算法和程序完成全程行政程序，并作出具有個案規(guī)范性的且能夠發(fā)生行政法律關(guān)系的單方行為[2]。在實踐中較為常見的應(yīng)用場景為“無人干預(yù)自動審批”，如在深圳市“落戶”流程中，辦理落戶的申請人從“網(wǎng)上填報信息”至“資格審核”至“引進(jìn)秒批”直至最后階段的“入戶”，完全由機器進(jìn)行決策。與其相對應(yīng)的全自動化行政處罰，即行政處罰的全部環(huán)節(jié)均由人工智能代為處理，執(zhí)法人員將不參與至行政處罰的任何程序當(dāng)中。但我國大多數(shù)學(xué)者對全自動化行政處罰仍持保留乃至高度謹(jǐn)慎的態(tài)度。全自動化行政處罰的模式偏離了圍繞著自然人為主體而設(shè)置的權(quán)利與義務(wù)、權(quán)力與責(zé)任的傳統(tǒng)法律體系，若未對全自動行政處罰作出理性限制，有恐會對行政相對人的合法權(quán)益造成更多不可彌補的侵害，引發(fā)更多的“貨車司機金師傅”悲劇，這正是自動化行政處罰所不能承受之殤。

2.2 有裁量能力的自動化行政處罰和無裁量能力的自動化行政處罰

Djeffal（2017）學(xué)者認(rèn)為，若通過人工智能可獲取到更優(yōu)化的資源配置，比起人的行政更能實現(xiàn)個案正義，那么裁量自動化的應(yīng)用未嘗不可[3]。也有學(xué)者認(rèn)為，對于人作為個體而言，或許人工智能更能通過預(yù)設(shè)的算法與程序處理熟練且有經(jīng)驗地處理行政事務(wù)，并且在特定的環(huán)境下更能夠保持回避與排除偏見，作出更為客觀的行政處罰裁量。因此，根據(jù)自動化行政處罰中是否具備獨立實施行政處罰裁量的能力可將其進(jìn)行分類。有裁量能力的自動化行政行為是指借助人工智能系統(tǒng)，模仿執(zhí)法人員作出行政處罰裁量的思考路徑與思維方式，模擬裁量處罰實施過程[4]，能夠?qū)崿F(xiàn)對常見的行政違法行為的事項與情節(jié)進(jìn)行評估、預(yù)警以及研判。目前受限于技術(shù)與制度，我國在自動化行政的執(zhí)法實踐中離真正意義上的有裁量能力的自動化行政處罰還有一段距離，但我國已有運用人工智能做出決策參考的實踐，如利用自動化算法協(xié)助行政機關(guān)確定特定地區(qū)實現(xiàn)交通管制措施[5]。而無裁量能力的自動化行政行為主要應(yīng)用于對效果裁量要求較低以及裁量結(jié)果表現(xiàn)形式較為單一的場景中，如闖紅燈人臉識別自動抓拍系統(tǒng)，系統(tǒng)分別抓拍闖燈前、闖燈中、闖燈后的三張照片進(jìn)行取證，以此記錄下行人闖紅燈的完整過程，由于其裁量結(jié)果表現(xiàn)形式較為單一，轉(zhuǎn)化至算法代碼，最終可由人工智能機械地輸出結(jié)果，無須執(zhí)法人員進(jìn)行人為裁量。

3 自動化引入行政處罰的效應(yīng)

人工智能與行政處罰執(zhí)法之間存在著較強的可交互性[6]。目前，人工智能的觸角在行政處罰程序中已經(jīng)延伸至行政處罰立案與調(diào)查過程、行政處罰裁量基準(zhǔn)以及行政處罰決定階段當(dāng)中，逐步呈現(xiàn)出覆蓋全面化之態(tài)，深刻影響著行政處罰執(zhí)法方式與手段的變革步履。其效應(yīng)體現(xiàn)在以下幾個方面：

一方面，能夠極大地提高行政處罰的效率。行政效率是衡量行政活動與其基本價值目標(biāo)的重要標(biāo)準(zhǔn)，這也是由行政事務(wù)的多樣性、復(fù)雜性等特性所決定的。人工智能的介入使行政機關(guān)在收集信息的數(shù)量與質(zhì)量上都有著質(zhì)的飛躍，這些數(shù)據(jù)為行政機關(guān)快速、準(zhǔn)確決策提供了巨大的信息基礎(chǔ)。

另一方面，隨著行政機關(guān)處理、輸出信息能力的大幅提升，行政處罰的執(zhí)法力度得到保障。以南京市的“環(huán)保行政處罰自由裁量輔助決策系統(tǒng)”為例，相較于其他行政違法案件，環(huán)境違法案件具有隱藏性、流動性、長期性、專業(yè)性等特點，執(zhí)法人員需要長期地監(jiān)測、走訪、調(diào)查以形成證據(jù)因果鏈，并基于此作出相應(yīng)行政處罰。傳統(tǒng)的環(huán)境執(zhí)法極其依賴執(zhí)法人員的專業(yè)與經(jīng)驗，而在人工智能系統(tǒng)的幫持下，系統(tǒng)中的裁量基準(zhǔn)庫能夠為執(zhí)法人員提供基準(zhǔn)，包括排放去向、排放量、排放濃度、水體環(huán)境等，不僅提高了執(zhí)法人員的執(zhí)法能力與執(zhí)法水平，執(zhí)法成本也隨之降低，并且也在一定程度上保障了現(xiàn)場執(zhí)法的準(zhǔn)確性，產(chǎn)生了良好的社會效應(yīng)，對構(gòu)建服務(wù)型政府亦有著重大意義。

4 自動化行政處罰的法律風(fēng)險

4.1 自動化行政處罰致使處罰頻次失序

行政處罰頻次失序具體表現(xiàn)為被處罰的頻率和次數(shù)呈雙增加，其正是由上文所述的作為自動化行政處罰優(yōu)勢的“效率”而引發(fā)的。以交通執(zhí)法場景為例，將人工智能引入行政處罰中，執(zhí)法工具的升級改變了原有人海戰(zhàn)術(shù)以及運動式執(zhí)法，行政處罰的模式也從“局部抽查”轉(zhuǎn)化為“全景敞視”的模式。以“杜寶良案”為例，行政相對人在308天中駕駛機動車在同一地點被“電子眼”捕捉到交通違章105次，被處罰款共計10 500元。這也折射出行政機關(guān)在管理與服務(wù)上失衡的問題。以經(jīng)濟學(xué)角度觀之，若想對普通民眾形成行政處罰的良性導(dǎo)向，必須充分考慮“被處罰力度”與“被處罰的概率”之間的關(guān)系。在這種模式下，全天候、全方位監(jiān)控執(zhí)法使得交通違法行為被處理的概率和次數(shù)大幅提高，但被處罰的力度卻仍與傳統(tǒng)執(zhí)法模式下的懲罰力度維持一致。長久而言，這種模式從整體上會致使行政處罰密度失衡，形成執(zhí)法畸重的局面[7]，也會致使執(zhí)法的實際效果背離立法的初衷，進(jìn)而行政處罰的公正性也會因此大打折扣。

4.2 自動化行政處罰致使正當(dāng)程序失靈

在行政處罰的法律關(guān)系中，行政機關(guān)與行政相對人的關(guān)系往往處于相對緊張的狀態(tài)之中。正當(dāng)程序的貫徹能夠確保公共行政中的利益分配或者負(fù)擔(dān)施加是處于“受制”的狀態(tài)下，申言之，正當(dāng)程序能夠一定程度限縮行政機關(guān)的權(quán)力，并對行政相對人的權(quán)利在必要時給予法律救濟，同時正當(dāng)程序也給行政行為的確定性與合法性附上“背書”。但是在自動化行政處罰下，專業(yè)且密集性極強的算法無不在擠壓傳統(tǒng)人工執(zhí)法中告知、說明理由、當(dāng)事人陳述申辯等具體程序制度的空間，行政處罰中的程序與環(huán)節(jié)在算法的操持下已被無縫銜接起來。如上文提及的“杜寶良案”正是因為執(zhí)法人員未履行告知義務(wù)，最終累積了105次違章。自動化行政處罰帶來高效的同時，也在壓縮著行政活動的程序環(huán)節(jié)，難免有架空行政正當(dāng)程序之嫌，無疑會遭受更多“以罰代管”“為罰款而執(zhí)法”之非議與惡劣影響。再以“田志鵬案”為例，該案中原告田志鵬以被告陜西省西安市公安局站前分局在處理違章時未出具簡易處罰決定書，違反道路交通安全法程序為由，將其訴諸法院。最終法院對田志鵬的主張不予采納，認(rèn)為田志鵬可依據(jù)操作說明在處理大廳通過自主系統(tǒng)打印出處罰決定書。然而這種縮減是否是必要的？此時是否可以將行政主體的義務(wù)轉(zhuǎn)化為行政相對人的權(quán)利[8]？

4.3 自動化行政處罰致使裁量空間縮減

行政機關(guān)在執(zhí)法過程中使用的自動化行政處罰裁量設(shè)備又被稱為“輔助決策系統(tǒng)”，該系統(tǒng)的基本模型為“收集數(shù)據(jù)—匹配條件—作出決策”[9]，其設(shè)計的初衷是減輕執(zhí)法人員的個人主觀因素，突破執(zhí)法人員以往專業(yè)經(jīng)驗，避免執(zhí)法人員作出倚輕或倚重的“關(guān)系罰”，減少權(quán)力尋租的空間。但是在實際的操作中，自動化行政處罰的裁量功能卻對執(zhí)法人員施加了諸多限制[4]。如執(zhí)法人員的調(diào)查權(quán)范圍限為算法中裁量因子相關(guān)事實；又如執(zhí)法人員尚無對裁量結(jié)果的變更權(quán)，若出現(xiàn)錯誤信息錄入或者算法錯誤的情況，極易損害公眾的信賴?yán)?，同時這也對執(zhí)法人員提出了更高的要求。在自動化行政處罰擠壓人工裁量空間的情形下，甚至?xí)霈F(xiàn)行政主體隱藏在算法背后的情形。長此以往，執(zhí)法人員難免會對機器產(chǎn)生依賴，縮減其人工裁量的能力與積極性。

4.4 自動化行政處罰致使責(zé)任模糊

在大數(shù)據(jù)的加持下，自動化行政處罰改變了原有傳統(tǒng)人工行政行為的工作模式。在自動化行政處罰的應(yīng)用中，除了執(zhí)法人員以外還涵蓋了大量從事算法計算、維護(hù)系統(tǒng)運作、日常監(jiān)督等的非行政工作人員。甚至機器算法設(shè)備會外包給政府供應(yīng)商，如新疆某科技有限公司打造的“智慧綜治職能分析平臺”產(chǎn)品。此種情形下，若自動化處罰系統(tǒng)發(fā)生故障從而引發(fā)信息輸入錯誤、識別發(fā)生偏差、程序漏洞，致使行政相對人合法權(quán)益受到減損，就給責(zé)任承擔(dān)帶來了新的難題。如在“陳明春、方育鴻案”中，原告陳明春與方育鴻認(rèn)為被告杭州市蕭山區(qū)住建局因未履行合同網(wǎng)絡(luò)備案手續(xù)致使自身需額外支付購房貸款及其利息，遂訴諸人民法院。在本案中，合同網(wǎng)絡(luò)備案手續(xù)是由系統(tǒng)自動識別完成，這會觸發(fā)自動化行政處罰系統(tǒng)錯誤致使主體權(quán)責(zé)模糊的問題。再進(jìn)一步討論，假定行政相對人的損害已然產(chǎn)生，并且損害正是由自動化系統(tǒng)錯誤所致，那此時產(chǎn)生的行政賠償原因究竟是“人的行為”還是“物的瑕疵”呢[7]？若未對主體責(zé)任進(jìn)行厘清，有恐會引發(fā)行政相對人對自動化系統(tǒng)乃至對行政機關(guān)的信任降級，進(jìn)一步將會鉗制住自動化行政處罰的發(fā)展。

5 自動化行政處罰的規(guī)制路徑

5.1 建立自動化行政處罰動態(tài)調(diào)整機制

為了將行政處罰頻次回復(fù)到均衡狀態(tài)，減少因自動化行政處罰系統(tǒng)機械化操作而引發(fā)的重復(fù)處罰問題，可以建立自動化行政處罰數(shù)據(jù)的動態(tài)化處理。首先，要對自動化系統(tǒng)中數(shù)據(jù)收集的固定指標(biāo)進(jìn)行升級與拓展。在傳統(tǒng)的行政處罰中，在設(shè)定行政處罰額度時，不應(yīng)再拘泥于適用條件、違法行為、違法情節(jié)、處罰幅度、處罰結(jié)果等固定化指標(biāo)，應(yīng)該吸納處罰概率、處罰頻數(shù)、經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r等動態(tài)可變指標(biāo)[1]。其次，應(yīng)對執(zhí)法的頻率與違法的頻率及程度進(jìn)行等級分類。除了實現(xiàn)指標(biāo)的動態(tài)化調(diào)整外，裁量基準(zhǔn)庫的定期更新也同等重要。行政處罰裁量基準(zhǔn)庫相較于行政處罰法律規(guī)范而言具有靈活度高、適應(yīng)性強的特點，其修訂成本也遠(yuǎn)低于后者，從而能夠用花費較小的力量去平衡好行政處罰的靈活性與確定性。

5.2 構(gòu)建自動化行政處罰的程序規(guī)制

為了保證自動化行政處罰中不再呈現(xiàn)說明理由、陳述和申辯等程序重心向后偏移的趨勢，勢必要合理構(gòu)建自動化行政處罰的程序規(guī)制。首先，必須在觀念上對自動化行政處罰的性質(zhì)予以擺正，自動化行政處罰尚未改變行政處罰其本身屬性。自動化行政處罰帶來的高效率并未減輕行政相對人的負(fù)擔(dān)，自然也不能縮減行政相對人本身所享有的權(quán)利，正當(dāng)程序不應(yīng)被算法技術(shù)所俘獲。其次，明確自動化行政處罰程序限縮的邊界，必須以保障行政相對人知情權(quán)為底線，并且此種知情權(quán)應(yīng)是涵蓋整個行政行為的。此處可借鑒德國在電子政務(wù)上的相關(guān)經(jīng)驗，德國在《聯(lián)邦行政程序法》中明確規(guī)定，電子行政行為與書面行政行為都應(yīng)滿足形式上的最低限度要求。在作出自動化行政處罰之后，無論行政相對人是以默示或者明示的方式確認(rèn)通知行為，行政機關(guān)都需要承擔(dān)說明解釋義務(wù)。這點充分考慮到了行政相對人的可接受度與可選擇性，也契合行政機關(guān)在行政處罰中的主導(dǎo)地位。最后，須完善自動化行政處罰信息公開制度。公開既是行政法治的基本原則，亦是行政相對人合法權(quán)益保障的基礎(chǔ)。自動化介入行政處罰中，不僅讓輸入、識別信息更高效，同時也讓政務(wù)信息的公開化更為便捷。可將自動化行政處罰的執(zhí)法過程分階段進(jìn)行公示，內(nèi)容包括對職權(quán)依據(jù)的公開與對認(rèn)定事實的公開，充分保證行政相對人能夠知悉自動化行政處罰的事前、事中、事后的動態(tài)信息。這不僅能夠確保自動化行政處罰程序的正當(dāng)性，以期克制執(zhí)法人員權(quán)力行使的恣意，也能增強行政相對人對自動化行政處罰的接受度與認(rèn)同感。同時，行政處罰機關(guān)在執(zhí)法過程中除了依法明示收集、公開信息外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)信息的涉密性、敏感性、公共利益性進(jìn)行分級化管理。

5.3 合理分配人工決策與機器決策之間的權(quán)限

機器總是具備僵硬死板的潛在特性，自動化介入行政事務(wù)中并不能帶來絕對的“完美執(zhí)法”。原因在于執(zhí)法人員在作出行政處罰裁量判斷時依靠的是生理思維活動[4]，即使再智能的機器也無法復(fù)刻，機器的算法路徑更多的是圍繞法律適用過程的形式模仿，并且機器算法對于不同形式信息之間的關(guān)聯(lián)性表現(xiàn)不佳[10]。為了避免行政機關(guān)在自動化行政處罰下的裁量空間被不加理性地縮減，需要合理分配人工決策與機器決策之間的權(quán)限，確定自動化行政處罰的適用邊界，在對待裁量結(jié)果多樣化、影響因子復(fù)雜化、主體多元化等特定事項的行政處罰裁量上保留機器算法模型，確保人的主體性與算法的有限理性[11]。一方面，可對案件的裁量因子進(jìn)行組合應(yīng)用，增加可選項以此突破原有的調(diào)查范圍。此項在自然資源破壞案件與生態(tài)環(huán)境污染案件中作用明顯，調(diào)查范圍的拓展更有利于執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)隱藏性、潛伏性的破壞生態(tài)環(huán)境的因素，也有利于后續(xù)的生態(tài)環(huán)境治理工作。另一方面，由于機器無法做到裁量的最優(yōu)化，系統(tǒng)應(yīng)準(zhǔn)允執(zhí)法人員具有補充、變更自動化處罰裁量結(jié)果的權(quán)限。在擴大自動化行政處罰中人工裁量空間的同時，為保持與系統(tǒng)設(shè)計初衷的一致性，應(yīng)同步建立人工審核人員的責(zé)任追究機制，追求行政機關(guān)的權(quán)責(zé)相統(tǒng)一。

5.4 明晰自動化行政處罰的責(zé)任歸屬

欲探討自動化行政處罰中的責(zé)任歸屬問題，首先應(yīng)當(dāng)對自動化行政處罰作出定性。正如上文所述，自動化行政處罰并未改變其本身屬性，機器算法系統(tǒng)在行政法律關(guān)系中充當(dāng)?shù)氖禽d體的角色，真正參與行政法律關(guān)系的主體仍是行政機關(guān)。由此，行政機關(guān)當(dāng)然要對行政相對人承擔(dān)必要的責(zé)任，并在此之后可以依據(jù)合同向其他主體予以追償。至于該行為產(chǎn)生的損害賠償究竟是屬于“物的瑕疵”還是“人的行為”，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的兩種類型下的構(gòu)成要件與救濟程序都不能準(zhǔn)確涵蓋因自動化行政處罰產(chǎn)生的損害賠償。鑒于自動化行政處罰的特殊性，可以突破傳統(tǒng)類型將其進(jìn)行單獨類型化，確定專門的責(zé)任構(gòu)成要件以適配自動化行政處罰應(yīng)用的廣泛性。此外，關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的問題可以借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗。美國在電子政務(wù)相關(guān)立法中規(guī)定，行政相對人在行政行為活動中由于政府應(yīng)用自動化決策而致使自身權(quán)益受到損害的，行政相對人享有被通知和聽證的權(quán)利，同時還可以提交“補救申請”的方式主張因瑕疵指令而獲法律救濟。在德國立法中則規(guī)定了自動化行政處罰的公法責(zé)任，行政相對人可以要求對自動化行政處罰中的程序進(jìn)行個別審查[12]。